法理学全书题型讲解命中率85%.doc

听一听报告自考网整理法理学串讲笔记第一编第一章法学绪论第一节法学的性质和特征单选法学是社会科学的组成部分，是法发展到一定阶段，人们对法的认识达到一定程度时，才产生的。多选在促成法学产生的种种条件中，立法的广泛发展和专门研究者的出现，是尤为重要的两个条件。单选法学就其根本特质而言，属于经世致用的学问。第二节法学的研究对象多选法学的研究对象包括三个要素：法、法的现象以及与法相关的问题。单选历史上,法学曾和政治学、哲学、神学等长期结合起来，直到19世纪，随着资产阶级政权的建立和资产阶级法学世界观占据统治地位，立法的全面发展和人类科学水平的提高，使法学成为一门完全独立的、近代意义的学科。第三节法学体系和法学学科一、法学体系释义.单选法学体系的中心问题是法学分支学科的划分和设置问题。二、法学分支学科的划分标准多选总结国内外法学分支学科划分方面的经验和成果，我们认为，划分法学分支学科应坚持三个结合：第一，对象和方法的结合。第二，类别和层级的结合。第三，现实和理想的结合。这三个结合，就是我们所主张的划分法学分支学科的基本标准。三、法学分支学科的具体划分多选法学体系中分支学科应分为理论法学、应用法学、历史法学和综合法学四大类别，每一类别又包括若干下一层级的具体学科。第四节法学的研究方法一、法学研究方法释义多选法学研究方法是一个整体，通常包括三个层次。第一层次是法学的专业方法。第二层次是法学所摄取的方法。第三层次是法学的指导方法。多选、简答法学研究方法和法学方法论的关系。法学研究方法相对于法学方法论而言，是个实体性概念，它是实在的和有迹可辨的事物；而法学方法论，则主要指关于法学研究方法的理论学说，它采取观念形态的存在形式，是个综合性概念。二、法学的专业研究方法名词解释法学的专业研究方法：也就是法学的特定研究方法、法学本身的研究方法。它解决法学研究的专业路向问题和各种具体的专业问题，因而也是法学方法体系中的关键方法。单选法学的专业研究方法，主要是规范分析方法，其创始人是奥斯丁。三、法学所摄取的研究方法多选法学所摄取的研究方法较多，主要有社会调查、历史考察、比较分析、价值分析、经济分析等方法。四、法学的哲学指导方法单选在中国现时期，马克思主义哲学，即辩证唯物主义和历史唯物主义，是法学和其他种种学科的哲学指导方法。第二章法理学学科第一节法理学释义名词解释法理学：通常指研究法的基本问题、一般问题和共通性问题的专门学问，即作为法学体系中一门分支学科存在的专门学问。.第二节作为独立学科的法理学一、奥斯丁和作为独立学科的法理学多选奥斯丁在法学方面有两个突出的贡献，一是从他开始，把法理学作为法学的一个独立的分支学科看待。二是他开创了现代分析法学。多选、简答作为学科意义上的近代法理学诞生的标识有：（1）它有了自己的研究对象和研究范围；（2）它有了自己的专门的学者和专门的著作；（3）它本身已形成了理论体系；（4）它既是法学整体中一个组成部分，又同其他法学分支学科有明晰的界限。二、法理学的研究对象和范围简答简述法理学研究对象和范围的两重性。（1）法理学是法学的基本学科，它的研究对象和范围需要有相当程度的确定性和普遍性，它应当以一般的和抽象的法、法的现象以及与法相关的事物为研究对象，它的研究视野和研究触角不受具体的法、法的现象以及与法相关的事物的限制，古今中外凡是法、法的现象以及与法相关的事物，法理学都可以研究。正如奥斯丁所强调的，法理学应当注重以成熟的实在法法的体系所蕴涵的共同原则、概念和特征等为研究对象和范围，注重研究法的根本问题，并且是用逻辑分析、理论阐述的或哲学思考的方法研究，而不宜用描述的方法研究。（2）就各种法理学的个性、特殊性或具体情况而言，其研究对象和范围则可以有差异或区别，即可以有不确定的一面。（3）但无论就法理学的共性还是个性而言，都应当是确定和开放的统一，所研究的问题都应当既有确定的一面，又具有开放性。多选法理学的研究范围包括四方面内容：一是法的一般原则；二是法的基本范畴；三是法和其他社会现象的联系；四是法的制定和实施。简答、论述三、法理学在法学体系中的位置法理学作为从现实的和历史的各种法、法的现象中研究法的基本问题和一般规律的学科，它是法学的主要理论学科，是全部法学专业、法律专业和法学教育必修的专业基础课程。法理学同法学的各门分支学科都有相当程度的关联，对法学的各门分支学科都有程度不同的影响。（1）法理学的研究范围非常广阔，它涉及法学体系中其他各门分支学科。（2）法理学还研究法、法的现象同其他种种社会现象的关系。（3）法理学在同法学其他学科发生关系的过程中，对这些法学分支学科具有普遍指导意义。第三节法理学的构成要素及构成境况多选法理学的三大构成要素主要有内容性要素、方法性要素和渊源性要素。单选这些年来，中国法理学获得不小的进展，但仍有许多明显不足。突出的一个问题便在于未能充分重视从渊源性要素和综合的角度研究法理学的构成。第四节法理学渊源中的资源性要素一、法理学资源性要素的构成多选法理学的资源性要素主要包括法理学的理论学说、流派思潮和人物作品三种。简答法理学三种资源性要素之间的关系。法理学理论学说、流派思潮和人物作品这三种资源性要素之间，有着难以割断的密切关联。（1）法理学理论学说是流派思潮和人物作品两者意思表达的结果，是它们的价值追求和精神寄托的主要体现。（2）法理学流派思潮是理论学说和人物作品得以深入展开、传播和发生作用的有效渠道。（3）法理学人物作品是理论学说和流派思潮的创造者和载体，是后两者得以发生有效影响的第一等要紧的途径。二、法理学资源性要素：理论学说单选法理学理论学说在法理学整体架构中，具有双重身份：实体的内容性要素和渊源中的资源性要素。三、法理学资源性要素：流派思潮.简答成为法学流派思潮的条件。被称为法理学流派或思潮，其基本的条件主要是：（1）有自成法理学理论学说体系并对法理学的发展或进退发生影响的代表人物；（2）这些代表人物有较为集中和系统表述其法理学理论学说的代表性著述；（3）这些人物和作品所阐述的法理学理论学说，在目的上有较为明确的追求或主旨，倡导或追随某种倾向，且自成风格，自成格局，同其他作为体系的法理学理论学说有较为清晰的界限。第二编第三章法的概念第一节视角和方法名词解释法：是为社会主体提供行为标准的，以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。论述理解法的概念的视角和方法。（1）我们要全面认知和把握法的概念，需要从观察实际生活中真实的法出发，结合对法的价值、法的理想的探索，完整地揭示法的概念。要在坚持真实与理想相统一而以真实为主导、应然与实然相统一而以实然为主导的原则基础上揭示法的概念。（2）法首先是具体的。不同的人眼里有不同的法。但法不仅是具体的。作为这些具体的法的总和而存在的，还有个一般的法。理解法的概念，更需要研究这种一般的法，需要跳出具体的法的圈子而抓住它们所折射出来的带有普遍意义的东西，即一般的法据以构成的要素。法的概念应当是由具体的法出发而提炼升华的一般的法的概念。（3）科学地认知和把握法的概念，也需要注意视角的完整性，即注意在全面把握法的外延和内涵的基础上界说法的概念。法的外延是指适合于法这个概念的一切对象。法的内涵是法的本质属性的总和。（4）要达到对于法的概念的科学而完整的认识，还要全面把握法的本质和形式，在坚持法的本质和形式相结合的基础上揭示法的概念。不能只注意本质、以本质代替形式，或者相反。第二节法的基本特征简答、论述法的基本特征：（1）法是为主体提供行为标准的社会规范。这是法的首要的基础性的特征。由于具有这一特征，法才同上层建筑中的国家、军队和其他种种现象区别开来。（2）法是以国家政权意志形式存在的社会规范。这是法的又一个重要的特征。一方面，法是由国家政权产生和变动的；另一方面，法也是以国家政权的强制力为后盾来保证实施的。（3）法是作为司法机关办案主要依据的社会规范。这也是法的一个重要特征。一种社会规范，不能作为司法机关的办案依据，不能在办案中加以适用，就不是法。（4）法是普遍的、明确的和肯定的社会规范。这是法区别于其他社会规范的又一个重要特征。（5）法是以权利和义务为主要内容的社会规范。从法的内容构成的角度看，法主要由规范性内容和非规范性内容构成，其中规范性内容是主要的。规范性内容就是法所确定的为主体提供行为标准的那些规则。在这些规则中，权利和义务又是主要内容。所以，法是以权利和义务为主要内容的社会规范。第三节法的本质多选古今中外的思想家和法学家关于法的本质的重要论说主要有：神意论、正义论、理性论、自然论、权力论、规范论、历史论和社会论等。单选边沁、奥斯丁以及他们开创的分析法学派是秉持权力论的典型代表。多选、简答法的本质所在：（1）法首先和主要体现执政阶段意志；（2）法最终决定于社会物质生活条件；（3）法受历史传统、国家形式、道德、宗教、政治观念、风俗习惯以及国际环境的影响。第四节法的要素一、法的要素释义单选我国法理学近年来归纳法的要素通常采用的模式是规则、原则、概念三要素模式。二、规则.多选、简答法律规则和法律条文的关系。（1）成文法的法律规则是需要以法律条文为载体的，但是，法律规则不等于法律条文。法律条文多数是法律规则的载体，有的则不是法律规则的载体，例如有关原则和名词术语解释这样的条文就不是法律规则的体现。（2）法律规则和法律原则、法律概念是法律条文的内容，而法律条文则是它们的表现形式。法律条文在表现这些内容时，情形往往是复杂的。一个法律规则可以表现在一个法律条文中，也可以表现在不同的法律条文甚至不同的法中。但是，根据“一条一义”规则，一个条文只能规定一个法律规则而不能规定多个法律规则。多选依据教材中的观点，法律规则的逻辑结构包括：行为模式和后果模式。多选、简答法律规则的一般分类：（1）按照法律规则所设定的行为模式的不同，可以将法律规则分为权利规则、义务规则和权义复合规则。（2）按照法律规则的效力强弱或刚性程度的不同，可以将法律规则分为强行性规则和任意性规则两类。（3）按照法律规则内容的确定性程度的不同，可以将法律规则分为确定性规则、委托性规则和准用性规则三类。三、原则名词解释法律原则：是指称法中所存在的，可以作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则。简答、论述法律原则和法律规则的区别。原则和规则都是法的要素，两者主要的区别有：（1）调整的方式不同。原则一般不具体规定权利和义务、行为模式和后果模式，而是较为抽象、笼统，通常是设定基本精神或准则，只有在少数情况下，原则是具体的，如确立任何人不能作为自己案件审判者的原则。规则通常是明确和具体的，它是解决具体问题的直接依据。规则的明确性和具体性，有助于防止法的适用上的随意性。（2）适用的范围不同。原则是从广泛的现实的社会生活中概括出来的行为标准，具有宏观指导作用，适用范围比规则广泛。规则具有具体调控的作用，只适用于某个或某类行为或事项，只在这种特定范围内有效。（3）发生效力的方式不同，原则发生效力时未必有具体的针对性，往往在相同场合涉及多种原则的效力，或是在多种场合涉及多种原则的效力交错。在这些场合，适用了一个原则，并不意味着与之发生冲突的别的原则便是无效的。规则发生效力的情形则不同。当同一个案件涉及两个或两个以上规则并且它们之间存在冲突时，只能选择一个规则适用，被选择适用的规则是有效的，未被选择适用的是无效的。四、概念名词解释法的概念：是人们对法、法的现象进行分析、归纳、抽象而产生的范畴，是法律规则和法律原则的载体。第四章法的价值第一节法的价值释义一、法的价值界说名词解释法的价值：就是法这种客体对于社会主体的关系和在这种关系中所具有的可以满足或影响社会主体需要的属性和潜能。二、法有哪些价值多选在法的诸多价值中，更基本和更重要的价值主要有三种：秩序价值、利益价值、正义价值。三、法的价值的特性多选法的价值有多种特性，其中客观性和主观性、绝对性和相对性，是更基本的特性。第二节法律秩序一、法律秩序释义简答法律秩序的概念及特点和优点。法律秩序是由法所确立和维护的，以一定社会主体的权利和义务为基本内容的，表现出确定性、一致性、连续性的，具有特殊强制力的一种社会状态。法律秩序是一种基本秩序，与其他社会秩序相比，是给予人类惠泽更多、对人类更重要的一种社会秩序。（1）以法律规则、法定制度为纽带而形成而运行，是法律秩序不同于其他社会秩序的一个显著特征。（2）以权利和义务为基本内容是法律秩序的又一个特征。这一特征使法律秩序具备了现实性。（3）法律秩序也以其具有确定性、一致性、连续性、稳定性和普遍性的特征，使它能够成为先进而富有效率的社会秩序。（4）法律秩序还是以法庭、监狱、警察、军队这些特殊的国家强制力为保障的。简答、论述二、法律秩序价值的地位（1）法律秩序是最基本的社会秩序，是人类社会秩序体系的基础和核心。法所调整的社会关系通常是基本的社会关系，因而法律秩序是人类社会所须遵循的基本秩序。国家尤其是现代国家，管理和服务社会的主要方式之一是实行法的调整，实现法律秩序价值。国家管理和服务社会的其他方式也经常通过法的调整或通过兑现法律秩序价值来实现。同社会主体在国家和社会生活中的地位和利益关联尤为紧密的民主、自由、人权和诸如此类的其他许多权益，都需要法的确认和维护，需要通过实现法律秩序价值而得到保障。（2）法律秩序价值也是法的其他价值得以实现的前提和基础。任何法都会体现一定的秩序价值、利益价值和正义价值，但一定的利益和正义的实现，都离不开一定的社会秩序的确立。实现法律秩序价值是实现法的其他价值的先决条件。三、法律秩序价值的实现多选实现法律秩序价值，需要注意确认秩序和创设秩序两者的完好结合。第三节法律利益一、法律利益和法律权利.多选、简答法律利益、法律权利、利益之间密切相关的根源。利益、法律利益、法律权利之间之所以有密切关联，一个深厚的根源在于法和利益之间有必然的联系。法的产生、内容、本质和发展，在很大程度上是基于对利益的配置和固化的结果。（1）法的产生是社会利益分化的自然衍生物。（2）法的内容和本质，从根本上说是由利益决定的。利益是法的最重要的基础，法是利益的重要的制度形式。（3）法的发展也和利益的发展相关联。利益是不断发展变化的，作为利益的制度形式，法也随之发生量变或质变。二、法律利益的成因和实现单选利益从一般利益转化为法律利益，其主要和直接的原因，在于各种利益之间的冲突和矛盾需要法予以调节和处理。单选法对利益的调处过程，也就是将利益转化为法律利益以保障其实现的过程。三、法律利益调处的标准和原则多选、简答就中国现时期国情而言，较为合理的法律利益调处的标准和原则有：（1）不损害社会利益原则。（2）利益兼顾原则。（3）缩小利益差异原则。（4）少数利益受保护原则。（5）因公益需要可以对利益实行适当限制的原则。（6）利益权衡原则。第四节法律正义一、作为高层次伦理规范的正义名词解释正义：就是对主体的精神和行为都予以调整的，以观念形态存在的，体现应然性的，以诸多美德或善为主要内容的，规格和境界最高的伦理规范。多选、简答二、正义的基本属性和本质（1）正义具有绝对和相对两重性，是绝对和相对的统合。（2）正义具有主观和客观两重性，是主观和客观的统合。（3）正义是具体的和历史的，是以具体的形式历史性地表现出来的。（4）作为整体意义上的正式，就其本质而言，是一定物质生产方式所制约的社会关系以伦理规范的形式所作的表现。三、法律正义和正义名词解释法律正义：是一种正义，但不是一般正义，而是基本正义，是以成形的制度形式表现出来的有形正义，是兼有理性强制和国家强制双重强制属性的正义。多选正义在多大程度上同法发生关联，转化为法律正义，主要取决于：（1）正义本身是否需要和适合转化为法律正义。（2）正义存在和发挥价值的国情环境。多选、简答四、法律正义的成因（1）法需要以正义作为一种基本的价值目标，从而使法在其基本路向上达致比较理想的境况。（2）正义可以作为评判法之良恶优劣的标准。（3）正义观念是促进法的进步性变革的经常性力量。（4）正义是法之阙失的一个重要弥补者。第五章法的功能和作用第一节法的功能和作用释义名词解释法的功能：是法所固有的可以对社会生活发生影响的功用和性能，是法这个事物的内在的、稳定的和应然的能量和潜力。名词解释法的作用：是法对社会主体和社会关系所发生的实际影响，它体现法同外部世界即国家生活、社会生活和公民生活所发生的关系。简答法的功能和作用的界限和关联。（1）法的功能和作用的界限或界分：法的功能是法所固有的内在属性，而法的作用是被赋予和设定的；法的功能是法所固有的稳定属性，而法的作用则需常有变动；法的功能是法所固有的应然属性，而法的作用则具有现实的指向。（2）两者的关联：法的功能是一种可能性因素，它的实现离不开法的作用的发挥，需要转化为法的作用。法的作用的发挥也离不开法的功能。法的功能是法的作用的前提和基础，法的作用则是法的功能的外化和表现。第二节法的基本功能一、法有哪些功能多选法的基本特征决定了法以调整、指引和保障为其三大基本功能。名词解释二、法的调整功能是法所具有的以法律制度形式来规范社会主体和社会关系的功用和性能，是法的最基本的功能，法的其他功能一般都以调整功能为基础。.多选法的调整类型具有多样化，根据法在设定行为模式方面的基本做法，主要包括授权型调整、命令型调整和禁止型调整。三、法的指引功能选择、简答法的指引的分类。（1）法的指引有确定指引和不确定指引两种。法的确定指引是刚性指引，同这种指引相关的主体，无论个人还是组织，都应当遵照实行，没有讨价还价余地。（2）法的不确定指引是柔性指引，指主体对法的指引有选择余地，或是有一定的自由度。名词解释四、法的保障功能是法这个事物所具有的对一定社会主体的利益和一定社会关系予以保护和屏障的功用和性能。第三节法的主要作用多选、简答一、正确认识法的重要作用法有重大作用，不是说法的作用是无边无际的。法的作用是有限度的。这是因为：（1）“徒法不足以自行”。法的作用要得以很好地发挥，需要具备多方面条件。（2）法仅仅是一种基本的或起码的社会规范，它只能解决属于它所能解决的基本问题，不能包办一切。（3）法是偏重于稳定性的社会规范，而生活是常青的，不断发展变化的实际生活中，总会经常出现本来应由法解决而这样的法或法律规定还未来得及产生之类的问题，在这样的情况下，法的作用就不能不面临窘境。综上，所谓“法律万能论”和任何其他对法抱有迷信的意念都是不科学的。多选、简答二、法在国家生活中的作用（1）法在现今国家生活中的作用，总的说，集中地体现在国家实际上就是法律实体，对内它实际上是法律秩序的人格化，对外则是由法支撑的主权权威的象征。（2）法在现今国家生活中的作用，具体而言：它是确认国家政权的合法地位，确立国家体制的基本模式，组织国家机构使其处于有序状态，所必需的。它是帮助实现国家职能的必要手段，是连接国家和社会的主要依据。它是对国家权力进行有效的、权威的制度性配置和制度性监控的尤为重要的手段。多选、简答三、法在社会生活中的作用（1）维护社会主体参与社会生活所需要的基本生活条件，是法在社会生活中的首要作用。（2）满足社会主体所参与的物质社会生活的必要需求，为社会主体的生产、分配、交换、消费之类的活动提供一般准则。（3）为社会主体的精神社会生活提供法律帮助，以保障这种精神社会生活正常和有效地运行和发展。（4）将社会生活中的某些技术规范法定化，使其成为法律规则，从而更好地为社会生活服务。（5）服务社会生活的其他方面。第六章法的起源和发展第一节法的起源多选法的起源的根本原因：私有制和商品经济的产生是法的起源的经济根源，社会经济的发展引发阶级的出现是法的起源的阶级根源。多选、简答法的起源的一般规律：各国法的起源都有自己的特点，但也都遵循着一般的规律：（1）法的起源经历了由习惯到习惯法再到成文法的发展过程。（2）法的起源经历了法同道德和宗教由混合到分离的发展过程。第二节法的历史发展一、法的历史类型多选法的历史类型更替的根本原因是社会基本矛盾的运动，更替的基本途径是社会革命。二、古代法：奴隶制法和封建制法多选最早出现的奴隶制法是东方奴隶制法：具有典型意义的就是通常所说的“四大文明古国”的法，即古代埃及、巴比伦、中国、印度的法。恩格斯曾经把这几个东方文明古国称为“早熟的文明小孩”。三、资本主义法简答、论述资本主义法的本质和特征。资本主义法首先和主要体现资本家阶级的意志，确认和维护有利于资本家阶级的社会关系和社会秩序。这就是资本主义法的本质。这一本质较为充分地体现在它的下列特征中。（1）注重维护私有财产权，是资本主义法的根本任务和原则。在资产阶级革命时期和自由资本主义时期，这一特征主要表现为坚持私有财产神圣不可侵犯的原则。进入垄断时期后，发生了某些变化：其一，法律一般不再公开标榜私有制财产神圣不可侵犯的原则，而是标榜“所有权社会化”。其二，在一些国家，法律规定了某些财产国有化的内容。其三，在一些法律中将无限制的私有财产作了某些限制。（2）注重体现契约自由，是资本主义法区别于此前各种历史类型的法的一个显著特征。这一原则是资本主义雇佣劳动制度在法律上的表现，它最早是在资产阶级革命中提出来的。契约自由原则有着重要的历史进步作用。但契约自由原则实质上是主要是资本家雇佣劳动力的自由，在很大程度上是以形式上的自由掩盖了社会现实中的真正的不自由。（3）注重确认法律面前人人平等。法律面前人人平等包括三层意思：其一，立法上平等。其二，司法上平等。其三，参政上平等。法律面前人人平等原则在历史上曾经起到动员和组织人民反对封建集权专制的积极作用，同时，应当看到这一原则对资产者来说是比较真实的，对普通劳动者来说，则往往难以真正实现。单选法律面前人人平等首先在美国独立宣言中得以体现，而后被法国的人权宣言更为典型地反映出来。论述试对资本主义法治进行评价。（1）资本主义法治原则是在资产阶级革命中提出并在夺取政权后用法的形式肯定下来的。（2）法治原则的提出和确立，是人类历史上的一个重大进步。按照法治原则，一切个人和组织，包括国王、国家机关、官吏以及公民都要严格守法，凡是与法相关的事项都要依法办理。这一原则同专制制度、等级制度、特权制度以及一切其他封建制度，形成了尖锐对立。当然，这一原则如同资本主义其他一些法律原则一样，也难真正贯彻到底。（3）资本主义法治的发展经历了自由和垄断两个时期。在自由资本主义时期，法治是受到重视的。进入垄断时期后，资本主义法治经常受到资本主义制度内在的那些抵消法治的因素的侵蚀，使资本主义法治受到较大的负面影响。但也经常发展着，特别是第二次世界大战后，资本主义法治相对稳定并有了相当的进展：其一，民主法律制度有某些发展。其二，社会福利法律制度有明显发展。其三，出现了不少新的部门法和新的法律集群。其四，有些国家对民事和刑事基本法典加以重新制定或修改，采用许多保护人权的新原则。其五，改革司法组织，加强了对宪法实施和其他法的实施的监督。其六，国际立法和跨国立法有显著发展，出现了民法法系和普通法法系逐步兼容的情形。第三节民法法系和普通法法系.一、法系的概念名词解释法系：主要是根据法的历史传统和法的源流关系的差异，以及法的内容和形式上的某些特点，对各国和地区的法所作的分类。多选民法法系和普通法法系是当今世界上最具影响的两大法系。二、民法法系名词解释民法法系：是以古代罗马法，特别是以19世纪初法国民法典为传统而发展起来的世界各国和地区的法的总称。多选民法法系有三大支柱：（1）古罗马法；（2）法国民法典；（3）德国民法典。三、普通法法系名词解释普通法法系：是指以英国中世纪至资本主义时期的法，特别是以普通法为传统而产生和发展起来的各国和地区的法的统称。多选普通法法系的支柱有三个：普通法，衡平法，制定法。单选判例法历史上最早是由威斯敏斯特法院的判决发展起来的。单选在普通法法系，判例法和制定法发生冲突时，一般根据制定法优先的原则处理。论述四、民法法系和普通法法系的比较相同点：两大法系所包括的国家绝大多数属于资本主义国家，这一点仍然意味着两大法系的本质、经济基础和基本原则在主导面上是相通的，两大法系的成员，一般都实行法治。不同点：（1）立法权的归属和法的形式不同。在民法法系，立法权主要由立法机关行使，立法机关授权的行政机关也可以行使某些立法权。相应地，民法法系的法的形式主要是制定法。在民法法系，不承认法院有创制法的作用。在普通法法系，立法权实际上由立法机关、立法机关授权的行政机关以及法官所分掌。普通法法系的判例法和制定法都是法的形式，而判例法在很多情况下更是基础性的法的形式。两大法系在法典编纂方面也存在明显差别。一般说，民法法系注重法典编纂，普通法法系远不及民法法系那样重视法典编纂。但又不能一概认为普通法法系不重视和不存在法典编纂。事实上，除英国这样的极个别国家外，普通法法系国家都有宪法典。（2）法的体系的不同。民法法系的法的体系一般由宪法、行政法、民法、商法、刑法、程序法等部门法构成，实体法和程序法界限清楚。而普通法法系的法的体系没有民法法系中的民法这一重要而独立的部门法。普通法法系的实体法和程序法往往结合在一起。（3）法的分类的不同。在法的分类方面，民法法系承袭罗马法传统，把法分为公法和私法，后来民法法系的法的分类还发展为把法分为公法、私法和社会法三大部类。普通法法系对公法和私法的区分并不严格。（4）司法组织的不同。在司法组织上，民法法系的司法体系比较清楚，一般都有司法部、法院系统、检察院系统，它们各司其职、界限分明；普通法法系则不然。在民法法系，法官和陪审员组成合议庭；在普通法法系，陪审员不是合议庭的组成人员，陪审团只认定事实部分，法律问题由法官决定。在民法法系，没有陪审团参加民事诉讼；在普通法法系，民事诉讼有陪审团参加。（5）诉讼活动的不同。民法法系在诉讼制度方面采用审问制或讯问制，普通法法系则采用辩论制或对质制。民法法系开庭审判以事先准备好的案卷材料为线索进行。而普通法法系开庭审判是口头讯问为主。在适用法时，民法法系的法官首先考虑成文法典如何规定。而普通法法系的法官首先要研究以前类似案件的判决，从中抽出适用于眼前案件的一般原则，然后对本案作出判决。民法法系的法院判决书一般比较简明扼要，判决书的推理方式一般是大前提、小前提、结论，判决书最后署名是某某法院。而普通法法系的判决书一般都很长，判决书的推理方式是从以往案例和有关制定法中归纳出一般原则，然后得出适用于本案的结论；判决书最后不是由法院署名，而是由法官个人署名。（6）两大法系的思维方式也有差异，民法法系偏重于演绎型思维，而普通法法系侧重于归纳式思维。五、民法法系和普通法法系的融合多选在立法权的实际归属和法的形式方面，进入20世纪后，两大法系的差别在逐渐缩小。第四节法的继承和法的移植名词解释一、法的继承是指不同时间条件下，法律文化和法律制度的继受和延续。多选、简答法的继承的主要内容：（1）执行社会公共职能的法律制度或法律规则是可以继承的。（2）反映商品经济和民主政治一般规律或基本规则的法律制度或法律规则是可以继承的。（3）凝聚法律实践的成功经验的法律制度或法律规则是可以继承的。（4）体现法的基本价值的法律制度或法律规则是可以继承的。（5）人类在法律发展进程中所取得的文化成果更是可以继承的。名词解释二、法的移植是指不同空间条件下，法律文化和法律制度的相互吸纳和融合。多选法的移植的范围包括外国法、国际法和国际惯例。多选法的移植有多种类型。主要有三种类型：（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法，以至融合和趋同。（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法。（3）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。第七章法和社会第一节法和社会的一般理论多选法是社会中的一种制度形态；是调控社会的重要手段；社会的性质决定法的性质，社会物质生活条件最终决定法的本质。第二节法和经济及科技一、法和经济关系的历史观察单选法的发展程度，法对商品经济的作用程度，直接受商品经济发达程度及其对法的需求程度的制约。二、法和经济的一般关系多选、简答法对经济的作用机制。（1）确立和维护基本经济制度、经济体制和经济模式。法律对基本经济制度的确认主要是通过对产权的确认和保护加以实现的。在市场经济体制下，法是合理配置资源的最重要方式。（2）通过具体的制度安排，激励和规制经济活动，促进经济良性发展。在宏观调控方面：法引导和促进市场主体经济活动，避免或抑制利益冲突、某些经济领域发展失控或呈现危机，使市场经济得以健康发展。法通过确认市场经济主体平等地位，为生产、流通、分配和消费等各个环节提供行为标准，建立、维护和保障法律秩序。法通过制约市场行为的盲目性和片面追求个体经济利益的行为，促进市场经济的健康运行。在规范微观经济行为方面，法的作用主要表现在：确认市场主体的法律地位。调整经济活动中的各种关系。解决各种纠纷，维护正常的经济秩序。三、法和科技简答法和科技的相互关系。科学技术对法的影响：（1）科技发展影响法律制度的内容。（2）科技发展诱发法律制度变迁。（3）科技发展影响立法制度和立法技术。（4）科技发展影响法的适用。（5）科学技术影响法制信息机制，并由此影响整个法的运行机制和法学研究方法。法对科学技术的作用：（1）法对科学技术的发展发挥引导、组织和管理的作用。（2）法对科学技术发展发挥保障作用，对科学技术发展所带来的消极后果具有抵制和防范作用。（3）法对科学技术发明创造发挥鼓励作用，对科学技术成果的合理使用和推广发挥保证和促进作用。（4）法对国际科技合作发挥推动和协调作用。第三节法和政治及国家一、法和政治的一般关系简答法和政治的联系。（1）政治对法有影响和制约作用。（2）法对政治有确认、调整和影响作用。多选、简答法和政治的区别：(1)政治的内容更为丰富，法、法治、政策方针等方面都可能含有政治内容。(2)并非每一具体的法都有相应的政治内容或要求。(3)法在反映政治内容时是一种有特殊强制力的政治措施。(4)政治的调控功能是通过政治行为和过程实现的，法则是通过确认和保障主体的权利和义务，来实现对社会的控制和调整。二、法和国家简答法和国家的一般关系。法对国家的依赖性：（1）法的制定、变动和实施，依赖于国家。（2）法的性质、作用和特点，与国家直接关联。（3）法的形式和法律制度直接受国家形式的影响。法对国家的作用：（1）确认国家政权的合法地位。（2）组织国家机构、确立国家体制。（3）实现国家职能。（4）制约国家政权活动。（5）巩固和完善国家制度。三、法和政策名词解释政策：是一定国家、政党、阶级以及其他社会主体，为达一定目的、依据自己的长远目标，结合当前情况或历史条件，所制定的实际行动准则。多选、简答法和政策的区别：（1）制定的主体和方式不同。（2）实施的方式不同。（3）表现的形式不同。（4）调整的范围和社会功能不同。（5）稳定性和灵活性程度不同。第四节法和道德及宗教多选、简答法和道德的区别：（1）归属的范畴不同。（2）产生的条件不同。（3）表现的形式不同。（4）调整范围和内容不同。（5）实施的方式不同。（6）发展的前途不同。多选法和道德的相互作用表现为：道德是法的重要精神力量，法是传播、推行道德的有效途径。多选宗教对法的影响：（1）宗教影响和推动立法。（2）宗教影响司法程序。（3）宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。第五节法和可持续发展一、可持续发展的内涵及特征名词解释可持续发展：是20世纪80年代出现的一个全新概念，是人类在应对全球性的环境污染和生态破坏问题，基于协调经济、环境和社会三者关系所作出的理性抉择。可持续发展理论包括经济、生态环境和社会可持续发展三个方面的内容。多选可持续发展的三个基本特征：（1）以发展为终极目标。（2）以“可持续”为核心内容。（3）以现代生态文明为文化理念。单选我国2003年开始实施的清洁生产促进法标志着循环经济立法的突破。第六节法和全球化名词解释法律全球化：是全球化的重要组成部分，它不仅是经济、政治和文化全球化的综合作用的产物，同时又是进一步推动全球化向纵深发展的重要因素之一。多选法律全球化在运动形式上表现为两种形态：（1）国际法的国内化；（2）国内法的国际化。多选、简答法律全球化对法制发展的影响。理念层面:(1)法律价值观的转换。（2）法律发展观的更新。（3）法治理念的转变。制度层面:(1)全球性立法主体的出现。（2）各国法律制度的趋同性增强。第三编第八章立法第一节立法释义一、立法的含义名词解释立法：是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。二、立法与法的创制和法的制定多选立法与法的创制既有一致之处又有重要区别。一致表现在：两者都指国家旨在创立和变更法的活动。区别在于：(1)法的创制的含义更广，不仅像立法一样包含创立和变更法的整个过程，也包含与这一过程相关联的各种事物或现象；(2)法的创制比立法更多地强调理论的、深层次的东西。多选“法的制定”与“立法”的主要区别：通常情况下，“法的制定”比“立法”表示的意思要具体些，富有动感和实体感些；“立法”比“法的制定”表示的意思要抽象些、笼统些、整体化些，也更富有内涵。第二节立法体制一、立法体制的含义和构成名词解释立法体制：是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。多选立法体制由三要素构成：（1）立法权限的体系和制度;（2）立法权的运行体系和制度;（3）立法权的载体体系和制度。单选在立法体制中，立法权问题是核心问题。简答二、中国现行立法权限划分体制中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看，它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是其突出的特征。第三节立法过程和立法程序一、立法过程多选立法过程包括三个阶段：（1）立法准备阶段；（2）由法案到法的阶段；（3）立法完善阶段。名词解释由法案到法的阶段：是指由法案提出直到法的公布这一系列正式的立法活动所构成的立法阶段。多选由法案到法阶段主要内容通常包括提出法案、审议法案、表决法案和公布法案。名词解释二、立法程序是有权的国家机关，在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所应当遵循的法定步骤和方法。单选在整个立法活动过程中，由法案到法的阶段的立法程序，是整个立法程序体系的重点所在。这一阶段的立法程序通常包括提案、审议、表决和公布。多选在中国现时期，全国人大主席团、常委会、各专门委员会，全国人大的1个代表团或30名以上的代表，国务院，中央军委，最高人民法院，最高人民检察院，可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法案。第四节立法的基本原则简答、论述中国立法的基本原则。（1）立法的宪法原则。（2）立法的法治原则。（3）立法的民主原则。（4）立法的科学原则。单选立法应当遵循宪法原则，是当今各国立法最基本的准则。第九章法的渊源第一节法的渊源释义一、法的渊源的含义名词解释法的渊源：法的形成的过程，总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源。二、法的渊源的范围和种类：资源、进路和动因多选法的渊源是由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合事物。单选法的渊源的资源性要素是法据以形成的原料性或材料性要素，在法的渊源三要素中，是更基本的要素。单选法的渊源的进路性要素：是法得以形成的途径性要素，是资源性与动因性要素同法之间的桥梁。多选法的渊源三要素中的动因性要素，是根本要素。在各种动因性要素中，社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型，尤具根本性。第二节法的渊源的价值实现一、认识法的渊源价值简答、论述简述法的渊源价值。（1）法的渊源是某些法的直接来源。（2）法的渊源是某些法律规则、法律原则和法律制度的来源。（3）法的渊源是某些法的精神品格、文化特色、社会特色、先进经验的来源。（4）法的渊源中的立法、行政、司法等进路性渊源，是法和法律制度得以形成的基本途径。（5）法的渊源也包涵着使法得以形成、存在和发挥作用的根本动因。多选在法的渊源转变为法的过程中，其价值实现有自觉型和自发型两种基本情形。二、法的渊源的选择和提炼多选、简答将法的渊源加以选择和提炼，使其转化为法的主要方式有：（1）将有的法的渊源直接选择和提炼为法。（2）将有的法的渊源选择和提炼为法律原则和法律规则而使其融入法的整体中。（3）明文确定有的法的渊源在必要时可以具有法的效力，直接起法的作用。第三节法的渊源意识多选奥斯丁在法的渊源问题上的主要贡献，不仅在于具体叙说了许多闪光的思想理论，而且更在于他提出了一系列新的问题，并就解决这些问题运用了分析实证的方法。单选萨尔蒙德对法的渊源作了“实质渊源”和“形式渊源”的区分。多选法的渊源意识的觉醒主要是法律学人和法律实务人员的法的渊源意识的觉醒，这同法的意识的觉醒在主体上有明显差别。单选法的渊源意识的觉醒，更具实在性的标识，是法律人能用自觉的法的渊源意识导引法律学说研究和服务法律实际生活。第四节当代中国主要法的渊源简答、论述在当代中国，资源和进路渊源中更具普遍性的渊源主要有:（1）立法；（2）国家机关的决策和决定;（3）司法经验、判例和法律解释;（4）国家和有关社会组织的政策；（5）国际法;（6）习惯；（7）道德规范和正义观念；（8）社团规章和民间合约；（9）外国法；（10）理论学说特别是法律学说。单选立法是当代名国最直接的法的渊源。第十章法的形式和分类第一节法的形式释义一、法的形式的含义和意义名词解释法的形式：指法的具体的外部表现形态，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。多选、简答法的形式的价值。（1）法的形式是区分法和其他社会规范的一个重要标志。（2）不同法的形式由不同国家机关或主体产生，立法主体应当就自己所能产生的法的形式立法，不能产生不属于自己权限范围的法的形式。（3）不同法的形式可以表现不同法的效力等级，研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些，什么样的法具有最高效力，以采取适当法的形式表现不同法的效力等级。（4）不同法的形式适合于调整不同社会关系，亦有不同技术特点，研究法的形式有助于采取适当法的形式调整一定社会关系，运用特定立法技术制定或认可特定形式的法，也有助于适用、实现和遵守相应的法的形式。二、法的形式和法的渊源的界分简答、论述简述法的渊源和法的形式的不同之处。法的渊源和法的形式是两种性质不同的事物，分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段，有各自的价值。（1）未然和已然、可能和现实的分别，是法的渊源和法的形式的一个界分。（2）多元和统一的区分，是法的渊源和法的形式的又一界分。（3）更浓的文化形态和更多的制度形态之别，也是法的渊源和法的形式的界分。第二节当代中国主要法的形式一、宪法单选宪法在法的形式体系中居于最高的、核心的地位，是一级大法或根本大法。多选全国人大常委会行使解释宪法和监督宪法实施的职权，并有权撤销同宪法相抵触的行政法规、地方性法规以及其他有关法律文件。二、法律单选法律是中国法的形式体系的主导，地位和效力仅次于宪法，是法的形式体系中的二级大法。多选根据立法法的规定，只能制定法律，由法律调整的事项有：有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等。三、法规多选根据立法法的规定，行政法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（2）宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。单选各级民族自治地方的人大都有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。单选自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。四、规章单选部门规章应当经部务会议或委员会会议决定，由部门首长签署命令予以公布。五、国际条约和惯例多选根据中国缔结条约程序法的规定，在中国，国务院同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；国家主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。第三节法的形式的规范化和系统化名词解释法的形式的规范化：在成文法国家是指以成文法表现出来的各