法学的专科论文.doc

写作提纲一、 自首的概念及本质1、 自首的概念2、 自首的本质二、 自首的立法意图三、 自首的种类及构成要件1、 自首的种类2、 自首的构成要件四、对几种特殊情形下的自首的认定1、 对共同犯罪自首的认定2、 对数罪自首的认定3、 对单位犯罪自首的认定4、 对交通肇事罪自首的认定五、自首犯的刑事责任1、刑法第67条第1款后段规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”2、刑法第68条第2款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。” 浅论我国刑法中的自首制度摘要自首制度我国刑法规定的一项重要的量刑制度，是我国多年来行之有效的惩办与宽大相结合的刑事政策在量刑方面的具体体现。我国现行刑法对自首的规定不够具体，对此最高人民法院于1998年4月作出了关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）。解释对自首具体应用作出了规范，在一定程度上完善了司法依据的内容。鉴于自首的内容丰富及其在实践中发挥着重要作用，我们应根据司法实践的经验对其进行深入研究，使之不断完善。关键词 刑法 犯罪嫌疑人 自首 如实供述一、自首的概念及本质（一）自首的概念自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的行为。（二）自首的本质自首是以犯罪分子实施了犯罪行为为前提条件的，其本质在于犯罪分子犯罪之后愿意对其实施的犯罪行为承担刑事责任，具体表现为犯罪分子愿意受到国家司法机关的追诉，接受国家的审查和裁判。不管是什么原因导致犯罪分子自首，从一定程度上讲，表明犯罪分子认罪服法真诚悔过，也意味着犯罪分子终止了因自己的犯罪行为而造成的危害社会的持续状态，表明犯罪分子的人身危险性减弱。二、自首的立法意图自首的立法意图即是自首制度所要发挥的作用。首先，自首有体现法律公正，做到罚当其罪的作用，有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚；其次，自首有改造罪犯的作用，自首制度是对罪犯自首行为的肯定，使罪犯内心产生变化，感到法律的公正，感到不同行为有不同的待遇，从而达到改造目的；再次，自首对于分化瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子悔过自新，减少因犯罪而造成的社会不安定因素，起到积极的作用；最后，自首制度有利于迅速侦破刑事案件，及时惩治犯罪，提高刑事法律在打击和预防犯罪中的作用。三、自首的种类及构成要件（一）自首的种类根据我国刑法第67条的规定，自首可分为一般自首、余罪自首两种。一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。余罪自首，亦称准自首或称特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。（二）自首的构成要件1、一般自首的构成要件 （1）自动投案自动投案是自首成立的首要条件。根据解释第l条的规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”但被公安机关以治安拘留的行为人，或者被司法机关以司法拘留的行为人，如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，应当认定为自首，因为此处所提及的拘留并非刑事诉讼法所规定的“拘留”。在司法实践中，犯罪嫌疑人取保候审期间藏匿后以向司法机关投案的是否应认定为自首？笔者认为犯罪嫌疑人在犯罪后，犯罪事实已经被公安机关查清并被采取了强制措施，故已经不存在自首的条件和可能性。且如认定这种行为为自首的行为，则在量刑上会出现矛盾，即取保候审期间未有脱管行为的按照正常情节量刑，而有脱管行为再投案的还可以从轻或减轻处罚，在结果上就出现不公平的情况，无形中也产生纵容取保候审的人逃匿后再投案，以创造从轻或减轻处罚的“量刑情节”的社会效果。解释并列举了以自动投案论的各种情况。第一、犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员自动投案的，接受投案的单位或者个人应及时转报司法机关。第二、犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的。说明有自动投案的诚意，本人虽一时不能前往投案，但只要在规定时间内到案（时间长短原则上由司法机关根据具体案情、犯罪嫌疑人的身体状况、路途里程等情况确定），应视为自动投案。第三、罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的。在司法实践中，“双规”期间交待犯罪事实是否应认定为自首？笔者认为，所谓“双规”一般是指党的纪检部门接到群众举报或发现问题时，责令身为党员干部的被查处人在规定的地点和规定的时间内如实向组织交待自己的违法乱纪问题。纪检部门不是司法机关，即使被查处人的犯罪事实被其发觉，也不能视为司法机关已经发觉，而且“双规”也不是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，被“双规”的被查处人不能视为已被采取了强制措施。所以，“双规”期间如实交待犯罪事实的，应视为向其他有关组织自动投案，以自首论处。第四、犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的。此种投案动机较为复杂，有的是走投无路为减轻处罚，有的是反思自己罪责后确是真诚悔改，等等。无论出于何种动机，都应视为自动投案。第五、经查确实已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的。主观上基本具备了自动投案的必要条件，应当视为自动投案。第六、并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的。亲友发现犯罪后深明大义，也为争取从宽处理，而规劝或陪同投案，基本上符合自动投案的条件，应当视为自动投案。第七、司法机关通知犯罪人的亲友，或者说亲友主动投案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。犯罪嫌疑人虽不是主动投案，甚至不愿投案，但在亲友的教育、寻找和施加压力下，被亲友送去归案。为鼓励更多的亲友支持司法工作，应当体现政策，对被送归案的犯罪嫌疑人，应当视为自动投案。在司法实践中，由亲友捆绑送去投案的是否应认定为自首？例如，黄某与钟某非法同居。后钟某觉得两人不合适，提出分手。黄某不同意，并威胁说要杀死钟某。某日，黄某持菜刀到钟某的房中将钟某砍成重伤，并以为将钟某砍死，遂想撞墙自杀，后被赶到的亲属控制住。接到亲属报案的警察到达案发现场后，亲属将黄某押上警车。本案中应属亲友送去投案的情形，只要黄某向司法机关如实供述了犯罪事实，还是应当以自首论处。对于犯罪人当众犯罪以后投入司法机关的是否属于自动投案，我国学者认为应当区分以下三种情况处理：第一、犯罪人在光天化日之下当众实施犯罪后，在场的群众处于惊恐之中，没有对犯罪人采取措施时，立即、自动投向有关机关的，属于自动投案；第二、犯罪人在众目睽睽之下实施犯罪之后，在围观群众的斥责、敦促之下，自行投向有关机关的，也属于自动投案：第三、犯罪人在大庭广众之下犯罪后，在围观群众人人喊打、尾随抓捕下投向有关机关的，不能算作自动投案。 我们同意上述观点，在前两种情况下，犯罪人投案具有自动性，在第三种情况下是被迫投向司法机关，类似于当场扭送，不应视为自动投案。（2）如实供述自己的罪行如实供述自己的罪行是自首成立的另一必备条件。根据解释规定，如实供述自己的罪行是指：“犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。” 罪行，即犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。但出于作案时间、地点、环境的特殊等客观原因或生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往难以做出全面准确的供述，故法律规定，只要能供述主要犯罪事实即可。在认定如实供述自己的犯罪时，我们要把握好以下几点：对“如实供述”的理解关于“如实供述”，是指实事求是的、客观的将自己的犯罪事实予以陈述。在认定如实供述自己罪行的过程中，犯罪嫌疑人对案件事实和法律性质及刑事责任大小所进行的自我辩解，以及不退还赃物的等，不影响自首的成立。如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己，而故意歪曲事实，在关键情节上蒙骗司法机关，为自己开脱，就不能认定为如实供述。在“时间”上的认定解释规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定自首。”解释明确了“如实供述”成立自首在时间上的认定，即在一审判决前。犯罪分子投案后所交待的必须是自己的犯罪事实，即必须是自己实施并由自己承担刑事责任的犯罪事实。投案人所交待的犯罪事实，既可以是投案人单独实施的，也可以是与他人共同实施的，既可以是一罪，也可以是数罪，。解释规定：“犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。”也就是说，自首的效力仅及于如实交待之罪，未交待之罪不能成立自首。而对于共同犯罪自首，解释规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯；主犯应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”但是，如果犯罪人在交代犯罪的过程中，出现以下几种情况，则不能认定为自首：第一、推诿罪责，保全自己，企图逃避制裁；第二、大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；第三、歪曲罪责，隐瞒情节，妄图蒙混过关；第四、掩盖真相，避重就轻，意图减轻罪责。2、余罪自首的构成要件根据现行刑法第67条第2款的规定，余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的情形。由此可见，与一般自首相比，余罪自首的成立是有其本身的特殊性的，其“特殊”之处在于如下两个方面： （1）主体的特殊性成立余罪自首的主体，必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。另外，对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的本人其它罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。正在服刑的罪犯。所谓“正在服刑”，应为人民法院的判决已发生法律效力，对犯罪分子正在执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。对于被判处徒刑宣告缓刑和假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期间如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。对于正在被执行附加刑的罪犯，原则上也属于正在服刑的罪犯。（2）客观的特殊性余罪自首成立的客观要件是“如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行”。如何理解“司法机关还未掌握”?我们可以将司法机关“还未掌握”划分为三个程度：其一，司法机关尚不知道犯罪发生；其二，司法机关虽然已经知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁；其三，司法机关已知道犯罪发生，并已有个别线索或证据使司法机关对该人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为该罪行的犯罪嫌疑人。“其他罪行”的理解和认定。对“其他罪行”的理解，是刑法学界和司法实务界长期争论的一个问题，刑法学界多数学者认为既包括同种罪行，也包括不同种罪行。解释为了统一认识，作出了明文规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”如果其供述的罪行与已被掌握罪行属同种的，虽然可以酌情从轻，但不属于自首。例如，甲因盗窃被羁押，在侦查期间，甲又如实向公安机关交代此前他还有两起盗窃行为，并经查证属实，则甲交代的另外两起盗窃并不能作为自首处理；如果甲交代的是此前他还有一起诈骗罪行，则此时可作为自首处理。四、对几种特殊情形下的自首的认定（一）对共同犯罪自首的认定正确认定共同犯罪自首的关键在于准确把握各共同犯罪人“自己的罪行”的范围，根据我国刑法的规定，各种共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。应注意以下几点：（1）主犯应供述的罪行范围。主犯可分为组织、领导犯罪集团的首要分子和其他主犯。其中，首要分子必须供述的罪行，应包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行，即不论其是否直接参与具体犯罪活动，只要其成员的犯罪活动包括在他组织、领导制定的犯罪计划之内，就都属于他自己的罪行，应由其承担罪责。其他主犯必须供述的罪行，应包括其在首要分子的组织、策划、指挥的支配下，单独实施的共同犯罪罪行，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。（2）从犯应供述的罪行范围。从犯可以分为起次要作用的实行犯和起辅助作用的帮助犯。从犯中的实行犯自首时所要供述的犯罪事实，不能仅仅是根据分工自己所实施的犯罪，并且还要包括和自己一同直接实施犯罪的主犯以及胁从犯的犯罪行为。从犯中的帮助犯自首时，不仅要供述自己的帮助行为，并且还要供述自己所帮助的实行犯的行为。（3）胁从犯应供述的罪行范围。包括自己在被胁迫下实施的犯罪，以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的罪行。（4）教唆犯应供述的罪行范围。包括自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图后实施的犯罪行为。由上可见，共同犯罪是一个整体，本人犯罪与他人犯罪在这个整体中密不可分。因此，共同犯罪人在如实供述本人罪行的时候，同时也要交待其他共同犯罪人的罪行。最高人民法院解释中规定，“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”（二）对数罪自首的认定在司法实践中，犯罪有一罪与数罪之分，数罪又有同种数罪与异种数罪之分。与之相适应，数罪的自首也存在同种数罪的自首与异种数罪的自首。在一个人犯有数罪的情况下，如果在自动投案之后如实供述了全部数罪，应认定全案成立自首。但在犯罪人只如实供述了其中一罪或者一部分犯罪的情况下，如何认定自首以及这种自首应如何处理，则是刑法理论研究数罪自首的重点问题。在异种数罪的问题上，我国刑法学界曾有两种观点：第一种观点为“重及轻说”，认为一个犯有数罪，自首其中一罪或几罪时，如果所自首的罪行重于被查出的罪行，则自首重罪的效力及于被查出的轻罪；如果所自首的罪行轻于被查出的罪行或二者相当时，自首的罪行按照自首来处理，其效力不及于被查出的罪行。第二种观点为“分而论之说”，认为犯罪人犯有数罪而自首的，应当具体分析，区别对待，对自首的罪行按自首处理，其效力不及于被查出的罪行。“重及轻说”不利于分化、瓦解犯罪分子，易使犯罪分子钻空子。“分而论之说”可以打消犯罪人逃避惩罚的侥幸心理，促使犯罪分子犯罪后及时投案，彻底交待全部罪行。我们赞成采用“分而论之说”主张。在同种数罪自首的问题上，我国刑法学界也存在著两种观点：第一种观点认为，同种数罪的自首可以分为两种情况处理。犯罪人犯有不应并罚的同种数罪，虽然是数罪，但仍应作为一罪来定罪量刑。此时犯罪人只交待了其中一罪就不能说提供了追诉犯罪的主要依据，从而不能构成自首。而犯罪人在犯有应该并罚的同种数罪的情况下，只交待了其中一罪，则可以构成自首。第二种观点认为，对于一人犯有同种数罪，投案时只交待其中一个或几个罪行的情况，应当按照认定异种数罪自首的方法，对于犯罪人交待的一个或几个罪行，认定为自首。对于其没有交待而后被查出的罪行，不认定为自首，而无论这些同种数罪是否并罚。对于实行并罚的，对自首的认定为自首，分别定罪量刑即可。对于不实行并罚的，在量刑时，要对犯罪人自首罪行的数量予以把握，从而予以适当从宽。在以上两种观点中，笔者赞同第二种观点，对于犯有同种数罪的自首，应当坚持实事求是的原则，而不论是并罚的同种数罪还是不并罚的同种数罪。司法解释中关于数罪自首的规定也并未对构成自首的数罪加以任何限定。（三）对单位犯罪自首的认定所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪，是基于单位意志而实施的行为，单位自首作为单位犯罪后的忏悔行为，当然也是基于单位意志而实施的。那么由谁决定单位的自首意志呢？笔者以为，必须是单位的决策层通过决策惯例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表单位意志。如果只是一般的涉案人员哪怕是直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的自首行为，只能认定是个人自首，而不是单位自首。这也是单位自首与个人自首的本质区别。因此，对单位犯罪自首的认定，需要把握以下三个方面的问题： （1）自动投案的实施者只能是其直接负责的主管人员或其他直接责任人员，而不能是单位本身。既然刑法将上述人员的有关犯罪行为作为单位犯罪处理，其自动投案行为实质上也代表了单位。（2）必须如实交代单位的罪行。单位的罪行是所有涉案的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行为的综合体。因而投案者除了必须如实供述自己的犯罪行为外，还必须交代其所知道的所有其他人员的犯罪行为，否则不能从宽处罚。（3）关于单位意志的认定是单位自首之关键所在，它必须是单位整体意志的集中体现，即以单位的名义，且经过单位集体研究决定或者由其负责人员决定，如果单位内部在自首问题上有异议，适用少数服从多数原则来认定。（四）对交通肇事罪自首的认定对于交通肇事罪案件，在司法实践中，对行为人肇事后逃逸，在公安机关侦查阶段中主动投案交代罪行，认定为自首情节无异议。但对于行为人肇事后没有逃跑，主动到公安机关投案，如实交代罪行的，能否认定为自首情节争议较大。有的认为，道路交通安全法第七十条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。”鉴于法规对肇事者赋予了强制性的告知义务，故而，即使肇事者没有逃逸，主动到公安机关投案，也不能视为自首，只能视为肇事者履行了法定义务。而有的认为可视为自首。笔者认为，既然交通肇事已构成犯罪，就应按犯罪的原则来处理。交通肇事罪，是刑法分则中的一个罪名，分则应服从于总则。刑法总则第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。按此规定，只要构成犯罪，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行就应认定为自首。总则对自首的规定，既包括故意犯罪，也包括过失犯罪。因此，对交通肇事罪的肇事人没有逃跑主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行的，应认定为自首。五、自首犯的刑事责任（一）刑法第67条第1款后段规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据有关司法解释，对于自首犯适用该规定，具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。据此，对于自首犯应分别不同情况予以从宽处罚：1、对于自首犯，无论罪行轻重，可以从轻处罚或者减轻处罚。但对