自考劳动关系学7-9章.doc

第七章 劳动合同管理第一节 劳动合同概述劳动合同的概念：劳动合同是劳动者和用人单位之间确立、变更和终止劳动权利和义务的协议，是用人单位招用劳动者为本单位成员，劳动者在用人单位管理、指挥、监督下提供有偿劳动的协议。劳动合同的特征：1、主体的特定性，劳动合同主体一方为雇员，另一方为雇主，具体范围由国家法律确定。2、主体意志的限制性，合同的条款已经相当多地受到国家法律和集体协议的约束。劳动合同主体双方的自由协商，要在国家法律规定的范围之内。 3、合同履行中的隶属性，劳动合同具有身份性质，双方存在着管理上的依从、隶属关系。 4、劳动合同的目的在于劳动过程的完成，而不是劳动成果的实现。 5、劳动合同是通过双方选择确定的 6、劳动合同是有偿的合同 7、劳动合同一般有使用期限的规定，我国法律规定，试用期最长不得超过6个月。 8、劳动合同往往涉及第三人的物质利益非全日制用工的定义：在我国，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时的用工形式劳动合同的种类：1、有固定期限劳动合同，是指明确约定合同终止时间的合同。合同期限届满，双方的劳动关系即行终止2、无固定期限劳动合同，是指双方当事人没有明确约定合同终止日期的劳动合同。 3、以完成一定工作为期限的劳动合同，是指以完成某项工作或某项工程的日期作为劳动合同终止日期的劳动合同。此外，按照用工形式，劳动合同可分为全日制劳动合同和非全日制劳动合同非全日制用工劳动合同的内容、形式、解除或终止条件及其手续：非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。如果非全日制劳动合同当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同。劳动合同制度的历史发展：劳动合同立法实践，劳动合同立法源于民法的契约自由原则，她是一种经济强者与弱者之间的合同，当事人在事实上处于不平等的地位。1900年比利时首先制定了独立的劳动合同法，标志着劳动合同立法从民事合同中独立出来。在我国，劳动合同制度的发展大致经历了三个阶段：1、建国初至20世纪80年代初：探索和反复阶段。建国以来我国最早有关劳动合同的规定，是1951年初劳动部发布的关于各地招聘职工的暂行规定 2、20世纪80年代初至1995年：试点和实践阶段，20世纪80年代，随着经济体制改革的深人，劳动用人制度改革日益成为一种迫切需求。通过对新招工人实行劳动合同制度，开始建立了我国养老失业保险制度。 3、1995年至目前：全面实施阶段，1994年7月5日，第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议审议通过了中华人民共和国劳动法，并决定自1995年1月1日实施。劳动法明确规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，将劳动合同上升为法律规范，标志着我国劳动用人制度从此走向了法制化、规范化的轨道。劳动合同制度面临的挑战：1、传统劳动合同理论中，“雇员依附于雇主”的理念，随着知识型员工独立性的增强而正在逐步弱化2、劳动合同的主体身份发生变化，越来越多的雇主既是企业的劳动者，又是企业的股份持有者，传统的、泾渭分明的“劳资”界限正在淡化。 3、在传统的保护劳动者权益的理念中引入了效率原则。 4、在劳动合同中将更多地引入国际因素。 5、劳动合同的功能从单纯维系就业关系，保护劳动权，向适应劳动力市场变化、促进和增加就业的方向发展，合同的种类增多，条款更加有弹性实行劳动合同制度的作用和意义：劳动合同制度是市场经济条件下确认和形成劳动关系的基本制度；劳动合同制度是企业人力资源管理的重要手段和工具，凝聚着企业发展目标和发展战略；劳动合同是处理劳动争议的法律依据，是维护双方合法权益的基本手段；劳动合同制度是建立和维护劳动关系协调机制的一项基础性法规。附：如果劳动者是通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同第二节 劳动合同的订立和履行劳动合同订立的原则：订立劳动合同必须遵循的原则：平等自愿，协商一致；依法订立。其中依法订立包括主体合法、目的和内容合法、程序合法、形式合法订立劳动合同的程序：提议；协商；签约劳动合同的形式：一般有书面和口头两种方式。（我国除1个月以内的非全日制劳动合同可以采用口头形式之外，原则上劳动合同应采用书面形式；书面合同分别用两种以上的文字书写，内容不一致时，按照有利于劳动者的规定执行）无效劳动合同的概念：是指劳动者与用人单位订立的违反劳动法律、法规，不具有法律效力的劳动合同。无效劳动合同从订立时起就不具有法律效力，不受法律保护。劳动合同履行的条件和原则：条件包括履行主体明确、履行标的明确、履行期限明确、履行地点明确。原则包括全面履行原则，劳动合同中订立的各项条款都必须得到认真履行；实际履行原则，劳动合同的履行必须由当事人亲自履行，双方均不得由他人顶替无效劳动合同的确认及处理：确认：无效劳动合同主要有。1、一方或双方当事人主体不合格。2、内容不合法。3、严重违反一方当事人真实意思的合同。根据劳动法第18条的规定，无效劳动合同由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认，其他任何组织都无权确认处理：劳动合同被确认无效后，应及时处理。1、确定劳动合同时全部无效，还是部分无效。2、分清造成无效劳动合同的责任。附：劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位之间为建立劳动关系，依法就双方的权利义务协商一致，设立劳动合同关系的法律行为；劳动合同的履行，是指当事人按照生效后的劳动合同规定，实现各自权利和义务的活动。第三节 劳动合同的内容劳动合同的内容：劳动合同的内容是指劳动关系双方的权利和义务，由于权利义务是相互对应的，一方的权利即为对方的义务，因此劳动合同往往从义务方面表述双方的权利义务关系。1、劳动者的主要义务，劳动给付的义务、忠诚的义务、附随的义务。2、用人单位的主要义务，劳动报酬给付的义务、照料的义务、提供劳动条件的义务。劳动合同的条款：分为法定条款和约定条款。法定条款主要有，劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、社会保险、劳动合同终止的条件。约定条款主要有，试用期、培训、保守商业秘密、敬业限制条款、补充保险和福利待遇、其他事项如对第二职业的限制，对规定物品的约定等附：商业秘密是指不为公众所知悉、能给用人单位带来经济利益、被用人单位采取保密措施的技术、经济和管理信息。商业秘密具有秘密性、经济性和保密性特点。大致划分为技术信息和经营信息第四节 劳动合同的变更和解除劳动合同变更的含义：指劳动合同在履行过程中，经双方协商一致，对劳动条款进行的修改、补充或废止，具体包括工作内容、工作地点、工资福利的变更等劳动合同解除的含义：是指劳动合同在期限届满之前，双方或单方提前终止劳动合同效力，解除双方劳动权利义务关系的法律行为。劳动合同变更的条件和程序：条件包括须有正当理由、须双方协商一致。具体做法包括，提出要求、做出答复、签订协议劳动法关于劳动合同解除的规定：（一）双方协商解除合同劳动法第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。（二）用人单位解除合同1、过失性解除(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；(2)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；(3)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(4)被依法追究刑事责任的。过失性解除不受用人单位不得解除劳动合同的法律限制，并不给予经济补偿。2、非过失性解除(1)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。在上述情况下，用人单位可以解除劳动合同，但要提前30日以书面形式通知劳动者本人，并受用人单位不得解除劳动合同的限制，并要依法给予劳动者经济补偿。3、经济性裁员劳动法第27条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动和社会保障行政部门报告后，可以裁减人员”“用人单位依据本条规定裁减人员，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员”经济性裁员，要提前书面通知，且受用人单位不得解除合同的限制，并向劳动者支付经济补偿。4、用人单位不得解除合同劳动者有下列情形之一的，用人单位不得进行无过失解除合同和经济性裁员：(1)劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(2)劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期内的。医疗期是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限；(3)女职工在孕期、产期、哺乳期内的；(4)担任集体协商代表的职工在履行代表职责期间的；(5)职工应征人伍或者预备役服役期间以及履行其他法定义务期间的；(6)法律、行政法规规定的其他情形。（三）劳动者单方解除合同1、提前通知解除劳动法第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”2、随时解除有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者相应的报酬并依法缴纳社会保险费(1)在试用期内的；(2)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；(3)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；(4)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(5)法律、法规规定的其他情形。（四）解除合同的程序1、提前书面通知 2、征求工会意见 3、经济补偿 4、提供书面证明第五节 劳动合同的终止和续订劳动合同终止的概念：是指劳动合同期限届满或双方当事人约定的终止条件出现，以及劳动合同一方当事人消失时，合同规定的权利义务即行消灭的制度劳动合同续订的概念：是指劳动合同期满终止后，经劳动关系双方当事人协商一致，继续签订劳动合同的法律行为我国劳动法规定的劳动合同续订的具体情形：1、双方协商续订劳动合同。 2、劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。3、劳动者患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残56级的，劳动者要求续订劳动合同的，用人单位应当续订劳动合同。 4、劳动者在规定的医疗期内或者女职工在孕期、产期、哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位应当将劳动合同的期限顺延至医疗期、孕期、产期、哺乳期期满为止。劳动合同终止的条件：1、劳动合同期限届满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现。 2、劳动合同主体一方消失或者劳动者丧失劳动能力，无法继续履行劳动合同劳动合同终止的程序：1、是否需要提前通知，劳动法没有规定终止合同是否需要提前通知，但一般而言，终止合同应在合同期满日提出，而不是期满后一段时间才提出。一些地方根据实际情况，进一步规定终止劳动合同时，用人单位应提前30日通知劳动者 2、逾期终止的法律后果，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动合同关系的，人民法院应当予以支持 3、终止合同是否应支付经济补偿，劳动和社会保障部的解释是，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金，但国家另有规定的除外。根据劳动法保护劳动者的原则和精神，如果地方性法规规定应支付经济补偿金的，应适用地方性法规 4、办理相关手续，我国法律规定，企业应当在劳动关系解除或终止后7日内为劳动者办理离职手续，因为不及时办理离职手续造成劳动者损失的，企业应当赔偿，企业为劳动者办理离职手续是法律规定的义务第六节 法律责任违反劳动合同的法律责任的概念：劳动合同一方当事人不履行或者不完全履行劳动合同，以及违反劳动法规定的条件解除劳动合同，应当承担相应的法律责任。劳动合同所具有的法律约束力的主要表现：1、劳动合同一经依法订立，用人单位与劳动者之间的劳动关系得以确立，即当事人之间产生了法律意义上的劳动权利义务关系。当事人必须按照亲自旅行和全面履行的要求完成各自的全部义务，以实现劳动合同的目的。 2、当事人必须严格履行劳动合同中随规定的义务，一方当事人也有权要求对方当事人全面履行劳动合同所确定的义务。 3、未经协商，当事人不得任意变更、增减合同内容或终止合同，否则视为违反劳动合同而承担责任。 4、用人单位法人代表的更换，不影响劳动合同的法律约束力。 5、任何单位和个人不得非法干预当事人履行劳动合同所确定的义务。 6、双方当事人因劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止发生争议，经协商不能解决的，均可向当地劳动争议仲裁机构申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以在规定的期限内向人民法院提起诉讼。分别举例我国劳动法规定的用人单位、劳动者违反劳动合同应承担的法律责任：用人单位的法律责任：1、违反劳动法律、法规规定或不按劳动合同的约定支付劳动报酬，造成劳动者工资收入损失的，穿劳动者本人应得工资收入支付给劳动者外，还应加付劳动者应得工资收入25%的赔偿费用2、解除劳动合同后，未依法支付劳动者经济补偿金的，劳动保障行政部门可以责令支付劳动者赔偿金3、违反劳动法律、法规，对女职工或未成年工造成损害的，应承担赔偿责任。 4、由于用人单位的原因签订、执行了无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。 5、违反劳动法律、法规规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同，对劳动者造成损害的，应承当赔偿责任。 6、招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的，该用人单位应承担连带赔偿责任，其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。 7、造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除依法为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者医疗费用一定比例的赔偿金劳动者的法律责任：（一）违反法律规定和合同约定的法律责任劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当赔偿下列损失：1、用人单位为录用劳动者直接支付的费用。 2、用人单位为劳动者支付的培训费用。 3、对生产、经营和工作造成的直接经济损失。 4、因劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度；严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害，被解除合同的，应当承担赔偿责任。 5、劳动合同约定的其他赔偿费用（二）违反保密条款的法律责任劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应该依法承担赔偿责任。保密条款的约定，只要合法、合理、合乎实际，就受到国家法律的保护。第八章 集体谈判第一节 集体谈判的含义和功能集体谈判的含义：集体谈判是工会和资方确定就业条件和待遇的交涉过程，它是雇员以公会这种团体形式所进行的交涉。在我国现行法规文件中，通常将“集体谈判”表述为“集体协商、平等协商”。集体协商是企业工会或职工代表与相应的企业代表，为签订集体合同进行商谈的行为。集体谈判的目的是签订集体协议，规范双方的权利义务关系，解决工作场所所共同关注的问题。集体谈判的功能：集体谈判的过程实际也就是完成三个功能的过程：市场或经济功能；政府作用以及决策功能。即通过谈判确立劳动力市场工资水平体现了集体谈判的经济功能；通过谈判形成的一系列规范雇佣关系的程序性规则，体现了政府行业管理的作用；通过谈判确认雇员有权通过工会参与工作场所规章制度的制定，体现了集体谈判的决策功能。第二节 集体谈判的结构集体谈判结构的概念：是指不同层次、不同等级、不同类别的谈判单位的集中或分散程度，以及相互间的内在联系。我国集体谈判的结构：2004年劳动和社会保障部发布的集体合同规定着重对企业一级的集体合同作了规定。企业一级的集体谈判和集体协议是我国目前集体合同制度的基本形式。第三节 集体谈判的进程分配谈判：是指劳资双方由于资源有限需要分配而进行的谈判，把谈判当作是一种不赢即输的情景，自己得到的同时意味着对方失去；一方资源的增加，就意味着另一方资源的减少，是单方获益的谈判整合谈判：是指双方都能从解决方案中获取潜在利益的谈判，把谈判当作是一种双赢的情景，追求双方均有所的，反映了劳资双方对所要解决的问题，达成了共识，通过合作能够同时增加可分配的资源。集体谈判的技巧：双赢原则：即在协商过程中，不仅应考虑职工方面的利益目标，同时也应兼顾企业方面的利益目标，从而通过有效的协商和所达成的共识，使双方的利益目标趋向接近，进而使双方通过协商共同受益4P原则：即政策、预测、准备、陈述。在协商过程中，不仅应坚守本方的基本政策和主张，同时又能预测对方可能作出的反应并适时采取相应的对策；不仅对协商资料准备充分，而且能够陈述自己的立场和基本主张2C原则：即控制、协调。在协商过程中，不仅能够有效控制协商的过程并使其逐渐靠近所期望达到的目标，同时又能够有效协调内部成员之间的分工以形成默契配合我国法律关于集体协商的有关规定：（一）协商准备。协商代表在协商前应做好充分准备，尤其是职工和工会一方的协商代表应当做到：1、熟悉与集体协商内容有关的法律、法规、规章和制度。 2、充分掌握参与集体协商所必需的信息和资料3、拟定集体协商议题。 4、集体协商的内容、时间、地点应由双方共同商定。 5、共同确定一名非协商代表担任集体协商记录员（二）确定协商代表。企业与职工双方要按照一定程序确定本方的集体协商代表，并各自确定一名首席代表。双方代表人数应当相等（三）协商程序。关于集体协商的程序，集体合同规定第34条规定：集体协商会议由双方首席代表轮流主持，并按下列程序进行：1、宣布议程和会议纪律。 2、一方首席代表提出协商的具体内容和要求，另一方首席代表就对方的要求作出回应。 3、协商双方就商谈事项发表各自意见，开展充分讨论。 4、双方首席代表归纳意见。（四）策略。主要包括，进攻策略、退却策略和迂回策略等（五）技巧。包括双赢原则、4P原则、2C原则附：谈判的内容：实体性内容、程序性内容、劳动关系问题；谈判阶段：接触、磋商、敲定、扫尾第四节 集体谈判的结果谈判力量的含义及组成要素：谈判力量是三个因素中最重要、也是最难解决的问题。一般认为，劳动关系双方在某些方面之所以能达成一致，是由于谈判力量在起作用。我们可以把谈判力量区分为直接和间接两个来源，把互相关联的力量区分为：退出力量、罢工力量和岗位力量附：谈判技巧的重要性表现在两个方面：一是改变对方期望值和谈判底线的技巧，而是准确判断对方让步位置的能力。第五节 不当劳动行为及其救济不当劳动行为的概念：又称为不公正劳动行为或不公正劳动措施，是指工会在组建过程之中或组建之后，任何一方采取不法手段试图对抗对方的措施或行为。法律规定的不当劳动行为的情形：1、工人不能因为从是合法的工会活动而遭解雇，即使这仅是解雇的原因之一。 2、在工会的组建过程中，雇主不能单方面改变雇佣待遇和条件，除非能够证明这种变更符合过去的做法和传统，而与工会的组建没有任何关系。 3、禁止雇主暗中监视和破坏工会活动。 4、雇主不得为了避免工会化或试图摆脱已建立的工会而关闭工厂或重新开业，即使这仅是原因之一。不当劳动行为的救济的主要措施：1、行政救济。不当劳动行为的救济机构一般为劳动委员会，劳动委员会发现雇主存在不当劳动行为，可以发布命令要求其立即停止。劳动委员会的命令应在法庭登记，如果雇主不执行，可被处以藐视法庭罪。 2、民事救济。劳动委员可以基于民法“全面救济”理论，采用恢复原状、赔偿损失等多种保护措施，对不当劳动行为进行全面救济。这些救济措施初看起来好像很严厉，但总体上所发挥的作用仍然有限我国法律对不当劳动行为的规定：法律规定对以下行为予以限制。1、实行差别待遇。劳动者不因为参加工会活动而受到不公正对待。2、拒绝集体谈判。确立了企业和工会的集体谈判义务，以及无正当理由拒绝履行集体谈判义务时的法律责任。3、控制干涉工会。任何个人和组织不得控制或干涉工会组织的成立，不得妨碍工会的活动，控制干涉工会是雇主的不当劳动行为之一。第六节 诚信谈判的责任诚信谈判责任的含义：是指工会一旦获得承认，赢得选举，无论工人是否签字，都取得代表所有工人的“排他代理权”，雇主负有“诚实”谈判的法律义务诚信谈判责任的内容：(1)双方会面并开始谈判；(2)全面讨论双方面临的问题、所处立场和理由；(3)任何方不得隐匿、扣留和歪曲信息，也不得故意误导对方；(4)任何一方都不得通过自相矛盾的方式或者做出简单毫无意义的让步之举，破坏谈判进程，通常被称为“表面谈判”战略；(5)雇主不得绕开工会直接向会员允诺条件。我国劳动立法与诚信谈判责任：协商代表应履行的职责：(1)参加集体协商；(2)接受本方人员质询，及时向本方人员公布协商情况并征求意见；(3)提供与集体协商有关的情况和资料；(4)代表本方参加集体协商争议的处理；(5)监督集体合同或专项集体合同的履行；(6)法律、法规和规章规定的其他职责。第七节 罢工及其争议处理第七节 罢工及其争议处理罢工的法律含义：罢工是劳动者为改善工作条件而实施的有计划、有组织的集体暂时停止工作的行为。罢工是已工会为主体而展开的，是集体谈判中的一种压力手段。罢工权是劳动者为改善劳动条件，缔结或变更集体协议而集体停止工作的权利。罢工的分类：1依争议手段的先后不同，可分为攻击性罢工和防御性罢工。2依罢工发起组织的不同，可分为工会罢工和非工会罢工。3依罢工的目的不同，可分为协约罢工、同情罢工和示威罢工。4依罢工策略不同，可分为间隔罢工、巡回罢工、象征性罢工和迟滞罢工。5依罢工规模的不同，可分为总罢工、全面罢工和部分罢工。罢工的功能：1、罢工是解决冲突的主要方法。 2、罢工是迫使雇主让步的压力手段。 3、罢工是工人自由表达不满的方式。对罢工的法律约束和限制：1、对公用事业的罢工限制。最显著的限制就是规定在公共部门五条件禁止罢工。法律对罢工行为是否予以限制的重要标准，是雇员所从事的工作，究竟是否属于影响社会公共利益的工作。2、罢工的原则。法律规定罢工通常要遵循两个原则。(1)“社会适当”原则。衡量罢工是否合法的标准是“社会适当”原则，其含义是社会一般能够接受而又合法的行为。(2)“均衡性”原则。为防止工会过多地使用罢工权利，规定罢工应当符合法定的条件。3、规定合法罢工的条件。(1)必须是原集体协议期限届满(2)工会已经履行了“真诚”与雇主谈判、达成协议的义务(3)必须通知劳动行政部门(4)投票表决(5)提前通知。4、对罢工行为的限制。对罢工行为的限制，与工人在罢工期间享有的纠察权直接相关罢工原因分析：工业化国家对罢工原因的分析，主要有两种解释1、罢工是一种“错误”。由于“错误”导致罢工的情况通常有以下几种：(1)由于误解引发的罢工(2)为确认雇主的真实让步能力而引发的罢工(3)由于不确定因素引发的罢工(4)不切实际的期望引发的罢工(5)谈判自身的复杂性引发的罢工不能完全避免罢工，是因为：(1)将罢工看作是双方的“错误”，过于狭窄地理解了谈判、罢工的概念。如果从谈判主体、尤其从个工人和工会的角度思考，罢工与否取决于更广泛的社会原因，包括不同的价值观、原则和公平信念，它反映了工作场所存在的潜在冲突的根源。(2)劳动关系的本质，是劳方隶属于资方，这种隶属地位并没有因工人享有集体谈判权而得到实质性改变，因而罢工是劳动者集体表达其不满和愤怒的主要渠道。2、罢工是“集体的声音”。这种解释认为只要在劳资关系中存在着一定程度的不满或不信任，就总会有发生罢工的可能。在这方面应特别关注以下因素：(1)工人的不满程度(2)管理方的让步程度(3)工人辞职离职的意愿和罢工自身的可行性(4)社会影响力的大小因而，认为罢工是一种“错误”这种解释强调了谈判活动和谈判行为的重要性，而罢工是“集体的声音”这种解释则认为谈判行为并不能直接导致罢工，因为工会谈判者会尽力避免“错误”发生，即使出现“错误”，也会及时寻找解决办法，因而其支持罢工的理由并不充分。基于罢工是“集体的声音”，则需要消除引起罢工产生的不信任和不满意的根源。罢工的处理和解决：（方式通常有两种：和解和裁决）1、斡旋、调节和实情调查（和解）。这三个概念非常接近，在解决争议中有时甚至可以互相替代。但无论怎样定义，其特定程序都是通过帮助双方有效沟通、澄清事实，和/或通过公众压力、直接或间接说服双方改变立场，降低由于“错误”引发罢工的频率2、利益仲裁（裁决）。之所以成为利益仲裁，是因为它是对谈判双方利益冲突的裁决，而不是对个人冤情的评判。是对争议的最终裁决，而不是试图让双方自行解决冲突。利益仲裁有两种方式：“常规仲裁”和“最后出价仲裁”第九章 集体协议第一节 集体协议的性质集体协议的含义：集体协议是个人劳动合同的对称，是指工会代表劳动者与雇主或雇主团体之间签订的，有关劳动条件、劳动标准及劳动关系问题的书面协议。集体协议的意义：1、集体协议制度是劳动力市场机制运行的必要条件。 2、集体协议制度建立了平等协商谈判机制。 3、集体协议制度是雇主谋求工业和平和工业利润的目标之一。 4、集体协议制度是协调劳动关系的手段。 5、集体协议制度是法律、法规的重要补充第二节 集体协议管理集体协议的当事人：有协约能力者为协约当事人，在劳动这一方主要应以工会为限，在雇主方则不仅雇主组织有协约能力，单个的雇主也具有谈判签约的能力。因此集体协议可以区分为工会与雇主组织之间的协约，以及工会与单个雇主之间的协约。集体协议的效力：集体协议是劳资自治的契约形式，是一种对劳资双方及其成员都具有规范效力的协约。集体协议的期限：是指协议的有效存续期间。按照期限形式的不同，分为不定期集体协议和定期的集体协议。各国一般采用定期集体协议，并在立法中限制其最短期限（通常为1年）和最长期限（通常规定为35年），规定协议的最短期限，是为了保证协议的相对稳定性，而规定协议的最长期限，则是为了使协议内容与社会经济发展相适应。（我国现行立法只就定期协议作了规定，期限为13年）集体协议的内容：集体协议的内容是指订约双方当事人的权利和义务。1、作为协议所具有的内容。依据“协约必须遵守”原则，集体协议的双方当事人均应尽其注意义务，履行契约，维持和谐义务，并敦促其成员履行义务。集体协议一经签订，就产生了相应的权利和义务，主要表现为：(1)维持和谐义务。也称和平义务，指在集体协议有效期内，任何一方都不得为了改变集体协议中规定的工作条件，发起罢工或者关厂。(2)督促义务。当事人必须尽力确保其组织成员能够切实履行合同，为此应当向其会员提供足够的信息。为了保证集体协议的履行，团体有义务在其成员违反义务时，行使团体力量或采用其他法律方法敦促其履行义务。(3)其他义务。约定对双方共同建立设施的管理、费用分担，调停、仲裁以及协约履行的监督等事项。2、作为法律规范所具有的内容。集体协议的目的在于维护并促进劳动条件，经济条件的改善和提高，任何超越、背离这一目的的规定都不具有相应的约束力。劳资双方应绝对遵守法制原则，任何协商与合意最终都不得违反国家法律、法规规定。我国对集体协议的批准的法律规定：我国集体合同规定规定。草案应提交职工代表大会或者全体职工讨论。应有2/3以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意。方获通过。通过后，由集体协商双方首席代表签字。第三节 集体协议的条款在市场经济国家，传统的工会保障制度主要有四种保障类型：1、封闭式企业：在封闭式企业制度下，集体协议明确规定，工人在被雇主雇佣之前，必须成为工会会员。2、工会制企业：在工会制企业制度下，雇主优先股用工会会员，若无工会会员则可招用费工会会员，但他们必须在规定的时间内加入工会。3、代理制企业：代理制企业制度不要求工人加入工会、成为工会会员，但必须要向工会支付一定的费用，其金额相当于会员的会费，以作为对工会服务的回报。并由工会出面代表的一种制度安排。4、开放式企业：开放式企业制度既不要求工人必须加入工会，也不要求其缴纳一定的费用。企业实行自由雇佣，不论是否工会会员都可以招雇。确定集体协议内容的规则：1、集体协议的内容范围。集体协议的内容取决于双方谈判范围的划定。集体谈判一般围绕劳动条件的改善和劳动关系处理而展开，其内容限于与雇佣有关的问题。集体协议内容的确定，从理论上讲，其实质是对传统雇