鉴定与司法鉴定概念的引入及其演进研究

鉴定与司法鉴定概念的引入及其演进研究 鉴定与司法鉴定概念的引入及其演进研究 【摘要】本文结合史料，对汉语和我国法律中的 “ 鉴定 ” 与 “ 司法鉴定 ” 两个词语的来源与演变进行了回顾和分析。同时，还对鉴定一词当初引入法律和司法鉴定法律界定产生的历史和现实意义进行了初步阐述。【关键词】鉴定；司法鉴定；立法进程；法律界定【中图分类号】 d918 9【文献标识码】 a【文章编号】1007 9297(2007)02 0148 14study on the source and the developtment of the definition of identification and forensic authentication in chi nese language and law wang shi-fan the higher people s court ofgansu province lan zhou 730010 一【 abstract】 on the foundation of the historical data， this article intmduces the source and the development of thedefinition of identification and forensic authentication in chinese language and law then it discusses the significance an dinfluence by transplan ting tl1ose two words into chinese law for be first time【 key words】 identification， forensic authentication， the definition of law 在现代法律意义上，鉴定(或鉴定结论 )是重要的证据形式和证明方法之一已经得到学界广泛认同。而从法律条文中的 “ 鉴定 ” 衍生出来的 “ 司法鉴定 ” ，伴随着近十年理论界、实务界的热烈讨论，也已经成为普通大众耳熟能详的“ 热点 ” 法学词语之一。近年来，对于 “ 鉴定 ” 、 “ 司法鉴定 ” 各方面的论述发展很快，数量也十分庞大。这些论述或长篇巨制而高屋建瓴，或短小精悍却观点精辟，为建设具有我国特色适应我国社会主义法制需要的司法鉴定新体制做出了许多有益的探索。但在仔细学习、研究这 些论述的过程中，却也发现对于 “ 鉴定 ” 、 “ 司法鉴定 ” 这两个基本而重要的概念，其从何而来，又经过了怎样的演变，相关立法经历了怎样的曲折过程相关概念的法律界定又具有怎样的历史和现实意义等等方面却很少见到较系统的研究，这不能不说令人感觉非常遗憾。本文的目的就是在这方面作一些探索，以期抛砖引玉。一、汉语中 “ 鉴定 ” 一词的来源和法律引入的意义与影响 (一 )汉语中 “ 鉴定 ” 一词的来源 “ 鉴定 ” 一词现在基本上已经是现代汉语较常用的普通词语之一。在现实生活中，无论上学、工作还是日常生活之中，常能遇到 “ 个人 (自我 )鉴定 ” 、 “ 组织鉴 定 ” 、 “ 科研成果鉴定 ” 、“ 产品质量鉴定 ” 、 “ 伪钞鉴定 ” 、 “ 书画、文物鉴定 ” 、 “ 工伤鉴定 ” 、 “ 医疗事故鉴定 ” 和 “ 职业技能鉴定 ” 等词汇。一些热点新闻事件，如歌手涉嫌 “ 抄袭 ” 的事件中，也有 “ 简谱鉴定 ” 等等。而在诉讼、仲裁等法律事务中。涉及的各种科学技术鉴定，如 “ 法医学鉴定 ” 、 “ 司法精神病学鉴定 ” 、 “ 物证鉴定 ” 、 “dna 鉴定 ” 、 “ 指纹鉴定 ” 、 “ 痕迹鉴定 ” 等等更是比比皆是，不胜枚举。全国人大内务司法委员会关于司法鉴定问题的调研报告在论及司法鉴定的范围和种类时指出如果按照凡是为诉讼活动服务的鉴定都属于司法鉴定这一 认识，据有关专家统计 司法鉴定至少包括 28 类， 1000 多个学科。 因此，可以看出，在当今的汉语语境中，无论是法律事务，还是非法律事务中， “ 鉴定 ” 一词都被经常使用着。 作者简介 王世凡 (1964 一 )，男，藏族，甘肃文县人，大学本科，副主任法医师，一级法官，主要研究方向：司法鉴定理论、诉讼证据审核。 tel：+86 931 8532193； e mail： wangshifan66163 com 全国人大内务司法委员会：关于司法鉴定问题的调研报告，载中国人大}；2002 年第 14 期。对于诉讼中涉及的鉴 定种类，笔者曾撰文总结，认为可以分为 26 类。参见：王世凡：我 国诉讼证据鉴定制度的现状与思考，载甘肃审判 }；1997年第 12 期。该文的原稿我国司法鉴定制度的现状与思考， 20o0年初在互联网上发表，现已被多家专业网站或论文网站收藏。至于将涉诉鉴定分为 28 类，最早见于：杜志淳、沈敏：试论我国司法鉴定机构制度 (上 )，载中国司法鉴定 )2001 年第 2 期。法律与医学杂志 2007年第 14卷 (第 2期 )“ 鉴定 ” 一词虽然在现代汉语中已经广泛使用但其准确的起源和广泛流传演变的途径却已经很难查考 。从笔者接触到的资料来看， “ 鉴定 ” 一词最早应该出现在光绪十三年(1887 年 )黄遵宪的日本国志一书。黄遵宪是中国日本近代法的第一个翻译者和研究者，也是第一个输入日本法的中国人。日本从我国唐朝起。到明治初年一直输入我国的古代法律来制定本国法律。明治十三年 (1887 年 )颁布治罪法和刑法 (当今日本通称其为旧刑法，以与 20 世纪初期颁布的刑法相区别 )，正式抛弃我国的古代法传统，转而采用西方法。日本的治罪法和旧刑法，由于依照法国法而制定，因而使用一套新的法律语言。因为中国是日本的文化母国，日 文中存在的大量汉字导致新的法律语言的汉字化。这就为黄遵宪 (当然也包括后来者 )“ 拿取 ” 这套语言，提供了极为方便的条件：有些新词直接使用，有些词稍做改造便予使用。日本国志中的刑法志实际上就是日本明治十三年 (1887 年 )颁布的治罪法和刑法两部仿照法国法而制定的新法的逐条汉译和他自己的一些注释。在汉译时。黄氏直接套用了大量日译法学用语，这之中就包括从治罪法中套用的 “ 鉴定 ” 一词。 由于古代汉语似乎没有将 “ 鉴 ”“ 定 ” 二字连用的做法与现代意义上的鉴定活动相类似的活动一般称为 “ 检 ” 、 “ 验 ” 或 “ 检验 ” 因此，基本可以认定现代汉语中的 “ 鉴定 ” 一词应该是从日语翻译而来。 (二 )法律中引入“ 鉴定 ” 一词的起源在考察 “ 鉴定 ” 一词何时开始引入我国法律时，笔者发现，邹明理教授称： “1906 年大清刑事民事诉讼法 (草案 )对鉴定问题做出规定，但这部法典未获得批准 ” 。 贾静涛教授称：“1907 年。清政府颁布 14 了由修律大臣沈家本所修订的大清新刑律，其中吸收了不少近代各国法典的内容值得注意的是有关鉴定人的规定 鉴定人，以自己的学识或特技于审判厅鉴别事物，凭判定者也。例如医师、理化学者判定加害者的健康状态 (有无精 神病 )或有无血痕之类。凡审判官于法学行动所不能及之处。必须有特别学识或技术的人为之补助，即可命之为鉴定人。 ” 但仔细查阅以上所提到的法律文本和法制史方面的相关资料，却发现前述两种提法均有不准确的地方。根据资料，大清刑事民事诉讼法 (草案 )的确完成于光绪三十二年 (1906 年 )，后来也确实由于种种原因未被清廷批准颁布。 但笔者经过逐条查阅法律文本全文， 并未发现其中有对鉴定问题的任何规定。尤志安教授也在其著作中称： “( 各级审判厅试办章程 )在证据制度上，保留了刑事民事诉讼法中有关证人作证的规定，同时增 加了关于鉴定制度的规定。 ” 而对于大清新刑律，法制史方面的著作基本上都称，公布于宣统二年十 -fl二十五日即 1911 年 1 月 25 日。 同时。笔者逐条查阅该法律文本全文， 发现与鉴定、鉴定人有关的只有一条即第一八一条，全文为： “ 依法令于司法或行政公署为证人而为虚伪之陈述者。处二等至四等有期徒刑。依法令于司法或行政公署为鉴定人、通译人。而为虚伪之鉴定、通译者，亦同。犯前二项之罪，未至确定审判而自白者，得免除其刑。 ” 查阅贾静涛教授著作中给出的注解，资料来源是： “ 刑律 (光绪三十三年 )大清光绪新法令 宣统元年 版 ” 。结合法制史资料，大清新刑律的制定过程经过了一个曲折的历程。光绪三十二年 (1906 年 )，修订法律馆聘日本法学博士冈田朝太郎在法律学堂主讲刑法，兼任调查员，协助考订刑法草案。光绪三十三年 (1907 年 )完 李贵连： 2o 世纪初期的中国法学 (上 )，载中外法学 )1997年第 5 期。 如成书于 1247 年，影响中国司法鉴定活动六百余年，公认现存最早的系统法医学著作，宋代伟大的法医学家宋慈编撰的洗冤集录一书中就是如此，有 “ 检 ” 、 “ 验 ” 以及 “ 检验 ” 等称谓。最著名的就是宋慈在该书序言中就写下的 “ 狱事莫重于大 辟，大辟莫重于初情，初情莫重于检验。 ” 的名句。 邹明理主编：我国现行司法鉴定制度研究，法律出版社 2001 年 5 月版，第 9 页。 贾静涛著：世界法医学与法科学史，北京：科学出版社， 2000 年 5月版，第 274 页。 郭成伟等著：清末民初刑诉法典化研究，北京：中国人民公安大学出版社 2006 年 4 月版，第 248255 页 大清法规大全第 11 卷。 尤志安著：清末刑事司法改革研究，中国人民公安大学出版社， 2oo4 年 8 月版，第 97 页。 叶孝信主编：中国法制史 (新编本 )，北京大学出版社 1996 年 lo 月版，第 372页。 清新刑律宣统二年十二月二十五日 (1911 年 1 月 25 日 )，载：西北政法学院法制史教研室编印：中国近代史资料选辑(1840 1949)第 2 辑， 1985 年 2 月，第 95 156 页。 150 成初稿。由清廷发交宪政编查馆分送内外衙门签注。遭到纷纷非难，不得不折中修正。宣统元年 (1910 年 )清廷下诏将修正稿送资政院讨论，又爆发了激烈的争论，意见无法统一。但是光绪末年拟定的 “ 筹备宪政清单 ” 已宣布了新刑律颁布的年限。无可拖延，清廷只好将它公布，“ 以备实行 ” 。 笔者分析，贾静涛教授看到的 版本，可能正是光绪三十三年 (1907 年 )发交内外衙门签注的 “ 初稿 ” ，而引述的那段文字可能是法律修订者为了方便各衙门官员了解 “ 鉴定人 ” 这一新名词所作的文字说明。因为从正式公布的法律文本来看，其立法技术和法律语言基本接近近现代法律。因此在法律条文中似乎不应该出现这类说明性的表述文字。实际上。经过笔者认真查阅资料， 比对法律文本。发现最早在正式颁布的法律中出现 “ 鉴定 ” 一词的。应该是于光绪三十三年十月二十九日 (1907 年 12 月 4 日 )颁布的各级审判厅试办章程 (以下简称：试办章程 )。 在该法中，涉及鉴定活动的规 定共有 9 条：第 10 条规定： “ 审判官承审案件，应行回避之原因如下： ⋯；⋯； 四、审判官于该案曾为证人、鉴定人者 ⋯；” ；第 24 条规定： “ 凡公判案件，因证人、鉴定人供述不实。或本系重罪受理时错认为轻罪者，或由轻罪发觉其他重罪者。均由审判官移送预审。 ” 第 74 条规定： “ 凡诉讼上有必须鉴定。始能得其事实之真相者，用鉴定人。 ” 第 75 条规定： “ 鉴定人由审判官选用，不论本国人或外国人，凡有一定学识经验及技能者，均得为之。但民事得由两造指名，呈请选用。 ” 第 76 条规定： “ 鉴定人于鉴定后，须作 确实鉴定书，并负其责任。 ” 第 77 条规定： “ 凡有下列之原因者不得为证人或鉴定人：一、与原告或被告为亲属者；二、未成丁者；三、有心疾或疯癫者；四、曾受刑者。 ” 第 93 条规定：“ 证人到厅费。每次银五钱。鉴定人到厅费，每次银五钱以上、五两以下，由审判官酌定。 ” 第 94 条规定： “ 前条人等住所在十里以外者。每五里加川资银一钱。火车、轮船已通或末通之处。其 jli 资法律与医学杂志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )照实数核算。 ” 第 95 条规定：“ 前条人等每日旅费五钱，但可视其身分酌量加增。 ” 这些应该是“ 鉴定 ” 一词正式成为我国法律专门术语 的肇端。 (三 )法律中 “ 鉴定 ” 一词的渊源和引入的意义对于试办章程中 “ 鉴定 ” 一词的渊源，我们可以从其产生的历史背景来考察。这部法律产生于清末修律的过程中。 1902 年，风雨飘摇中的清政府于内外交困下以光绪皇帝名义颁布修律上谕： “ 现在通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理 ” ， 成立了负责修改法律的专门机构“ 修订法律馆 ” 和 “ 宪政编查馆 ” 。在修律之初。沈家本与同为修律大臣的伍廷芳先从翻译外国良法人手。用重金广揽翻译人才翻译德、日、英 、美、法等资本主义强国的民、刑、诉讼、国籍等各法，为着手修律做准备。短期内他们就翻译了多个国家的数十部法律及法学著作，而且 “ 不但数量上大大超过前期。质量上也是前期翻译所无法比拟的 ” 。 在这些翻译的基础上， 1906 年，在当时的修律大臣沈家本主持下完成了大清刑事民事诉讼法 (草案 )、试办章程等法律的起草工作。由于在制定这些法律时，广泛吸收世界各国，特别是日本法学名词， 还邀请日本专家参与起草工作，而当时日本的法律 (如治罪法等 )中已有 “ 鉴定 ”( 汉字 )一词，且已被国人翻译引进。因此可以推断我国法律中的 “ 鉴 定 ” 一词，其渊源应该是日本法学词语。对于试办章程中引入 “ 鉴定 ” 一词的意义，可以从我国法制发展史和司法鉴定制度发展史两方面来进行考察。从法制发展史上来看，以制定颁布试办章程等法律为代表的清末修律在我国法制发展史上具有十分重要的意义，它奠定了我国近代法制的基础，基本上完成了古代法制向近代法制的转变。在司法制度上，清末修律改变了沿用两千年的 “ 诸法合体 ” 的基本法典的编制原则，明确了实体法与程序法、刑法与民法、商法的分工，编订了法院组织法，编 叶孝信主编：中国法制史 (新编本 )，北京大学出版社 1996 年 1o 月版，第 372 页。 各级审判厅试办章程光绪三十三年十月二十九日(1907 年 12 月 4 日 )，载：西北政法学院法制史教研室编印：中国近代史资料选辑 (1840 1949)第 3 辑， 1985 年 2 月，第 11 28 页。 大清光绪新法令第 1 册，商务印书馆 1909 年版，第 7 页。 陈浩：百年回眸谁与功 记清末修律大臣沈家本与 (大清新刑律 )，载书屋 )2005 年第 2 期。 在 2o 世纪初年的法律改革中，主持者沈家本曾指出： “ 今日法律之名词，其学说之最新者，大抵出于西方而译自东国 ” 。参见：沈寄移先生遗书 寄移文存卷四。法律与医学杂志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )颁了若干行政法规，形成了近代法律体系的雏形。 在司法体制、机制方面，通过试办章程等为代表的一系列从体制到程序全面变革传统审判制度的法律的制定颁布，使我国司法制度在传统狱、讼分理的基础上，开始实行崭新的民、刑庭告诉，分别审理制度；审判机关与检察机关得以在一定程度上独立于行政机构之外司法；新式的回避、告诉制度也进一步完备和规范。在试办章程颁行前后，民、刑合一的大清刑事民事诉讼法 (草案 )以及民、刑分立的大清刑事诉讼律 (草案 )也先后拟就，虽因 种种原因未能颁行，但其所确立的审判独立、公开审理、控审分离、控辩平等原则等内容仍被其后继的南京临时政府、北洋政府和国民政府所遵循和沿用。 甚至，在 1949 年后，这个时期确立的一些现代诉讼原则也在一些法律制订的过程中得到部分遵循和体现。而从试办章程的主要内容和性质来看，根据当时法部奏折，拟定试办章程的主要内容是： “ 以总纲居首，释民刑之定义；次审判通则，明司法之权能；次诉讼通则，详呈诉之方法；次检察通则，尽补助作用；而以附则终之，定实行之期间。凡为五章，每章之中，自分节目，都为一百二十条。 ” 试办章程 的具体章目是：第一章，总纲。第二章，审判通则，分为八节：第一节审级、第二节管辖、第三节回避、第四节厅票、第五节预审、第六节公判、第七节判决之执行和第八节协助。第三章，诉讼，分为六节：第一节起诉、第二节上诉、第三节证人鉴定人、第四节管收、第五节保释和第六节讼费。第四章，各级检察厅通则。第五章，附则。从法律名称的字面上看，试办章程应该是一部法院组织法，但从当时法部的奏折和该法的具体章目来看，就会发现其内容大部分是规范诉讼行为的，尤其是章目中第二章 “ 审判通则 ” 和第三章 “ 诉讼 ” ，其篇幅占据整部法律的绝大部分， 法规全篇为 120 条，这两章就有 93 条之多。而如果仔细阅读该法全文，更能够很容易感觉到其具有的浓烈 151 的诉讼法色彩，因此也被誉为 “ 实际是清末惟一正式公布的具有近代诉讼法性质的法规 ” 。 同时，由于在该法确立了民事刑事案件分理制度、回避制度、预审制度、公开审判制度、诉讼代理制度、证人鉴定人证据制度、检察厅及检察官制度等等于我国传统狱讼中没有的新制度，因此，有学者也认为，该法正式的颁布和适用，标志着我国现代化新司法体系的诞生。在近代中国法制文明发展史上具有极其重要意义。 正是因为试办章程具有这些进步之 处，它的颁布大大推动了我国诉讼制度近代化的进程，并且尽管后来清政府很快覆灭，但该法并未被废止。中华民国成立后，试办章程仍被援用。其后，于民国二年十月、四年二月、四年十月、四年十二月、九年一月、十年二月又进行修订，一直实行到民国十年刑事诉讼条例和刑事诉讼律颁布实施为止。 从这样的背景来考察，我们可以很容易地发现， “ 鉴定 ”一词的引人，与适应当时司法制度、体制和机制等变革的需要有很大关系，即目的应该是设计一种配套的新的证据制度。对于试办章程中各项进步之处，相关的论述较多， 但惟独对于在这部法律中出 现的鉴定制度，则是一带而过，语焉不详。涉及该法在我国司法鉴定制度发展中的意义，更是无人论及。笔者认为，从我国司法鉴定制度发展史来看，试办章程同样具有划时代的意义 标志着在法律制度层面实现了 古代检验制度向现代鉴定制度的重大跨越。主要理由如下：第一，该法第一次确立了法官与鉴定人在身份上的 “ 审鉴 (检 )分离 ” 制度，改变了检验人 (鉴定人 )在诉讼活动中的法律地位。根据我国司法鉴定史研究学者的观点，与现代鉴定活动类似的活动在我国古代被称为检验。从史料记载的情况来看，我国涉及诉讼的检验活动可以追溯到先秦时期。从那 时起到清末两千年多年漫长的历史进程中，虽然朝代更迭 叶孝信主编：中国法制史 (新编本 )，北京大学出版社 1996年 10 月版，第 379 380 页。 郭成伟：中国近代刑事诉讼制度变革研究 (1895 1928)序，载中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895 1928)，北京大学出版社 20o4 年版。 法部奏酌拟各级审判厅试办章程折，载西北政法学院法制史教研室编印：中国近代法制史资料选辑 (1840 1949)第 3 辑。 1985 年 2 月。第 9 页。 朱勇主编：中国法制通史 (第 9 卷 )，北京：法律出版社 1999 年版，第 296 页。 郭成伟等著：清末民初刑诉法典化研究，北京：中国人民公安大学出版社 2006 年 4 月版，第 262 页 尤志安著：清末刑事司法改革研究，中国人民公安大学出版社， 2004 年 8 月版，第 97 页。 尤志安著：清末刑事司法改革研究，中国人民公安大学出版社， 2004 年 8 月版，第 97 页。 152 不断，但基本都沿循了行政、司法合一的制度，由各级行政长官兼领审判权。检验活动也始终与审判权紧密地联系在一起。由各级行政长官或其授权的官吏亲自实施或在他们主持监督下进行，完全体现为一种司法审 判职能。因此， “ 审鉴 (检 )合一 ” 是我国古代检验制度的一个重要特色。试办章程第 10 条明确规定曾为本案 “ 鉴定人 ” 的 “ 审判官 ” 应当回避，即确立了 “ 审判官 ” 与 “ 鉴定人 ” 在身份上的 “ 审鉴 (检 )分离 ” ，说明鉴定人在诉讼活动中的法律地位已经 原来的审判主持者转变为诉讼参与人之一。另根据试办章程文本设计，将与鉴定有关的规定放在第三章第三节 “ 证人鉴定人 ” 之内，并在规定不得担任的原因 (第 77 条 )、应获到厅费 (第 93 条 )、川资 (第94 条 )、旅费 (第 95 条 )以及供述不实追究法律责任 (第 24 条 )等方面时都将两者并列在一起进行 规范。显然。在当初的法律设计者眼里，在诉讼活动中，鉴定人与证人类似或鉴定人实际上就是一种特殊的证人。这些在我国法律史上都是第一次。从某种意义上讲。这两方面的改变，应该是由古代检验制度向现代鉴定制度重大跨越最核心的标志。第二。该法第一次明确了鉴定人需具备专业技术能力资格。根据史料记载，我国古代狱讼中从事检验活动是各级行政长官或其指派的下属官吏的本职工作。而这些官吏的选拔、任用，通常主要是考察其“ 文韬武略 ” 而非检验技术专长。因此，可以说，在我国古代，从事检验的资格与是否具备专业技术能力无关，而主要是看其是否担任 某一级行政长官。试办章程第 75 条规定鉴定人 “ 不论本国人或外国人，凡有一定学识经验及技能者，均得为之。 ” 第一次提出了鉴定人必须是 “ 有一定学识经验及技能者 ” ，也即对担任鉴定人的专业技术能力提出了明确要求，对于其他则别无要求，甚至 “ 不论本国人或外国人 ” 。这一规定无疑是对我国传统司法制度的一个重大突破。第三该法第一次确立了全面鉴定制度。从我国古代一些历史文化典籍等史料记载的情况来看，我国古代检验活动涉及项目和范围都比较广泛，但直到宋代，才从法律层面明确确立了检验制度，即在司法活动中，遇到某些情况必须进行检验 。北宋真宗咸平三年 (1000 年 )十月诏令规定： “ 今后杀伤公事，在县委尉，在州委司理参军。如缺正官，差以次官。 ” 宋会要刑法 6-1检验见宋会要辑稿第 170 册。 宋会要刑法 6-1检验见宋会要辑稿第 170册。法律与医学杂志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )宋绍兴三十二年 (1162年 )进一步规定： “ 检验之官，州差司理，县差尉，以次差丞、薄监当；若皆缺，则须县令自行。 ” 即对人身伤亡案件，必须进行检验，这是法律规定，也是相关行政官员的职责。这种情况，基本上一直沿循到清末都改变不大。根据试 办章程第 74 条的规定： “ 凡诉讼上有必须鉴定，始能得其事实之真相者，用鉴定人。 ” 很明显，试办章程对鉴定事项的规定。远远要大于 “ 杀伤公事 ” ，即只要需要“ 一定学识经验及技能 ” ， “ 始能得其事实之真相者 ” 均必须进行鉴定。因此，可以看出试办章程在法律层面确立了全面鉴定制度，应是对我国传统司法制度的一项重要完善。第四。该法第一次对刑事鉴定和民事鉴定做出了初步区别，鉴定理论的近代化初现端倪。根据现代司法鉴定理论，由于不同性质的诉讼涉及的实体法事实、程序法事实，调查取证主体，举证责任，证明责任承担主体，证明标准严格程度等等均有所不同，相应地诉讼中涉及的 “ 专门性问题 ” 的性质和内容以及提请 (申请 )、决定、委托的主体、鉴定结论的审查判断主体。鉴定实施过程中鉴定人对被鉴定人或物的检查、检验权限，鉴定人虚假鉴定后可能面临的责任性质等均有所不同，所以按照诉讼性质，鉴定可分为刑事诉讼鉴定、民事诉讼鉴定、行政诉讼司法鉴定和自行鉴定等。试办章程第 75 条规定： “ 鉴定人由审判官选用，不论本国人或外国人，凡有一定学识经验及技能者，均得为之。但民事得由两造指名，呈请选用。 ” 显然，在当时的立法者设计鉴定制度的时候，已经初步认识到了刑事诉讼鉴 定与民事诉讼鉴定的区别。第五，该法完善了鉴定结论报告方式和内容，实现了由量变到质变的飞跃。从秦简封诊式中的 “ 爰书 ” ，宋代的验状、验尸格目和检验正背人形图，元代的检验法式，到清代的尸格、尸图和检骨图格等等可以得知，我国从先秦时期始一直到清末，历代法律都对检验结果的报告格式和内容有较明确的规定。虽然仔细比对这些检验结果报告的格式和内容，可以发现它们经历了从概略到具体，从简单到繁复，从单纯文字到图文结合等的变化发展，但以现代眼光来审看这些 “ 检验报告 ” ，它们总体上仍类似现代司法鉴定中的检查笔录或勘验笔录，即主要 强调客观、全面地记录检验者直接观察到的各种事物和现象。因法律与医学杂志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )此。这些变化发展基本上是属于“ 量变 ” 的范畴。而从试办章程第 76 条规定 “ 鉴定人于鉴定后，须作确实鉴定书，并负其责任。 ” 而不是要求其 “ 据实填写尸格、尸图和检骨图格 ” ，显然，对鉴定结论的报告方式和内容提出了新的要求，即不仅要求客观记录检验所见。而且还需要运用科学理论对这些“ 检验所见 ” 进行分析、鉴别和判断。这个变化很显然应该属于一种质的飞跃。这些规定，显然也是对我国传统司法制度相关内容的重要完善。 (四 )法律中引入 “ 鉴定 ” 一词对当时和后世的影响随着试办章程正式引入了 “ 鉴定 ” 一词，很快得到学术界的响应。 1908 年，留日学生王佑、杨鸿通两人合译 et 本石 jii 贞吉所著实用法医学时，就将译作改名东西各国刑事民事检验鉴定讲义，成为当时少有的几本现代法医学参考书之一。 自此以后。 “ 鉴定 ” 一词即被不同时期的立法者、学术界和实务界普遍接纳。如随后于宣统二年 (1910年 )完成的被称为 “ 中国历史上首部独立的刑事诉讼法典草案和民事诉讼法典草案 ” 的大清刑事诉讼律 (草案 )和大清民事诉讼法 (草案 )、民国十年 (1921 年 )颁布的 被誉为 “ 我国中央政府正式颁行的第一部刑事诉讼法典和民事诉讼法法典 ” 的刑事诉讼条例和民事诉讼条例、民国十七年 (1928 年 )颁布的刑事诉讼法和民事诉讼法等法典中，虽然在鉴定制度的细化方面有了一些变化，但关于 “ 鉴定 ” 的基本涵义却基本上始终一一贯之。即基本上都保持了“ 鉴定 ” 一词最早被引入法律时主要的涵义： (1)在诉讼中。遇有需要专门知识和技术才能查明案件事实时，必须进行鉴定； (2)鉴定的作用或目的，是为了 153 和国民事诉讼法 (试行 )颁布， 1991年修正后正式颁布 )第 72 条规定： “ 人民法院 对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。 ” 中华人民共和国行政诉讼法 (1989年 )第 35 条规定： “ 在诉讼过程中。人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。 ” 中华人民共和国仲裁法 (1994 年 )第 44条规定： “ 仲裁庭对专门问题认为需要鉴定的。可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。 ” 中华人民共和国交通安全法 }；(2003 年 )第 72 条第 3 款规 定： “ 对当事人的生理、精神状况等专业性较强的检验。公安机关交通管理部门应当委托专门机构进行鉴定。鉴定结论应当由鉴定人签名。 ” 中华人民共和国治安处罚法 (2o05 年 )第 90 条规定： “ 为了查明案情。需要解决案件中有争议的专门性问题的。应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行鉴定；鉴定人鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。 ”等等法律和不可胜数的以 “ 鉴定 ” 为主题词的论文、论著。 (五 )现实生活中 “ 鉴定 ” 一词的词义从前面的介绍可以看出，汉语中的 “ 鉴定 ” 一词，最早是 1887 年从 et 语翻译引进的法学词汇，并于 1907年 l2 月 4 et 通过当时的法律各级审判厅试办章程正式吸纳为我国法律专门术语，随后即被历代立法者、学术界和实务界广泛接受，现行法律条文和法学著作仍然在广泛使用。这样一个法律专门术语。从何时开始。以及为何要突破法学的界限广泛渗透到了社会生活的各个方面。几成现代汉语中普通补充法官在审判时法学知识之外的专业技术知识， 常用 语，原因不详。但这样广泛渗透的结果，就使以协助其查明案件事实； (3)鉴定人必须由具有专门 现代 语中 “ 鉴定 ”一词的词义发生了一定的衍变。知识和技能的人担任；等等。 ( (1999年缩印本 )上的解释 为： “ 鉴定：鉴别评时至今 13，在现行的相关法律和法学著作中，仍 定，确定优劣真伪 0 99；现代汉语词典 (修订版 )的解然在广泛使用 “ 鉴定 ” 一词，而且其主要意思仍然与 释为： f 鉴定： (1)鉴别与评定 (人的优缺点 )； (2)评定当初引入时基本相似。如中华人民共和国刑事诉讼 人的佛缺点的文字； (3)辨别并确定事物的真伪、优法 (1979 年颁布， 1996 年修正 )第 119 条规定： “ 为 劣等。 f 透过这些解释，可以看出，在现代汉语中， “ 鉴了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时 定 ” 一饲 i ，已远非法律专门术语 ，其内涵和外延已经候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。，中 被显舞扩大。华人民共和国民事诉讼法(1982 年以中华人民共 、 “ 司法鉴定 ” 一词的引入、概念演进和立法历程 何颂跃：民国时期我国的法医学，载中华医史杂志 )1990 年第 3 。 张晋藩主编：中国司法制度史，北京：人民法院出版社， 2004 年 6 月 f 版，第 500 页，第 502 页。 154 在汉语中与 “ 鉴定 ” 相关的另一个词是 “ 司法鉴定 ” 。单从字面上看，“ 司法鉴定 ” 似乎比 “ 鉴定 ” 一词更接近司法或法律事务，但现实的情况却是。 “ 司法鉴定 ” 一词从汉语中初次出现到正式引入法律整整用了 50 年时间。远远超过 “ 鉴定 ” 一词所用的 20 年。而且在这 50年中， “ 司法鉴定 ” 一词，或较长时间处于语焉不详、意思朦胧的状态，或忽然又成为学术界、实务界乃至社会大众广泛讨论和关注的“ 热点 ” 法学词语，讨论过程更是争议不断，相互间难以说服，直至导致严重的法律冲突。 (一 )19551979 年 汉语中 “ 司法鉴定 ”一词的引入及其最初的命运与 “ 鉴定 ” 一词引入汉语时即为法学词语不同。汉语中 “ 司法鉴定 ” 一词，最初是出现在鉴定研究机构名称中。我国最早而且在相当长的时期也是最主要的鉴定 教学、检案和科学研究机构，是我国现代法医学创始人林几教授受命于 1932 年 8 月1 日在上海创建的 “ 司法行政部法医研究所 ” 。 1949 年 6 月，上海解放后。上海市军管会将该所附属于上海市人民法院。 1951 年 10 月，该所又改为华东军政委员会司法部直接领导的 “ 华东司法部法医研究所 ” 。 1953 年 8 月。 “ 华东司法部法医研究所 ” 改为 “ 最高人民法院华东分院法医研究所 ” 。 1955 年 7 月。 “ 最高人民法院华东分院法医研究所 ” 改为 “ 中央司法部法医研究所 ” ，同时又成立 “ 司法鉴定科学研究所 ” ，承担法医学和刑事技术的检验鉴定工作。 这是汉语中 第一次出现 “ 司法鉴定 ” 一词。后来， 1959 年 4 月 28 日。在“ 左 ” 倾错误思想的影响下，第二届全国人大一次会议通过关于撤销司法部、监察部的决议，司法部被撤销。 同年冬， “ 司法部法医研究所 ” 和 “ 司法鉴定研究所 ” 合并为 “ 公安部刑事技术研究所 ” 。 1960 年秋， “ 法医研究所 ” 、 “ 司法鉴定研究所 ” 以及 “ 公安部刑事技术研究所 ” 均被撤销。 至此， “ 司法鉴定 ” 法律与医学杂志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )一词从我国司法体系中完全消失。直到十一届三中全会之后， 1979 年 9 月 13 日，第五届全国人大常委会第十一次会议决定： “ 为了适用 社会主义法制建设的需要，加强司法行政工作，设立司法部 ” ，司法部被恢复设立。尔后司法部委托华东政法学院在上海开始恢复建立 “ 司法鉴定科学技术研究所 ” ，于 1983年经国家科委批准才正式复建。全称为 “ 司法部司法鉴定科学技术研究所 ” 。 这是 “ 司法鉴定 ” 一词第二次正式出现。此后，这个研究所长期存在并持续发展，在较长时期里成为全国惟一冠以 “ 司法鉴定 ” 的国家部委级科研、鉴定机构。并于 2003 年被司法部确定为国家司法鉴定人继续教育基地。对于前述 1955 年 7 月设立的 “ 司法鉴定科学研究所 ” ，据徐立根教授介绍是 “ 学习前苏联司法部 的经验 ” ，而汉语中 “ 司法鉴定 ” 一词也是 “ 从俄文翻译过来的 ” 。 金光正教授也介绍说， “ 司法鉴定科学研究所 ” 成立之初曾有前苏联专家在该所主持培训工作。 通过这些介绍可以得知。汉语中的 “ 司法鉴定 ” 一词，应该是从俄文翻译引进的。从前面的历史回顾可以看出，“ 司法鉴定 ” 一词从首次翻译引进到从我国司法体系中完全消失仅仅持续了短短的 4 年多时间。而其再次正式出现，期间间隔了大约23 年。这个演变过程，实际上也基本反映了我国司法鉴定事业在那个特殊的历史年代遭受的多舛命运，即在较长时期司法鉴定工作处于主管机关不确定、机构设置不稳定 、机构性质不明确以及后来直接受到 “ 左 ” 倾错误思想的冲击而被迫撤销等等这样极不正常的状态。在这样的状态下，连正常的检案和科研工作都无法保证对于 “ 司法鉴定 ” 概念的研究只能是一种 “ 奢望 ” 。因此，在 “ 司法鉴定 ” 一词引入汉语相当长的时间里对其概念都未见有任何论述。 (二 )1979-1997年 “ 司法鉴定 ” 定义的出现及其相对平静期 陈康颐著：应用法医学总论，群众出版社 1995 年版，第 314 319 页。 中华人民共和国第二届全国人民代表大会第一次会议：关于撤销司法部、监察部的决议，载人民日报 )1959 年 4 月 29 日第 2 版。 郑钟璇：应用现 代科学技术加强司法鉴定工作，载法学， 1984 年第l1 期；前引 陈康颐书，第 318 页。其后，公安部鉴定研究机构的演变过程是： 1972 年 12 月 6 日，国务院批准公安部成立公安部 126所， 1984 年，更名为公安部第二研究所 (又称公安部刑事科学技术研究所 )。 1996 年 1 月 11 日，经公安部党委研究决定，并报中央编制委员会办公室批准，以公安部第二研究所为基础正式成立公安部物证鉴定中心。 金光正：必须加强司法鉴定工作，载政法论坛，1985 年第 4 期。 徐立根：对我国鉴定制度中几个问题的研究，载刑事技 术 )2005 年第 4 期。 金光正主编：司法鉴定学，中国政法大学出版社 2001 年 9 月修订版第 32 页法律与医学杂志 2007年第 14 卷 (第 2 期 )我国最早对 “ 司法鉴定 ” 一词做出定义的是一些工具书： 1979 年版辞海的定义是： “ 司法鉴定：运用科学技术或其他专门知识对案件有关的事实 (如死亡原因、伤害程度等 )所进行的鉴别和判断。有法医鉴定、化学鉴定、会计鉴定、指纹鉴定、书法鉴定等。 ”1982 年 9 月上海社会科学院法学研究所编译的 “ 国外法学知识译丛 ” 之刑事侦查与司法鉴定翻译了苏联大百科全书第 2 版第 48 卷 412 413 页，其中就包括 “ 司法鉴定 ” 条目： “ 司法鉴定是鉴定人为了获得侦查机关或法院所需要的证明，对刑事案件或民事案件的有关案情的事实进行研究。凡科学、技术、文学、艺术各个部门涉及司法方面的问题都可以进行司法鉴定。鉴定人的鉴定意见，即鉴定人根据他运用专门知识所做出的结论，与证人的陈述、被告的个人申诉以及物证、书面证明等，同样都是司法证据之一 (俄罗斯苏维埃社会主义共和国刑事诉讼法典第 58 条 )。由鉴定人作过鉴定意见的事实，像一切证据一样，还需由侦查人员和法院连同收集到的其他一切有关案件的证据加以综合鉴定 (俄罗斯苏维 埃社会主义共和国刑事诉讼法典第 3 篇第 298 条 )。苏维埃诉讼法在以下两方面使双方当事人都享有广泛的权利：声请鉴定人回避和要求利害关系人参加预审或审判阶段的司法鉴定 (俄罗斯苏维埃社会主义共和国刑事诉讼法典第 43、 48、 169、 174 条 )。根据苏联最高法院全会的解释民事诉讼中的司法鉴定应按照刑事诉讼中相同的规则进行。为了在某些最常用的司法鉴定类型方面 (如医学鉴定、精神病学鉴定、刑事鉴定、账册鉴定 )制定出较好的科学研究方法，在苏联建立了国家鉴定机关网。 ” 在此之后，还有其他一些工具书对 “ 司法鉴定 ” 作过界定：如 1982 年版中国医学百科全书 (法医学卷 )的定义为： “ 司法机关在侦查和审判各种案件中，会遇见许多专门性问题，这些问题不是侦查人员与审判人员都能解决的，这时，侦查员或审判员就要把同案件有关的检体 (人或物 )，委托具有专门知识和经验的人员进行检查，提供证据，做出结论。以帮助司法机关办案，这就是司法鉴定。 ”1984年版中国大百科全书 (法学卷 )的定义为： “ 司法鉴定 (judi cial expertise)：诉讼进程中侦查、审判机关为了查明案情，就案件中某些专门性问题，包括可疑的或有争 155 议的某种物证或书证 ，委托国家鉴定机关或指定具有专门知识和技术的人，依照法定程序进行甄别和判断。包括刑事技术鉴定和为解决民事争议而进行的鉴定。 ”1984 年版法学词典 (增订版 )的定义为： “ 司法机关为了查明案情运用科学技术或其他专门知识，对案件中的有关事物所作的鉴别与判断。 ” 随后我国第一批司法鉴定学科专著问世其中也有对 “ 司法鉴定 ” 一词的定义如： 1988 年 5 月金光正主编司法鉴定学的定义为： “ 司法鉴定即在侦查或审判等诉讼程序中对案件自身情节或处理各种证据所涉及的某些专门知识性问题，聘请或指派有关专家进行的检验过程和评断 。 ”1993 年 12 月最高人民法院技术局法医处编司法鉴定概论的定义为： “ 司法鉴定是指在诉讼过程中，侦察、审判机关为了查明案情，就案件中某些专门性问题，委托国家鉴定机关或指定具有专门知识技能的人依照法定程序所作的鉴别和判断。通常进行的司法鉴定有法医学鉴定、司法精神病鉴定、司法会计鉴定、司法化学鉴定、司法物理学鉴定和犯罪侦察学鉴定。 ” 在这个阶段很集中地出现这些定义，应该与 1979 年 7 月1日第五届全国人民代表大会第二次会议审议通过了新中国第一部刑事诉讼法典中华人民共和国刑事诉讼法， 1982 年 3 月 8 日第 五届全国人民代表大会常务委员会第 22 次会议审议通过了新中国第一部民事诉讼法典中华人民共和国民事诉讼法 (试行 )有直接关系。中华人民共和国刑事诉讼法第 88 条规定： “ 为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。 ” 第 109 条规定： “ 人民法院在必要的时候，可以进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定。 ” 中华人民共和国民事诉讼法 (试行 )第 63 条规定： “ 人民法院需要解决专门性问题时有关部门有义务按照人民法院的通知指派有专业知识的人进行鉴定。鉴定人有权了解进行鉴定所需要的 案件材料，询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章，并由鉴定人所在单位加盖公章，证明鉴定人身份。 ” 这是新中国法律第一次对侦查活动、审判活动中的鉴定做出规范。将这些法条与前述各种定义进行对比，可以很容易地发现，虽然那些定义在文字表述上有一些差别但内涵 上海社会科学院法学研究所编译：刑事侦查与司法鉴定，知识出版社1982 年 9 月版，第 194 195 页。 金光正主编：司法鉴定学，中国政法大学出版社 2001 年 9 月修订版，第 8 页。 最高人民法院技术局法医处编：司法鉴定概论 ，人民法院出版社 1993 年版，第1 页。 156 却基本一致。即基本上都是对这些法条的字面学理解释。尽管在这个阶段也有学者对 “ 司法鉴定 ” 一词本身表示了质疑，认为： “ 我国刑事诉讼法第二编第二章第六节的标题是鉴定，不是司法鉴定，在标题下面的条文中有鉴定、补充鉴定、重新鉴定和鉴定结论，没有司法鉴定字样。这司法两字是外行人加上去的。完全不符合法律规定。 ” 但总体的情况是，在此阶段对 “ 司法鉴定 ” 一词争议很少。或者甚至可以说在学术界谈论的都很少。据笔者检索资料，在正式期刊，涉及 “ 司法鉴定 ” 法学基础理论 方面的论文， 1984年、 1985 年各有 1 篇， 此后直到 1994 年甚至再没有这方面的论文发表。 “ 人们对 (司法部司法鉴定科学技术研究所之中的 )司法鉴定这个用语并没有发现有什么不合适。只知道它是指司法部主管的鉴定机构。 ” 而在鉴定实务中，除了司法精神病学鉴定有时称为 “ 精神疾病司法鉴定 ” 之外，其他各种鉴定基本上均以所属学科命名，如法医学鉴定、文件检验、物证检验等等，而绝少有以 “ 司法鉴定 ” 命名的。因此，在较长时期， “ 司法鉴定 ” 一词一直处于意思朦胧的平静期。(三 )1998-2004 年 学术讨论逐渐热列。意见对立明显。未能形成共 识进入上世纪 90 年代以后。关于 “ 司法鉴定 ” 的讨论逐渐开始热闹。先是在 1994 年，北京大学司法鉴定室召开关于建议统一使用“ 司法鉴定学 ” 学科名称的论证会，对学科名称进行了论证。 紧接着， 1995 年、 1996 年开始逐渐有学者撰文对我国司法鉴定制度、体制和机制等进行反思和提出相关鉴定立法建议。 这之后随着 1996年 3 月 17 日第八届全国人法律与医学杂志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )大第四次会议通过全国人民代表大会关于修改 (中华人民共和国刑事诉讼法 )的决定，审判制度改革从理论探索正式落实到了司法实践层面， 1997 年 9 月召开的党的 “ 十五大 ” 确立了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略，并做出 “ 推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权 ” 的战略决定，使我国司法改革实践全面启动。进一步推进了关于诉讼程序和管理方式的探索。伴随着这些改革和探索，关于司法鉴定法学基础理论方面的论述也逐渐开始增加。但这些论述中涉及 “ 司法鉴定 ” 一词时。或采用前面介绍过的传统通说学理解释。或者干脆不对 “ 司法鉴定 ” 一词进行界定，而直接讨论其制度、体制和机制等方面的问题 (但讨论中作者们隐含的界定仍然是前述通说解释 )。到了 1998 年 6 月 24 日，国务院办公厅发布关于印发司法部职能配置内设机构和人员编制规定的通知 (国办发 1998190 号 )， 将 “ 指导面向社会服务的司法鉴定工作 ” 的职责赋予司法部。 1999 年 7 月 19 日，法制日报刊登司法部关于面向社会服务的司法鉴定机构公告 (第 1 号 )，公布了司法部司法鉴定科学技术研究所、西南政法大学司法鉴定中心、华东政法学院司法鉴定中心、中国政法大学司法鉴定中心、中国人民大学物证技术鉴定中心、北京大学司法鉴定室、西北政法大学司法鉴定中心和北京华厦物证鉴定中心等第一批独立于公、检、法机关的 “ 面向社会服务 的司法鉴定机构 ” 。由于出现了一个新词 “ 面向社会服务的司法鉴定 ” ，实际上才真正启动了对 “ 司法鉴定 ” 概念的讨论。有些论述即直接以 “ 司法鉴定概念 ” 为主题。有些则在讨论其他司法鉴定法学理论问题时将 “ 司法鉴定概念 ” 的讨论作为一个重要的部 陈康颐著：应用法医学总论，群众出版社 1995 年版，第 314 319 页。 笔者认为，根据鉴定的属性，鉴定或者司法鉴定学科的基础理论，应该分为两部分：一类是以研究鉴定制度、体制和机制等为主要内容的法学基础理论；另一类是以研究鉴定科学原理、技术手段和方法等为主要内容的科学基础理论。 这两篇论文是：郑钟璇：应用现代科学技术加强司法鉴定工作，载法学 )1984 年第 l1 期；金光正：必须加强司法鉴定工作，载政法论坛， 1985 年第 4 期。 徐立根：对我国鉴定制度中几个问题的研究，载刑事技术 20o5 年第 4期。 张玉镶，孙东东：北京大学司法鉴定室召开关于建议统一使用 “ 司法鉴定学 ” 学科名称的论证会，载中外法学 )1994 年第 1期。 这方面较早期的论述，主要有：金光正：对我国司法鉴定制度的思考，载人民检察 )1995 年第 7 期；李万忠：我国司法鉴定制度主要缺陷及其完善 ，载法学杂志 )1996 年第 1 期；曾伟雄，刘慧明：司法鉴定主体之立法刍议，载政法学刊 1996 年第 3期；周平：略论刑事司法鉴定资格与涉围，载法学杂志 )1996 年第 5 期。在此阶段，笔者也曾对这方面的问题作过讨论，参见：第页引 王世凡文。 此文件在涉及司法鉴定问题的相关讨论中似乎较少有人提到，实际上它就是被许多作者笼统地称为 “ 国务院批准的司法部 三定 方案 ” 的法规文本。法律与医学杂志 2007年第 14卷 (第2 期 )分。 在这些论文、论著中作者们从不同的观察角度，在司法体制改革的不同发展阶段，或借 鉴英美法系经验，或参考大陆法系做法，或称从国情出发，或糅合多个来源，对于司法鉴定的概念提出了许多不同的概括、界定。这样，几乎在同时，相互间差别极大的界定纷纷呈现，仔细分析归纳，其中较有代表性的观点主要有：第一种观点认为： “ 司法鉴定是指在诉讼过程中，司法机关为了查明案情依法指派或聘请具有专门知识技能的人员就案件中的某些专门性问题所作的鉴别和判断。 ” 第二种观点，认为：司法鉴定不仅指司法机关办理刑事、民事和行政诉讼案件中进行的鉴定，而且还包括：“ 刑事、民事、行政诉讼当事人及其代理人、辩护人 ” 委托的鉴定：行 政执法部门执法活动及其案件当事人委托的鉴定：仲裁庭与仲裁案件当事人及代理人委托的鉴定；纪检、监察部门委托的鉴定；公证机构、调解组织委托的鉴定； “ 社会各团体 (包括境外团体 )、单位、组织和个人对涉嫌危害社会稳定和政治安定事件以及涉嫌危害人身安全和健康事件 ” 委托的鉴定；等等。 第三种观点，认为： “ 司法鉴定是人民法院、人民检察院、公安机关、安全机关、监狱、仲裁机关、当事人对案件立案前取证、诉讼、执行、仲裁过程中的专门技术、专门知识问题，委托有鉴定权的机构或鉴定人依法检验、评断的活动。主要指两种情况：一是指已进人诉讼 程序的鉴定；二是指无鉴定不能立案的鉴定。 ” 第四种观点，认为： “ 只有法官决定委托的专门 157 性鉴定才称之为司法鉴定其实质属于司法调查权和审查权的重要组成部分，是法官对当事人各方提供的鉴定结论以及存在的争议问题进行司法调查和审查的有效手段之一也是司法鉴定人员帮助法官科学认证的重要方法之一。其目的是审查证据，查明、确证罪与非罪、此罪与彼罪、损害事实与程度以及与量刑、赔偿有关事实。 ” 比较上述几种观点，可以发现，第一种观点，基本上就是诉讼法法典法条的传统通说学理解释；第二种观点，是笔者见到的最“ 超级 扩大化 ” 的解释，即基本上将 “ 司法鉴定 ” 扩大到了社会生活的各个方面；第三种观点，属于有限扩大化解释，较第二种观点有所保留即将司法鉴定的范围从传统认识的 “ 诉讼中 ” 扩大到了 “ 立案前取证和仲裁过程中 ” 。第四种观点，属于 “ 缩小化 ” 解释不仅将司法鉴定局限于诉讼活动中而且明确限定了鉴定决定主体只能是法官。这些观点，特别是后 3 种观点，在随后的讨论过程中，不仅被原作者们进一步发展，并且对现实中的有关法规制订产生了实质性的影响 (详见后面介绍 )。同时这些观点也被其他作者所借鉴、引用、发展，使更多的人加入到了争论之中。正是由 于如此，所以在 1998 年至 2004年期间，在学术界和实务界，相关的讨论空前热烈，各种相互差异极大的结论和设计异彩纷呈，这些由法学家、科学家不同学术思想观点交锋所表现出的争议作为推动学术发展的基本形式，是法学、司法鉴定科学繁荣的标志， 但对司法鉴定概念、性质等方面的界定，却由于争议、分歧越来越大，各种观点难以相互说服因此直到 2005年司法鉴定的法律界定产生之前始终未成形 据笔者不完全统计，截至 2005 年底，仅在正式杂志上发表的讨论司法鉴定法学基础理论方面问题的论文至少已有近 400 篇之多：这类论文最早见 于 1884 年，1984、 1985、 1887 年每年各 1 篇， 1994、 1995 年每年 2 篇， 1996、1997 年每年 4 篇， 1998 年 8 篇， 1999 年 14 篇， 2000 年 31 篇， 2001年 53 篇， 2002 年 59 篇， 2003 年 67 篇， 2004 年 53 篇， 2005 年上升到至少 96 篇。涉及司法鉴定法学基础理论内容的专著，最早见于 1988年，直到 1996 年， 8 年间只有 7 部：金光正主编司法鉴定学 (1988、1991、 1995 三个版本 )和司法鉴定知识大全 (1993)、最高人民法院技术局法医处编司法鉴定概论 (1994)、 邹明理主编司法鉴定教程 (1995)、王传道主编司法鉴定概论 (1996)。 1997 年未见此类专著出版。 1998 年后到 2005 年，仅 7 年时间，仅据笔者所见，至少已经有 26 部之多。统计分析这些论文专著发表、出版的时间和数量，可以发现 1998 年在时间上是一个明显的 “ 分水岭 ” ，从该年始发表、出版的数量开始激增。 姜志刚：对司法鉴定现状的思考，载湖南省政法管理干部学院学报 11999 年第 2 期。 参见吴军：如何使司法鉴定工作面向社会服务社会，载中国司法 11999 年第 11 期。 孙业群：构筑我国司法 鉴定新体制，载现代法学11999 年第 6 期。 参见何颂跃：司法鉴定的本质与当前的困惑，载法律与医学杂志 )200o 年第 7 卷 (增刊 )。 包建明： c 司法鉴定 ”杂谈，载何家弘主编：证据学论坛 (第 4 卷 )，中国检察出版社2002 年 3 月版，第 351 页。 158 成共识。 (四 )1998-2004 年 地方立法先行，部门规章跟进。最终导致法律冲突我国最早出现 “ 司法鉴定 ” 一词的国家级法规。是 1989 年 7 月 11 ft 由公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部和卫生部颁布精神疾病司法鉴定暂行规定 (卫医字 (89)第 17 号 )。但这个法规只是在名称中引用了 “ 司法鉴定 ” 一词。法规中并未对其进行界定。随着 1994 年起学术界、实务界开始对 “ 司法鉴定 ” 相关内容进行热烈讨论并产生一批成果，很快引起一些省级地方立法机关的重视并付之实践。 1998 年12 月 12 et，黑龙江省人大常委会通过了我国第一部地方性的司法鉴定管理法规 黑龙江省司法鉴定管理条例，随后，重庆市 (1999年 3 月 26 ft)、吉林省 (1999 年 11 月 27 ft)也制定了自己的地方性司法鉴定法规。除了地方立法机关的这些表现， 2000 年 8 月 14ft，司法部颁布了司法鉴定机构登记管理办法 (司法部令第 62 号 )和司法鉴定人管理办法 (司法部令第 63 号 )这两个我国最早较系统规范司法鉴定活动的部门规章。但可能由于当时争议较大。这两个规章中都回避了对司法鉴定概念进行明确界定只是在司法鉴定机构登记管理办法第 2 条中规定： “ 本办法所称的面向社会服务的司法鉴定机构 (以下简称司法鉴定机构 )是指接受司法机关、仲裁机构和其他组织或当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的组织。 ” 在司法鉴定人管理办法第 2 条中规定： “ 本办法所称的面向社会服务的司法鉴定人 (以下简称司法鉴定 人 )。是指取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书。在司法鉴定机构中执业。运用专门知识或技能对诉讼、仲裁等活动中涉及的专门性技术问题进行科学鉴别和判定的专业技术人员。 ” 随后在司法部有关负责人就这两个司法鉴定有关管理办法答记者问中才称： “ 司法鉴定。是指司法鉴定人接受司法机关、仲裁机构、其他组织或者当事人的委托。依照法律规定的条件和程序，运用专门的知识或技能。对诉讼、仲裁等活动中的专门性问题进行鉴别和评定法律与医学杂志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )的活动。 ” 在这两个部门规章颁布之后，地方立法更是明显加速，截止到 2004 年底，已有黑龙江、重庆、吉林、河南、湖北、江西、四川、河北、山西、宁夏等 10 个省 (市、自治区 )和深圳市制定了有关司法鉴定的地方性法规。 综观这些地方法规和部门规章。可以发现，它们中有相当一部分将 “ 司法鉴定概念 ” 或 “ 司法鉴定的适用范围 ” ，界定为 “ 在诉讼前或诉讼过程中以及在仲裁、公证等活动中对专门性问题进行的鉴定 ” 。或者 “ 是指司法鉴定机构接受司法机关、公民、法人或其他组织的委托对专门性问题进行的鉴定 ” 。或者 “ 是指司法鉴定人对涉及案件中的有关证据问题进行技术鉴别活动 ” 。 由于上述几种 “ 司法鉴定概念 ” 或 “ 司法鉴 定适用范围 ” 得一个共同点是采用了 “ 司法。即掌管法律 ” 的传统的广义司法概念，将非诉讼性鉴定纳入司法鉴定，故有人称其为 “ 广义司法鉴定概念 ” 。 2001 年 11 月 16 ft，最高人民法院发布了人民法院司法鉴定工作暂行规定 (法发 200123号 )。第一次从部门规章层面对司法鉴定做出了界定。该规定第 2 条称： “ 本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请。指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。 ”最高人民法院参与制订这个规定的专家 进一步解释说： “ 司法鉴定就是在程序上实行公正。以科学判断、分析与评估活动来终结诉讼双方对专门性问题的争执，协助法官实现这种司法权的终结性。 ” 同时。还强调。 “ 司法鉴定权的支配力量是人民法院 ” 。 “ 只有诉讼法规定的人民法院才具有司法鉴定的鉴定权 ” 。 从这些论述可以看出，作者的意思是：只有人民法院决定进行的鉴定。才能称为司法鉴定。公安、检察、大专院校、科研机构以及社会行业鉴定机构的鉴定。均属非诉讼性活动中的鉴定，不属于司法鉴定。 由于这些论述的前提是所谓司法权即指审判权的狭义司法概念。所以这种对司法鉴定的界定又被称 为 “ 狭义司法鉴定概念 ” 。将以前者为代表的 “ 广义司法鉴定概念 ” 与以后 司法部有关负责人就司法鉴定有关管理办法答记者问，载法制日报 20oo 年 9 月 19 日。 李禹、李奇： (2004年司法行政机关司法鉴定工作统计报告，载中国司法鉴定 20o5年第 3 期。 参见重庆市、黑龙江省、四川省、深圳市司法鉴定条例、司法鉴定管理条例第 2 条。 何颂跃：人民法院司法鉴定工作暂行规定的理解和适用，载人民司法 20o2 年第 5 期。 前引，何颂跃文。法律与医学杂志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )者为代表“ 狭义司 法鉴定概念 ” 进行比较，我们会很容易感觉到它们在司法鉴定性质、决定主体和范围等的规范方面存在明显的区别，并形成法律冲突。这种法律冲突直接的后果就是在这些规范性文件的实施过程中相互掣肘，哪个规范都得不到真正落实。同时这种法律冲突也迅速在学术界、鉴定实务界内部造成了认识上更大的混乱和分歧。引起进一步的争论。因而这些法规和规章颁布之后，不仅未能定纷止 “ 乱 ” 。反而给制定统一的司法鉴定管理体系制造了更大的桎梏。(五 )2001-2005 年 国家立法从起步到完成司法鉴定法律界定产生在学术界讨论争论正酣，地方性法规、 部门规章相互冲突呈僵持之际，国家关于司法鉴定的立法却已经在另一个层面悄然启动。它的动因是自 2000 年九届全国人大三次会议以来，每次代表大会期间都有关于要求尽快制定司法鉴定法的议案 (其中九届四次会议有 8 个代表团的 266 名代表，五次会议有 7 个代表团的 234 名代表提出该议案 )。为了办好这些议案。从 2001 年 5 月开始。全国人大内务司法委员会就司法鉴定的法律定位、管理体制等方面存在的一些亟待解决的问题进行了广泛调查研究。充分征求有关部门意见和多次组织讨论。于 2002 年 12 月 23 日拟订了全国人民代表大会常务委员会关于 司法鉴定管理问题的决定 (草案 ) (以下简称 “ 草案 ”) ，并提交第九届全国人大常委会第 31 次会议进行了初次审议。会后，草案被印发各省 (区、市 )和中央有关部门征求意见。由于当时有关部门对司法鉴定的管理体制、管理内容等问题意见分歧较大，难以在短时间内提出草案修改稿提请常委会会议进一步审议，因而，草案被搁置了一段时间，没有很快进入二审。后来通过持续的相关调查研究和论证、修改，特别是 2004 年 9 月中共中央转发的中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见提出了 “ 建立统一的司法鉴定管理体制 ” 的明确要求 ，对立法产生了很大的推动作用，使各方的认识逐步趋同。 2004 年 12 月 8 日、 21 日，全国人大法律 159 委员会召开会议，对草案进行了逐条审议。完成了该草案的二次审议稿。同年 12 月 25 日。提交十届全国人大常委会第 13 次会议进行了二次审议。二次审议结束后，全国人大法制工作委员会就该草案二次审议稿有关问题进一步征求了有关部门和专家意见。于 2005 年 2 月 25 日完成草案三次审议稿。并提交十届全国人大常务委员会第 14 次会议审议。同年 2 月 28 日，该草案三次审议稿终于在该次会议高票表决通过。 这样，经过两届全国人大常委 会，三次审议，历时 4 年。最终我国第一部规范司法鉴定活动的法律 全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定 (以下简称 “ 决定 ”)于 2005年 2月 28日正式公布。并于 2oo5年 10月 1日开始正式实施。决定第 1 条规定： “ 司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。 ” 这是我国最高立法机关第一次以法律的形式对司法鉴定做出权威界定。三、司法鉴定法律界定的意义及决定对现实管理体制的影响 (一 )司法鉴定法律界定的意义将决定做 出的司法鉴定界定与前面提到的 “ 广义司法鉴定概念 ” 和 “ 狭义司法鉴定概念 ” 等相比较，可以看出，决定对司法鉴定的界定最主要是在两方面做出了规范：其一，明确了司法鉴定的性质。即司法鉴定是在诉讼活动中进行的，是一项涉及诉讼的活动；其二，明确了司法鉴定适应的范围，即将整个诉讼过程各环节，如侦查、起诉、审判等阶段中的鉴定都纳入司法鉴定的范围 (结合决定第 7 条分析 )。通过前者，很明显对 “ 广义司法鉴定概念 ” 将仲裁等非诉讼鉴定纳入司法鉴定范围的作法进行了禁止。这一禁止最突出的作用就是司法部于 2005年 9 月 30 日在决定 正式实施之前公布了司法鉴定人登记管理办法 (司法部令第 95 号 )、司法鉴定机构登记管理办法 (司法部令第 96 号 )，明确废止了 2000 年 8 月 14 日公布司法鉴定人管理办法 (司法 根据以下资料综述：全国人大内务司法委员会侯宗宾：2002 年 l2 月 23 日在第 9 届全国人民代表大会常务委员会第 31 次会议上关于 (全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定 (草案 )的说明；全国人大法律委员会：关于 (全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定 (草案 )修改情况的汇报；全国人大法律委员会：关 于全国人民代表大会常务委员会 (关于司法鉴定管理问题的决定 (草案 )审议结果的报告；落实十六大精神，依法规范司法鉴定管理一一司法部张军副部长答本刊记者问，载中国司法鉴定杂志 2005 年第 2 期。 160 部令第 63 号 )和司法鉴定机构登记管理办法 (司法部令第 62 号 )。在新颁布的两个规章中。涉及司法鉴定范围的内容，已经完全采用了决定的表述。而通过后者则对 “ 狭义司法鉴定概念 ” 所隐含的 “ 只有人民法院决定进行的鉴定才是司法鉴定 ” 的理念进行了修正。最直接的效果是最高人民法院于 20o5 年 7 月 14 日发布的 关于贯彻落实 (全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定 )做好过渡期相关工作的通知 (法发 200512 号 )中明确宣布： “⋯； ⋯；各级人民法院应当认真组织学习决定，深刻领会决定的精神，坚决贯彻落实决定的相关规定，做好司法鉴定制度改革的各项工作， ⋯；⋯；并着手研究制定人民法院司法技术工作管理规定，争取在 2005 年 10 月 1 日前颁布实施，同时废止人民法院司法鉴定工作暂行规定和人民法院对外委托司法鉴定管理规定。 ”通过这些分析可以看出。 决定对司法鉴定的界定。虽然只有简单的一句话，但其内涵却具有十分深远的历史意义和重要的现实意义。从历史意义上讲一是结束了司法鉴定一词引入我国长达 50 年，较早即出现在中央部委级鉴定机构和法规名称之中