环境法律演化的可能进路探讨与研究.doc

积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦环境法律演化的可能进路王小钢【摘要】西方转型社会时期形成了昂格尔的法律类型理论、诺内特和塞尔兹尼克的法律演化理论、哈贝马斯的法律范式理论以及托依布纳的反身型法理论。全球结构之中的中国转型社会意味着，重构上述西方法律演化理论进而据此分析和透视中国环境法律演化的前景是一项艰难的工作。本文以西方法律演化理论为概念工具，试图勾勒中国环境法律演化众多方向中的一条可能进路程序技术专家法律模式。季卫东教授在对转变中的法律与社会：迈向回应型法的书评中提出了一个重要的问题：“当代社会瞬息万变，而国家对经济的干预导致了法制在规模和功能上的扩张，从而给守法与变法的两难境遇更渲染了一层紧张的气氛。有鉴于此，要使法制既不固步自封又可预测筹划，究竟应该采取什么样的政策呢?”自1979年中华人民共和国环境保护法(试行)颁布开始，一方面，中国制定的环境法律在数量上日益扩大(环境法律体系的建立);另一方面，中国发生的污染事故和生态危机在规模上也日益膨胀(环境危机的肆虐)。中国似乎避免不了环境法律体系的建立和环境危机的肆虐之间的二律背反。这种两难境遇问题的涌现和二律背反现象的存在，已经成为中国立法者在处理环境议题时不得不认真对待的问题。如今，中国立法者和学术界正在热火朝天地讨论制定一部环境保护基本法的正当性、可行性以及可能包含的原则、制度和规则。本文并不打算详细论证环境保护基本法应当涵盖的基本原则、具体制度、组织机构、详细措施和法律责任，尽管它们在当下似乎呈现出更为紧迫的重要意义。本文简要梳理西方转型社会时期的法律演化理论，并且据此来分析和透视中国环境法律可能的演化方向。我期求这种背景式的描绘有助于我们更进一步地认识在当下中国转型社会制定环境保护基本法的复杂情势。一、西方转型社会时期的法律演化理论概要西方社会自二十世纪六七十年代开始遭遇了丹尼尔贝尔意义上的“后工业社会”、于尔根哈贝马斯意义上的“安全保障国家”、尼克拉斯卢曼意义上的“功能分化社会”以及乌尔里希贝克意义上的“风险社会”的难题。罗伯特昂格尔的现代社会中的法律(1976年)、唐纳德布莱克的法律的运作行为(1976年)以及菲利普诺内特和菲利普塞尔兹尼克的转变中的法律与社会：迈向回应型法(1978年)也正是在这样的社会背景(social context)下应运而生。德国的哈贝马斯和贡塔托依布纳也分别提出了程序主义法律范式(proceduralist paradigm of law)和反身型法(reflexive law)来应对西方社会法律的形式理性3 危机。西方学术界对转型社会问题中的法律变迁的研究可能为我们观察当下中国社会转型中的环境法律演化提供了一些参照框架和概念工具。(一) 昂格尔的法律类型理论昂格尔在现代社会中的法律一书中建构了“习惯法或相互作用的法”、“官僚法或规则性法”和“法律秩序或法律体系”等三种法律概念。习惯法由一些公认的惯例所组成，而所有的交往和交换都在这些惯例的基础上得以进行，因而这种法律是建立在重复出现的惯例基础之上的个人和群体之间相互作用的模式;官僚法由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成，这种法律是由政府蓄意强加的，而不是社会自发而形成的;法律体系不仅意味着立法、行政和司法的分立，而且蕴含着政治和行政服从于立法的普遍性目标和判决的一致性目标。习惯法不需要中央集权政府来予以维持，官僚法意味着中央集权政府及其公开颁布的强制规则的存在，法律体系不仅意味着公民免受政府的任意监管并且拥有形式上平等权的普遍性，而且意味着在实体内容、法律机构、法律方法和法律职业等四个方面的自治性。在这个意义上，当下中国广大农村基层社会的秩序主要是靠习惯法或潜规则予以维持的，城市居民实现了某种程度的法律的普遍性和自治性，然而无论是农村的习惯法还是城市的形式平等规则往往都要依靠官僚法来予以保障和巩固。(二) 诺内特和塞尔兹尼克的法律演化理论在季卫东看来，诺内特和塞尔兹尼克把社会上存在的法律现象分为三种类型：压制型法、自治型法以及作为改革方向的回应型法;这三种类型的法与其说是历史发展的经验总结，毋宁说是按照理念类型(ideal type)5 的方法建立的用以分析和判断同一社会的不同法律现象的工具性框架;从法制的进化过程来看，这种回应型法的出现是具有某种必然性的。6 压制型法是压制型权力的工具，类似于约翰奥斯丁的“主权者的命令”和卡尔马克思的“统治阶级意志的体现”;自治型法能够控制压制，并且维护法律自身的完整性，近似于H.L.A.哈特的“第一性规则”和“第二性规则”的结合以及朗富勒的“法律的内在道德”或“程序自然法”;回应型法是回应各种社会需要和愿望的便利性工具，相当于罗斯科庞德的“社会工程法学”中的具备功能性、实用性和目的性的法律。虽然强制和目的都存在于上述三种类型之中，但其意义却不一样。强制在压制型法中居于支配地位，在自治型法中有所节制，在回应型法中只是潜在的;在压制型法中存在工具主义，自治型法意味着对目的某种脱离，在回应型法中存在工具主义的某种复兴，但这种工具主义却是为了一些较为客观的公共目的。(三) 哈贝马斯的法律范式理论哈贝马斯提出了形式法律范式、实质法范式和程序主义法律范式的理论。形式法和实质法这两个法律范式都持有工业资本主义经济社会的生产主义图景。在形式法范式中，人们以为通过各自利益之私人自主的追求可以自动实现社会正义。在实质法范式中，社会正义的期待恰恰因各自追求经济领域的私人自主而破灭。在这两种情况下，公民的私人自主和公共自主之间的内在关系(以及一个法律共同体之自我组织的民主意义)都遭受了忽视。因此，哈贝马斯主张“产生于权利平等之公民的商谈性意见形成和意志形成过程的程序主义法律范式”。在这种新的范式下，“私人行动主体和国家行动主体的主动性空间不再是一种零和博弈，取而代之的，是生活世界的私人领域和公共领域这一方面和政治系统这另一方面之间的多多少少未受扭曲的交往形式”。8(四) 托依布纳的反身型法理论在托依布纳看来，反身型法的特征是一种新型的法律自我限制，它并不负责对社会进程的后果予以规制，而是把自己的作用限制在对民主的自我调整机制的定位、矫正和重新阐释。9 在反身型法阶段，法律将成为一个协调半自治的社会子系统内部行动及半自治的社会子系统之间的行动的系统。10 在托依布纳看来，诺内特和塞尔兹尼克侧重于借助法律制度“内在”的变量来说明法律变迁，而哈贝马斯和卢曼则倾向于强调法律与社会结构之间的“外在”的相互联系。11 诺内特和塞尔兹尼克强调法律是一种自治的社会制度，其发展有赖于它自身的内在动力(internal dynamics)。因此，回应型法遭遇的一个关键问题就是，在社会力量、政治形式、经济状况、文化背景和组织机构发生变迁的情况下如何改变法律自身的推动力或“内在动力”。换言之，既然法律并不能按照“刺激反应”(S-R)模式来应对社会变迁，那么回应型法又是如何实现“更多地回应社会需要”的目的呢?为了解决上述问题，托依布纳在法律理性中区分了内在合理性、系统合理性和规范合理性三个维度。内在合理性是指法律的内部结构合理性，相当于韦伯意义上的形式理性，或诺内特和塞尔兹尼克意义上的“内在动力”，或卢曼意义上的法律子系统的“反身”(reflexion)结构;系统合理性是指法律存在的外在功能理由，涵盖卢曼意义上的法律子系统的功能(function)和运作(performance)12;规范合理性是指法律存在的正当理由，近似于哈贝马斯所说法律的合法性。托依布纳在“现代法中的实质要素和反思要素”一文中依次分析和阐述了形式法、实质法和反身型法存在的规范合理性、系统合理性和内在合理性。与形式法促进个人主义和私人自主，实质法集体性地规制经济活动和社会行为的规范合理性不同，反身法的规范合理性存在于协调彼此递归决定的社会合作形式的可欲性通过“看不见的手”(即重新界定和分配财产权利)来扩大和支撑社会自主(即哈贝马斯意义上的生活世界中的公共自主)。二、中国环境法律可能的演化方向2005年，中国大陆有学者探索环境法与民法理论的沟通与协调机制，提出“面向21世纪的民法典可能是而且应该是“绿色民法典”的观点，就民法典中的人性基础、环境物权制度、环境合同制度、环境人格权制度、环境侵权责任制度以及环境民事诉讼制度进行系统论证”，并且“从环境权的人权属性以及对人权的全面保障需要出发，论证环境权与民事权利的沟通与协调关系，阐明时代发展对协同性法律规范的迫切需求”。13 2006年，有学者以政府管制和公众参与的“双轮”模式为前提探讨环境管制和环境民主的互动，试图据此建构环境法的发展前景。14 2007年，又有学者指出中国环境法的发展趋势是反身型环境法。该学者主张，风险社会下的环境法就是托依布纳所称的反身型法;反身型环境法更注重主体间的对话、沟通与协调;风险社会下的环境民主原则应当是协商式环境民主，在环境行政中应当广泛运用合作式管制措施，在制度设计中应当透过信息披露制度激发企业内在的环境保护动力。15 这三位学者从三个不同的角度16，对传统环境法理论进行了不同程度的反思，试图探索环境法发展的新途径。从法律演化理论来看，第一种观点有点类似于诺内特和塞尔兹尼克意义上的自治法和回应型法的结合17;第二种观点近似于哈贝马斯以法律为中介来协调生活世界与系统之间的关系，防止系统对生活世界的殖民化18;第三种观点采用的是托依布纳的反身型法概念。从社会理论观察,第三种观点较第一、二种观点更为重视风险社会的面向;反过来，第一、二种观点较第一种观点更为重视中国特定的社会背景。在我们主动或被动接触西方法律理论或社会理论的同时，我们应当知晓知识生产的限度进行知识批判的可能性。在我们借鉴诺内特和塞尔兹尼克的法律演化理论、哈贝马斯的法律范式理论以及托依布纳反身型法理论的时候，我们不要忘却昂格尔的批判法学立场，不要忘记习惯法和官僚法在中国社会的嫁接和共谋。在我们接受卢曼风险社会学理论的时候，我们不能忘记贝克对新自由主义全球化话语的批判。我们甚至应当对昂格尔的批判法学和贝克的批判社会理论本身保有反思和批判的态度，在一种递归反思或反思均衡中达致我们对善的生活的社会认同和自我理解。这样看来，结合西方理论的解释力和中国社会的背景脉络来分析、透视和描绘一幅中国环境法律未来可能的演化图景，似乎是一项极其困难和极为艰巨的工作。西方法律演化理论和社会理论本身就是极为复杂的理论建构。现在我们现在需要从事更为艰难的工作，即将这些理论解构为一些更为基础的理论要素，进而反思性重构这些要素为一个不自相矛盾的理论模式，以便解释更为复杂的中国转型社会，并且勾勒中国环境法律可能的演化方向。我对西方法律演化理论所做的批判是，拒绝简单照搬托依布纳的反身型法律理论批判“中国环境法发展趋势是托依布纳的反身型法”的观点。托依布纳的反身型法具有两个方面的意蕴：一方面，反身型法的作用就是通过对法律系统的能力施加内在限制来调和法律系统的功能(规范性期待的维持和稳定)和实施(冲突的解决)之间的固有紧张;另一方面，反身型法既不会以权威的姿态来决定其他社会子系统的功能，也不会规制其他社会子系统的输入和输出的实施，而是旨在培养那些系统化地推进其他社会子系统内反身结构发展的机制。19 因此，托依布纳所谓的反身型法实际上是建立在政治、法律、经济、艺术和宗教等社会子系统彼此分化的基础上。换言之，托依布纳的反身型法的适用范围是卢曼意义上的功能分化社会，或者说，反身型法是在形式法治国和实质法治国之后产生的一种新的法律类型。同时，我接受托依布纳关于某种法律类型在某个特定社会存在的规范合理性、系统合理性和内在合理性的观点。当下中国转型社会所欲求的法律类型并非必然是形式法、实质法或反身型法中的一种类型。就环境法律而言，我们恰恰更需要形式法和实质法，而非反身型法。在环境侵权法领域，我们可以发现类似于形式理性法律的要素(形式法);在环境行政管制法领域，我们可以发现近似于实质理性法律的要素(实质法)。当然，这里并不存在清晰的界限。环境侵权法领域也可能发展出一种“利益衡量”式的实质法态势;同样，环境行政管制法领域也可能发展出一种环境行政合同模式的形式法趋势。我们是否需要某种类型的环境法律这一问题，有赖于对这种类型的环境法律在当下中国转型社会是否具有规范合理性、系统合理性和内在合理性的论证和辨明。在法律方面，目前中国环境保护在很大程度上依靠的是昂格尔意义上的习惯法和官僚法。然而，现代市场经济在某种程度上破坏了原有的环境保护惯例(习惯法)，新自由主义话语霸权和西方法治国模式又从外部强烈地质疑中国改革开放以来制定的大量环境管制法律(官僚法)。2002年中华人民共和国环境影响评价法确实给人们带来了乐观的信号。专家和公众参与环境影响评价的权利已经得到法律的确认。然而，人们在后来却发现，由于官僚法的惯性过于强大，环境影响评价等程序技术在当下中国转型社会中无法实现预期的功能，甚至有时可能异化为企业和政府推卸自身应负责任的借口，尽管环境影响评价在很大程度上具有推动官僚法转型到法律体系的的能力。无论是2005年的松花江水污染事件，还是2007年的太湖蓝藻事件，都给中国环境法律体系建构带来了强烈的冲击。中国目前仍然既没有实现哈贝马斯意义上的形式法治国，也没有实现他所谓的实质法治国。这意味着中国不可能一蹴而就地实现他所谓的程序主义法律范式，但这并不意味着我们的法律不可以吸收一些程序主义的要素。哈贝马斯试图以程序主义法律为中介来协调生活世界和政治系统、经济系统之间的关系。这种法律包括媒介的面向和制度的面向。媒介的面向是指公民通过语言媒介和沟通行动形成公共意见，这种公共意见可以经由法律的制度面向影响公共意志的形成(包括立法法案的通过、行政决策的作出和司法判决的作出)。因此，这种程序主义法律范式要求立法、行政和司法过程的开放性，要求强大的市民社会力量。就中国环境法而言，我们期求的既不是哈贝马斯意义上的程序主义法律范式，也不是假借公众参与名义的官僚法模式。既然中国形成发达的市民社会有待时日，那么我们强调程序技术专家的参与，但这种参与的前提是程序技术专家的自主性(既相对独立于政府，又独立于公民)。程序技术专家法律模式也不同于昂格尔意义上的官僚法模式，因为前者通过自主的程序技术专家可以把公民的公共意见渗透到公共意志的形成过程之中，而后者是某一强势政府将各种法律强加给公民;程序技术专家法律模式也不同于哈贝马斯意义上的程序主义法律模式，因为前者不需要发达的市民社会支撑而是强调程序技术专家的中介作用，而后者强调公民直接参与沟通行动形成公共意见的能力和意识;程序技术专家法律模式更不同于托依布纳意义上的反身型法律类型，因为前者不以政治、经济和法律系统的功能分化为前提，而后者恰恰以功能分化社会的政治、经济和法律分化为前提。特别需要论证的是，程序技术专家的自主性是程序技术专家法律模式合法性的基础之一。如果程序技术专家自身演变成官僚，那么程序技术专家法律模式也就随之演变成为了官僚法模式。如果程序技术专家自身不熟悉各种程序技术(即缺乏通过自身的体验、和公民的沟通以及主持公民之间的沟通形成公共意见的能力)，那么程序技术专家法律模式也就演变成一种空洞乏味的政治仪式。程序技术专家在很大程度上承担了观察者和参与者的双重角色，他们不仅要以观察者的视角洞察和发现公民的公共意见，而且要以参与者的身份参与到政治过程中的公共意志形成之中。就环境法律而言，程序技术专家包括环境科学、生态学、地理学等自然科学领域的专家，也包括法学、经济学、政治学和社会学等社会科学领域的专家。程序技术专家不同于学术场域的学者，前者在某种程度上承担了政治家的功能，而后者仅仅承担知识生产者的角色。此外，程序技术专家的责任伦理是程序技术专家法律模式在中国运行成败的关键因素。程序技术专家在某种程度上是韦伯意义上的政治家，政治家是“为了政治而活着，而不是依靠政治而活着”的人。责任伦理意味着负担应负的后果，即一面要考虑目的、手段、后果，一面从事实践的行为就目的而言，要合理地审查手段;就后果而言，要合理地考察目的;最后更要相互合理地审查各个目的之间的关系。就环境法而言，程序技术专家的责任伦理显得尤为重要，这是因为环境问题