实体条件论LFG酌量减轻LFG的.doc

论酌量减轻的实体条件【摘要】“不具有本法规定的减轻处罚情节”属于酌量减轻适用的前提条件，但其表述带来的歧义，应当通过立法予以消除。“案件的特殊情况”不应与79刑法中的“案件的具体情况”作不同解释，其不仅指国防、外交、民族以及宗教等“处理”上的特殊情况，而应该包括除了法定减轻事由以外的所有可以对被告人从宽处理的情形;“案件的特殊情况”的表述也没有通过立法予以修改的紧迫性。【关键词】酌定减轻;特别减轻;特殊减轻;裁量减轻;裁判减轻;酌量减轻;案件的特殊情况;立法原意97刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”本款即为我国大陆刑法中的酌量减轻(以下简称“酌减”)规定，本规定寥寥50余字，说其是一个“被遗忘的角落”应不为过-不管对于法律人还是对于普通民众来说。直到“许霆利用ATM机故障恶意取款案”(以下简称“许霆案”)出现，其才得到应有的关注。“刑罚裁量为刑事法体系的核心议题之一，量刑是否相当，攸关司法公平正义理念之实现。”酌减作为量刑制度的一种，有利于协调一般公正与个别公正，缓解情与法的紧张关系。在我国目前的重刑结构下，充分发挥酌减的“补救”功能，有利于更好地实现罪责刑相适应，有利于宽严相济刑事政策之贯彻。本文对酌减适用的实体条件问题进行讨论，以期推动理论研究的深入，并裨益于立法与司法实践。一、“不具有本法规定的减轻处罚情节”是否属于前提条件“不具有本法规定的减轻情节”是否是酌减适用的前提条件?换言之，酌减是否只有在不能进行法定减轻的时候才能适用?对此，有的论著对此没有提及，有的虽有提及，但仅指出刑法对此缺乏明确规定，但没有作出解释论上的回答;其他论著中则表现出了两种相反的意见，一种意见作肯定的回答，但大都并没有进行论证，似乎认为这是根据法条文字得出的当然结论;另一种意见则认为，是否具有法定减轻处罚情节并不影响酌减的适用，因为“第63条第2款只是告诉我们，在不具有本法规定的减轻处罚情节时可以适用酌定减轻，并非是说在具有本法规定的减轻处罚情节时不可以适用酌定减轻。因此无论犯罪分子是否具有本法规定的减轻处罚情节，只要案件的情况特殊，都可以在法定刑以下判处刑罚。”应该说，上述质疑不无道理。虽然人们往往更容易作出第一种理解，这种理解也为司法实践所采。但是，如果从逻辑上进行如前推敲，就会发现第一种理解并不是唯一的，而应当承认条文表述确实存在歧义。人们之所以容易得出第一种结论，可能与不恰当的思维定势有关。也许正因为如此，第一种观点的论者往往并不对自己的观点进行论证-可能在其看来，根本不需要论证。虽然笔者第二种对论者的前述质疑表示赞赏，但并不赞同其结论，而是倾向于第一种观点的结论，主要理由如下：根据第 63条的规定，案件“具有本法规定的减轻处罚情节”与“特殊情况”，任何一个都可以成为减轻处罚的充分条件。两个条件并存时，当然也可以减轻处罚。但这不等于可以说，同一案件，在依据法定情节“在法定刑以下判处刑罚”的同时，还可依据案件的特殊情况，再次“在法定刑以下判处刑罚”。因为在我国现行刑法没有对减轻处罚的格度作出限制的情形下，这种说法是缺乏实质意义的，而且其与有利被告也无实质关联。当然，域外刑法对酌减的规定中，不仅没有“不具有本法规定的减轻处罚情节”的表述，相反，大都存在“依法律减轻者，仍得酌量减轻其刑”的规定，那么，为什么就不能将我国大陆刑法的相关规定理解为法定减轻后仍得酌减呢?笔者以为：第一，我国大陆与域外刑法中法定减轻的效果不同：前者突破法定刑;后者则仍在法定刑范围之内，结果大体相当于我国大陆刑法中的“从轻”。第二，我国大陆刑法对减轻处罚缺乏明文的“减轻例”对减轻的幅度和限度的约束，因此，在立法上不存在一次减轻和再次减轻的问题;而域外刑法中，即使是对于在法定刑以下判处刑罚的酌减，也往往在详细规定了法定减轻的“减轻例”之后，又有“酌量减轻其刑者，准用减轻其刑之规定”之类的规定。第三，酌减一般是为了调节“判处法定最低刑仍然过重的”情形，而在我国现行刑法中，仅仅通过法定减轻就可以实现这一目标，就不再需要适用酌减。需要指出的是，97刑法删除了79刑法中“判处法定最低刑仍然过重的”表述，可能出于立法简洁的考虑，但不应认为适用酌减不再需要此条件。而且我们还应注意到如下立法动态：(1)日本现行刑法第66条规定：“有值得酌量的犯罪情节时，可以减轻处罚。”该条规定自1907年刑法典被制订以来，从未被修改过。但1974年制成但至今尚未通过的改正刑法草案第52条中“根据情节，认为刑罚的最低刑仍然过重时，可以酌量减轻刑罚”的规定，应该可以代表其修改方向。(2)台湾刑法原第59条规定：“犯罪之情状可悯恕者，得酌量减轻其刑。”但经过2005年2月2日的修正(2006年7月1日起施行)，现为：“犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑”。注意到上述动态，就不免对我国97刑法删除“判处法定最低刑仍然过重的”的妥当性产生怀疑。出于立法严谨性考虑，该表述似乎以恢复为宜。“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节”的表述带来的歧义，应当通过修订刑法或者由立法解释予以消除。至于是否借鉴域外立法，而明确规定在进行法定减轻之后仍得酌减，则应与刑法再次修订后对减轻方法的规定相协调进行考量。如果再次修订刑法后，明确作出一个减轻事由只能减轻一格或者其他严格限制法定减轻的规定，则可以考虑允许于法定减轻之后仍得酌减;否则，这种规定似无必要，而且应该明确酌减仅在不能进行法定减轻时适用。二、如何理解“案件的特殊情况”“案件的特殊情况”的认定，是97刑法中酌减适用的核心问题。对此，不管是理论界还是实务界，均无一致意见。下面，本文主要对全国人大常委会法工委、学界及实务部门的同志，以及审判机关(尤其是最高法院)的意见进行述评，最后表明笔者的主张。(一)全国人大法工委，学界及实务部门同志的观点全国人大法工委的同志在论著中指出：“案件的特殊情况，是指案件的特殊性，如涉及政治、外交等情况。”而且据称，法工委还曾针对最高法院的针对此问题请示作出了类似的答复，即在2007年1月出版、由最高法院审判监督庭编著的最后的裁判-最高人民法院典型疑难百案(刑事与合同案件卷)所载“如何理解刑法六十三条第二款关于法定刑以下判处刑罚规定的特殊情况-冯洲受贿案”中，最高法院声称在处理“冯洲受贿案”时在是否适用酌减的问题上出现了分歧，并“就该案征求全国人大常委会法制工作委员会意见，其答复意见是：1997年刑法第六十三条第二款关于因特殊情况在法定刑以下判处刑罚的规定，主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定。”如果该“答复”确实存在，虽然其不属于立法解释，但可归入“供司法机关参考适用”的“立法解释性文件”之列，权威性应该得到尊重。问题在于，其可靠性及权威性并非没有疑问：第一，最高法院在提及该“答复”时并非直接引用;第二，该“答复”似乎也没有任何其他书面文件的佐证;第三，关于“冯洲受贿案”的前述裁定由最高法院于2004年12月14日作出(撤销广东省高级法院的二审判决，发回重审)，那么，“答复”的作出时间只能更早，然而在2004年12月14日之后，除了2008年8月22日核准“许霆案”外，最高法院还至少核准过“王海生故意伤害案”、“杨逸章故意伤害案”和“俞志刚绑架案”三个均不涉及国防、外交、民族及宗教等因素的“一般刑事案件”适用酌减。当然，不管法工委的“答复”是否存在，其倾向性意见仍然可以从其工作人员编著的前述作品里得窥一斑。不少学界和实务部门的同志也持类似的观点，并认为这是立法原意所在。但这种观点至少在学界恐怕并算不上是通说，至少，不少通行的教科书就根本未论及这个问题，或者没有对其进行限定，不仅谈不上赞同该观点，有的似乎可以推知其并没有将“案件的特殊情况”限于政治、外交等情况;可以说，对于所谓“立法原意”的领会，远远谈不上共识。(二)审判机关的立场审判机关所采取的立场似乎摇摆不定-至少曾经是如此。例如，最高法院对前述“冯洲受贿案”的裁定中，实际上就认同了法工委的立场，即认为“案件的特殊情况”限于政治、外交、民族及宗教等情况。而且从本案的公布时间以及形式来看，似乎可以将其在本案中所表达的意见视为其公布本案之后的立场，具体来说，最高法院对本案作出裁定的时间为2004年12月14日，但刊载本案的最后的裁判-最高人民法院典型疑难百案(刑事与合同案件卷)出版于2007年1月，并且由最高法院审判监督庭编著，不同于刑事审判参考、应用法律研究等审判参考资料由最高法院的刑庭或者研究机构编辑，而且在该书里，收录的刑事案例仅13个。所有这些，都可以推知最高法院对本案例的重视程度之高。司法实践中，各地方法院不予适用酌减的典型案件也不在少数。例如，在“贾秀军受贿案”中，北京市第二中级法院认为，贾秀军的犯罪事实不具有适用酌减所要求的特殊情况，一审判决适用酌减属于适用法律不当，因此于2006年8月16日撤销一审判决，并发回重审。另外，在“刘玉华盗窃案”中，北京市高级法院以二审认定刘玉华的犯罪具有酌减所要求的特殊情况的“部分事实不清”为由，于2000年2月1日撤销二审判决。北京市高级法院的案件评析人指出：判决的主要依据为关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定，第62条第2款中的“特殊情况”也应按其去理解，主要是指案件具有特殊性，如涉及国家政治、外交等方面特殊需要的情况。此外，最高法院曾对“李小平等人故意伤害案”作出不予核准适用酌减的裁定，但从载于刑事审判参考的“裁判理由”来看：“所谓特殊情况，主要是指案件的处理具有特殊性，一般应是指涉及政治、外交、统战、民族、宗教等国家利益的特殊需要。”但是，我们不能以此认为最高法院在此案中坚持的是“特殊情况”指案件的处理具有特殊性的单一标准，因为上述裁判理由中使用了“主要”二字，并非全称判断，因而没有排除案件“处理”的特殊性之外的其他特殊情况。与上述拒绝适用酌减的立场不同，针对前述北京市高级法院同志对“刘玉华盗窃案”的评论意见，最高法院中国应用法学研究所的同志评论道：对“特殊情况”从严掌握符合立法精神，但也不宜对其作过于狭隘的解释。从最高法院已核准的案件来看，“特殊情况”并非只限于前述几种情况。北京市高级人民法院在对本案进行复核时，参考规定并决定不同意将本案报送最高人民法院核准。但是规定中对“特殊情况”的解释，毕竟是针对假释问题所作的解释，而不是针对裁量减轻处罚所作的解释。上述意见实际上否定了北京市高级法院对“特殊情况”的解释。另外，最高法院于2001年12月6日核准“程乃伟绑架案”适用酌减，理由为：“鉴于本案发生于亲属之间，犯罪情节较轻，被告人有悔罪表现，对其依法可以减轻处罚”。对此，载于刑事审判参考的由河南省高级法院同志执笔的“裁判理由”谓：“从刑法规定的精神上来理解，刑法第六十三条规定的特殊情况，当然应是指政治、外交等特殊情况。但也不能绝对化。理解得过宽不行，有违刑法从严控制特殊情况减轻处罚的目的;理解得过严又不利于更好地贯彻刑法确定的罪刑相适应原则。”再另，出版于2008年12月的刑事审判参考(2008年第4集)中，由最高法院刑庭同志执笔的“赵廷贵贩卖毒品案”和“俞志刚绑架案”的“裁判理由”里，都述及了酌减的适用问题，但没有明确提出关于“特殊情况”的所谓“立法原意”问题，而是分别指出：“刑事案件情况复杂，当某些行为符合某一犯罪的构成要件，但如果按照对应的法定刑来处罚会导致量刑过重时，为了避免处罚过重，刑法规定了法院对某些特殊案件的被告人在不具备法定减轻处罚情节时，也可以在法定刑以下量刑的权利，以确保裁判真正做到罪责刑相适应”;“在实践中，绑架犯罪的个案情况和复杂对于不同情况下的绑架犯罪，显然不能简单、机械地一律在十年以上有期徒刑、无期徒刑的范围内量刑有必要对某些情况特殊的案件启动特别减轻处罚程序，本案就是一个典型适例。”实际上，除了“程乃伟绑架案”和“俞志刚绑架案” 以及广为人知的“许霆案”以外，最高法院还至少还核准过以下九个不涉及政治、外交、民族及宗教等因素的案件适用97刑法第63条第2款：(1)李建贵故意伤害案(2000年8月15日); (2)徐钦朋非法买卖爆炸物案;(3)洪志宁故意伤害案;(4)吴洪照受贿案(2002年12月10);(5)许善新等走私普通货物案(2003年1月20日);(6)王杰等抢劫案;(7)查从余、黄保根非法买卖爆炸物案(2004年11月5日);(8)王海生故意伤害案(2005年1月10日);(9)杨逸章故意伤害案(2006年11月14日)。显而易见，审判机关的立场也并非一致，至少是曾经如此。而笔者对于最高法院在前述“冯洲受贿案”中所表达的对于该案公布之后的立场的猜测，也仅仅是猜测而已。而且，笔者不希望这种猜测就是事实。因为，一旦最高法院也将第63条第2款中的“特殊情况”解释为“主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定”，由于其掌握着对酌减适用的核准权，将把酌减适用的通道堵死，无异于“自废武功”(抑或“挥刀自宫”)，我国大陆的酌减制度也就“名存实亡”(甚至“寿终正寝”)了。当然，即使前述假设曾经是成立的，随着最高法院对“许霆案”作出适用酌减的核准裁定以及本案产生的广泛影响，其也到了被否定的时候了。而且由于宁波、云南等版本“许霆案”的不断浮出水面，酌减在此类案件中的作用也应会得到重视。“相同的案件应该得到相同的处理”，酌减的司法适用尺度很可能只会放宽而不会收紧。(三)笔者的主张正如张明楷先生强调的：“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程”，刑法学的任务并不是“设定”漏洞，相反应当合理地填补漏洞。仅仅为满足国防、外交、民族及宗教等极个别案件需要的酌减，会蜕变为一个纯粹的功利工具，不仅很难在缓和情与法的紧张关系、实现罪责刑相适应方面有所作为，而且不无违背法律面前人人平等原则之嫌。退一步说，将此种解释视为“立法原意”也是极为牵强的。申言之：第一，如果“特殊情况”的内涵如此狭窄，直接在立法中予以明确不就得了吗?实际上，在刑法的修订过程中，最高检察院也曾提出：“如果说考虑到个别特殊情况，从国家整体利益出发，确需要法定刑以下量刑，而赋予最高法院核准权，也应对案件性质和实质要件明确加以规定，防止被滥用”，但这种方案不仅最后没有被采纳，而且始终就没有进入修订草案之中。第二，79刑法第59条第2款中使用的“具体情况”，与97刑法第63条第2款中“特殊情况”，两者在文义上并非泾渭分明，人们完全可以将二者作相同理解，甚至有无“具体”、“特殊”的限定都无关紧要。例如，1922年与1926年苏俄刑法典中都在酌减的规定中使用了“案件的特殊情况”的表述，而1924年10月31日通过的苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则与1929年10月13日通过的关于修改和补充苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则使用的则是“案件的情况”的表述。而且根据苏俄学者的介绍，后一种表述当时被大多数加盟共和国的刑法典所采用，前一种表述则为苏俄、阿塞拜疆共和国以及塔什克共和国的刑法典所采用。但是，各加盟共和国的审判实践中，一般对两种表述作相同的理解。不管是学界还是司法实践中，均没有将79刑法中的“案件的具体情况”限定为国防、外交、民族及宗教等情况，对97刑法中“案件的具体情况”的解释同样不能进行此种限定。第三，刑法修订过程中，对于79刑法第59条第2款的担心主要是其被滥用的危险，而97刑法已经对其设定了苛刻的适用程序“经最高人民法院核准”;从相关的立法文献中，限制酌减适用范围的立法意见也很难得到体现。综上，虽然97刑法将79刑法中的“案件的具体情况”修改为“案件的特殊情况”，但笔者并不认为应该导致酌减适用范围的变化。既然如此，在立法论上，对这种修改就不宜过分重视，更不宜评价过高，现行表述也并无予以修改的紧迫性。在解释论上，“案件的特殊情况”当然不应被理解为仅指国防、外交、民族、宗教等案件上“处理”的特殊情况。而应该包括除了法定减轻事由以外的所有可以对被告人从宽处理的情形，例如，具有多个法定从轻情节或者多个酌定从轻情节等。借用台湾地区刑法第57条对于“刑罚之酌量”的要求，对于“案件特殊情况”的认定也应该：以行为人的责任为基础，并审酌一切情状，尤应注意下列事项：(1)犯罪之动机、目的;(2)犯罪时所受之刺激;(3)犯罪之手段;(4)犯罪行为人之生活状况;(5)犯罪行为人之品行;(6)犯罪行为人之智识程度;(7)犯罪行为人与被害人之关系;(8)犯罪行为人违反义务之程度;(9)犯罪所生之危险或损害;(10)犯罪后之态度。具体到司法实践中，对可能适用重刑的案件应予以特别注意，例如：97刑法中绑架罪以及存在八种加重事由的抢劫罪(起点刑均为10年有期徒刑)案件，触犯绝对确定死刑规定