（民商法学专业论文）我国驰名商标反淡化保护立法研究.pdf

大连理工大学硕士学位论文 摘要 随着知识经济时代的到来，市场经济的发展，驰名商标的重要性己日益为人们所认 识。它除了具有商标表示商品的传统功能以外，还代表了企业的商誉和商品的质量，本 身也具有了超越商品的独特价值。但是，市场上经常出现商标淡化的情形，以达到搭便 车的目的。这会给驰名商标所有人和消费者造成损害，因此有必要给驰名商标提供反淡 化保护 本文采用历史考察、比较分析等方法，对驰名商标的涵义、特征及认定等基本问题 进行了概括，梳理了驰名商标反淡化保护理论的产生和发展，在借鉴国外相关立法经验 基础上，提出了完善我国驰名商标反淡化保护立法的思考 本文共分四章第一章阐述了驰名商标淡化和驰名商标反淡化保护的问题在认定 主体上，我们国家采用行政机关和司法机关。双轨认定”方式；认定标准上，我国2 0 0 1 年修订的 对反淡化保护做出了初步的规定，但是，还有很多缺陷， 比如缺乏统一有序的反淡化保护规定、商标法对于注册和未注册的驰名商标区别对待 等。 第四章提出了完善我国驰名商标反淡化保护立法的建议。我国商标法应该引入驰名 商标反淡化保护理论，明确商标反淡化保护；改变现有立法模式，将驰名商标反淡化保 护纳入商标法体系中；具体制度方面也应该加以充实。 关键词：驰名商标；驰名商标认定；驰名商标淡化；反淡化保护 我国驰名商标反淡化保护立法研究 o nc h i n e s el e g i s l a t i o no f a n t i - t r a d e m a r kd i l u t i o n a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ec ，m i n go fk n o w l e d g e - b a s e de c o n o m ya g e sa n dt h ed e v e l o p i n go ft h e m a r k e te c o n o m y ，t h ei m p o r t a n c eo fw e l l - k n o w nt r a d e m a r kh a sb e e nr e c o g n i z e d i t sm o d e l i 1 f 1 1 1 蜘o nr e f e r st oe n t e l p r i s 嚣l q 3 t l t a t i o na n dt h e i rg o o d s 蹈w e l l 鹤t h et r a d i t i o n a l 内垃o n 幻 d i s t i n g u i s hs e e d s i ti sa l s oas p e c i a lr e f l e c to fa ne c o n o m i cr e a li nt h ec o u n t r y h o w e v e r , t h e r ea r em a n yt r a d e m a r kd t h l t i o nd m u m s t a w 燃i nt h em a a e t , w h i c hb a d l yd a m a g et h e i n t e r e s to fc o l l s u m e ra n dt h eo w i i e i 苫w e l l - k n o w nt r a d e m a r k t h u s , i ti sf u n d a m e n t a t o 删d ep l d i 删o nf o rw e l l - k n o w nt r a d e m a r k 1 1 l i sp a s s a g et a k et h ew a yo fr e v i e w i n gh i s t o r y , m l 啦s t u d y i n gt h em e a n i n g s , c h a r a c t e ra n dc o g l 妇o fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k , c x p o u i d i n gt h et h e o r yo fu a d e m a r k d i l u t i o n , t h e n 啦o t h e rc o u n l r y se x p e r i e n c ea n dc o m el 单w i t ht h i n k i n gt oc o l k g t l m m a t o0 1 1 1 c o l r r r y sl a w 1 1 l i sp a 3 s a g h a v e 内w 呻f i r s t l y , t h ea u t h o rs e tf o r t ht h eq u e s t i o no fw e l l - k n o w n t r a d e m a r ka n dp r o t e c t i o no f i ta st or e c o g n i z i n gm i n i s u o u r si st h es e r v i c ea n dc o u r t ；a st o c 0 粤1 魄s t a n d a r d , t r a d e m a r kl a ww h i c hw a sc h a n g e di n2 0 0 1c o m eu pw i t hs 咖ed e l i c a t e o n e s ；a st or e c o g n i z i n gw a y , 辩t a k et h ew a yw h i c hc o p e dw i t hs i n g l ec a s ca n db e i n g r e c o g n i z e dw h i c hi st h es a m cw i t hc o m m o nw a yi nt h ew o r l d d i l u t i o nw h i c hr e f e r st ot h eo u t o fr e d u c i n ga n db l u r r i n gi d e n t i f i c a t i o na n dd i s t i n c t i v e n e s so ff a m o u st r a d e m a r k 鹳w e l la s t h o s ew i t hac e r t a i np o p u l a r i t yw i t ht h er e s u l to fi m p a i r i n go rt a l r ：l s h i n gt h er e p u t a t i o no f b u s i n e s si so n eo f t h c n a sf o rt h et h e o r yo f d i l u t i o nt ot h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r k , w et h i n l g e n e r a l l y , i tc a m ef r o mt h et h e o r yo fc a e x a m p l eo fg e r m a n y a n dt h e ni n h e r i t e db y a m e r c a n 码ea b i l i t yo fw a d e m a ac h a n g e sf r o mi d e n t i t yt oc o r n m e a l , t h et h e o r ya l s o c h a n g e sf t o mc o n f u s i o n t od i l u t i o n s e c o n d l y ，t h ep a r ti sa b o u tt r a d e m a r kd i l u t i o no nt h el e g i s l a t i v ep r o f i l e s i ni n t e r n a t i o n a l 心。8 l y ，p a r i sc o n v e n t i o nf o r1 1 鹭p r o t e c t i o no fi n d u s t r i a lp r o p e r t ya n dt r i p sa n dt h ea l l y a d v i c ea b o u tp r o t e c t i o no nt r a d e m a r kh a v er u l e st a k i n ga n t i - d i l u t i o n 衄t r a d e m a r k i n a n g l o - a m e r i c a nl a w , a m e r i c a nh a ss i n g l ea n t i - d i l u t i o nl a wf o rp r o t e c t i n gt r a d e m a r k , e n g l a n d h a sa n t i - d i l u t i o no nt r a d e m a r ki nt r a d e m a r kl a w ；i nm a i n l a n dl a w , g e r m a n yg i v ep r o t e c t i o nt o t r a d e m a r kb yt r a d e m a r kl a ww h i l ef r a n c eb yc i v i ll a w a n d k n o w l e d g ep r o p e r t yr i g h tl a w t t l i 以l y , i n t r o d u c et h el e o s l a t i o no fa n t i - d i l u t i o ni nh o m ea n di t sd r a w b a c lt h o u g hw c h a v et h et r a d e m a r kl a wa n dt e m p o r a r yr u l e so nr e c o 眺a n d r e g u l a t i n gw e l l - k n o w n t r a d e m a r k ，t h e r ea s t i l ll i m i t a t i o n f o re x a m p l e i t su r g e n tt oi m p r o v ec h i n a sl e g i s l a t i v e 大连理工大学硕士学位论文 s y s t e ma n ds h o u l db e t t e rc o n d u c ta n t i - d i l u t i o np r o t e c t i o no fr e g i s t e r e dt r a d e m a r k sa n d n o n - r e g i s t e r e do n e s f o u r t h l y , t h ea u t h o rc o m el | pw i t ht h i n k i n go fc o n s u m m a t i n go u rc e u n t r yl a w o u r t r a d e m a r kl a ws h o u l di n t r o d u c et h et h e o r yo ft r a d e m a r kd i l u t i o na n d r e g a r di ta ss p e c i a lt r o t , i n c l u d i n gs p e c i f i cs y s t e m k e yw o r d s ：w e l l - k n o w nt r a d e m a r k ：z e c o g u l z i n s ；d i l u t i o n ：a n t i - d i l u t i o np r o t e c t i o n 独创性说明 作者郑重声明：本硕士学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注争致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得大连理 工大学或者其他单位的学位或证书所使用过的材料与我一同工作的同志 对本研究所做的贡献均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意 作者签名：日期： 大连理工大学硕士研究生学位论文 大连理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连理工大学硕士、博士学位 论文版权使用规定”，同意大连理工大学保留并向国家有关部门或机构送 交学位论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连理 工大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也 可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 作者签名： 导师签名： 彦录写歹、 汹年- l 日 大连理工大学硕士学位论文 引言 随着知识产权的国际化进程日益加强，驰名商标淡化问题逐渐成为一个国际性的法 律问题。各国都对驰名商标淡化行为进行了相应的规制，特别是美国1 9 9 6 年颁布的 即t r i p s 协议中也有反淡化保护的相关规定。 近年来，在我国的司法实践中出现了一系列针对驰名商标侵权的案件，虽然这些案 件法院都做出了判决，但是，判决曾引起很大的争议，原因就在于我国目前的法律法规 中尚没有关于驰名商标淡化的明确规定，已有的规定与反淡化理论还有一定的差距而 我国目前驰名商标淡化侵权的案件数量很多，法律与实践的不相符，必然不利于权益的 保护因此，在遵守国际条约的情况下，从保护本国的利益出发，借鉴国外的先进立法 经验，切实完善驰名商标的反淡化保护具有很重要的实践意义。 商标淡化现象在国外已经存在很长时问了，商标淡化理论也形成了比较成熟的观 点，但在我国还是一个比较崭新的课题。目前，经过十多年的理论研究和司法实务中的 实践，并在借鉴国外相关经验的基础上，我国学者已经取得了一定的研究成果有的分 析了淡化行为的性质，有的介绍了国外淡化理论的来源与发展，有的提出了反淡化保护 方式但是总的来说，还是有些坷题：如何具体认定驰名商标淡化、商标淡化的范围到 底有多宽泛等问题的研究还不够深入，亟待进一步探讨；迄今为止我国尚无专门论述这 一课题的著作；结合国情提出的驰名商标反淡化保护的建议也很少。 本文所要解决的主要问题是如何认定驰名商标淡化行为的特殊侵权之性质并在此 基础上如何对驰名商标提供反淡化保护，以期能抛砖引玉，进而促进我国驰名商标反淡 化保护制度的完善。 我国驰名商标反淡化保护立法研究 1驰名商标淡化与驰名商标反淡化保护 1 1 驰名商标及其认定 1 1 1 驰名商标概述 ( 1 ) 驰名商标含义 驰名商标一词由来已久，1 9 2 5 年修订的巴黎公约将这一术语在国际公约中确定 下来。英文原文是。w e l l k n o w i l t r a d e m a r k ”，直译为。众所周知的商标”、。广为知晓 商标”在我国，国家工商行政管理局于1 9 9 6 年8 月1 4 日发布的驰名商标认定和管 理暂行规定第二条对驰名商标做出了定义，即“在市场上享有较高声誉并为相关公众 所熟知的注册商标”与通常所指的驰名商标相比，这一定义揭示了驰名商标的较高声 誉、相关公众熟知的特点，但是，所确定的外延过窄 基于商标权独立原则。在某些国家注册的商标，在其他未进行注册的国家中不受保 护，这是对一般的商标所适用的原则。对于驰名商标，则不应局限于注册的驰名商标， 未注册的驰名商标也应受到保护实际上，未注册的驰名商标更需要得到特殊保护i l j 驰名商标的特殊保护，就是在对普通商标的一般性、普遍性保护的基础上，超越具有共 性的原则、共性的方法的深层次保护 2 1 。这主要体现在扩大驰名商标的保护范围上。 所以，要加强对驰名商标的保护，首先在含义的确定上就应该拓宽外延，应该将其 界定为“在市场上享有较高的声誉并为相关公众所熟知的商标”通过这样的界定，可 以将商标权人的权利保护期间提前，使其更好行使对驰名商标所拥有的权利。 ( 2 ) 驰名商标的特征 驰名商标的特征应该是相对普通商标而言的。结合驰名商标的含义，我认为，驰名 商标的特征大概有以下几点： 驰名商标蕴含有巨大的经济价值 商标是表征经营者与特定的商品或者服务的联系的纽带，通过商标，人们可以联想 到该种商品或者服务的生产者、质量等重要信息，而驰名商标由于具有较高的声誉并为 相关公众所熟悉，使得人们对该商标与特定商品或者服务的联想能力加深，商标与服务 或者商品的影响互为促进，从而驰名商标就产生了巨大的商业价值。据美国金融世界 的评估，1 9 9 7 年，可口可乐商标价值为4 7 9 7 8 亿美元。 驰名商标具有更高的知名度 在驰名商标形成的过程中，商标所有人对于产品内容、代言人的选用都是极尽心力， 付出了大量的时间和金钱，长此以往，公众心目中就形成了有关于这种产品的质量、定 2 大连理工大学硕士学位论文 位、层次甚至是其中所包括的文化内涵的评价。这样，驰名商标就因其所标示的商品或 者服务的优良质量和本身所蕴含的特定文化内容吸引消费者，从而就获得了更高的知名 度。商标的商业价值与知名度成正比关系【4 】。对商家来说，商标具有高知名度意味着商 品或者服务具有更高的商业影响力，对消费者来说，也就意味着在更大的范围内对标有 驰名商标的商品或者服务的认同 驰名商标更具有显著性 商标的显著性，又称为商标的识别性或区别性，是指能够起到区别作用的特性i ，l 。 高显著性的商标就意味着更具有更强的区别性和表彰性商标的显著性越强，就更容易 在消费者心中产生深刻的印象，也就在更大范围内产生公示效果从而与其他的商品或者 服务区别开来。 1 1 2 驰名商标认定 ( 1 ) 认定主体 第一、国际上有关驰名商标认定机构的规定 巴黎公约第六条之二规定“商标在注册和使用时由主管机关认为一项商标在该 国成为驰名商标”，也就是说，驰名商标由该成员国的商标注册或者使用的主管机关认 定。根据认定驰名商标主体的不同性质，可分为行政机关认定和司法机关认定两种。 联合建议定义第一条中规定“主管机关是指成员国主管确定某商标是否为驰名 商标，或主管实施驰名商标保护的行政、司法或准司法当局”即行政机关、司法机关 和准司法机关。 因此，大多数国家规定了行政机关、司法部门成为驰名商标的认定机构。但是，法 院依然是认定驰名商标的核心权力机构，各国依据本国法而将此项认定权交由包括商标 注册机构在内的其他权力部门时，并不会受到国际性规范的干涉1 6 1 。 第二、我国驰名商标的认定主体 我国1 9 9 6 年驰名商标认定和管理暂行规定第三条规定：“国家工商行政管理 局负责驰名商标的认定和管理工作任何组织和个人不得认定或采取变相方式认定驰名 商标。”2 0 0 2 年l o 月，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题 的解释确定了法院的驰名商标认定权和对驰名商标认定的司法终审权【_ ”。因此，对驰 名商标的认定在我国现在分为行政机关和司法机关认定两种。 这种采取行政机关和司法机关。双轨认定”的方式是人民法院审判职能的体现，可 强化对行政机关认定行为的司法审查，使对驰名商标的认定更趋公正和科学阎。总之， 我国法律对驰名商标认定主体的规定是符合我国国情的，是科学合理的。 ( 2 ) 认定标准 我国驰名商标反淡化保护立法研究 巴黎公约将驰名商标这一术语在国际公约中确定下来，也首次提出了驰名商标 特殊保护的问题，但是并没有指明什么是驰名商标，也未为驰名商标确定一个认定标准。 t r i p s 协议第十六条规定，确定某一个商标是否为驰名商标时，应顾及相关公众对其知 晓程度，包括在该成员地域内宣传该商标而使公众知晓的程度。这为驰名商标的认定提 出了一个原则性的标准 9 1 1 9 9 9 年世界知识产权组织通过的联合建议提出了认定驰 名商标的一些参考因素 我国1 9 9 6 年8 月1 4 日国家工商行政管理总局颁布了驰名商标认定和管理暂行规 定，由此对驰名商标的保护进入到了规范化阶段，结束了驰名商标认定和管理无法可 依的历史。2 0 0 1 年我国修订的商标法第一次将保护驰名商标的规定纳入了现行法律 之中，并且对于认定驰名商标提出了一些具体的考虑因素，具体包括以下条件： 第一、相关公众众对该商标的知晓程度 相关公众的范围对驰名商标的认定具有重要的作用联合建议细化了相关公众 的定义，其第二条第二款规定相关公众应包括但不限于：使用该商标的那些商品或者 服务的实际和潜在的顾客；使用该商标的那些商品或者服务的销售渠道中所涉及的人 员；经营使用该商标的那些商品或者服务的商业界 我国在认定商标在相关公众中的知晓程度时，可以参考下列因素；使用该商标的 商品在中国的销售量和销售区域；使用该商标的商品近三年来的主要经济指标；使 用该商标的商品在外国的销售量和销售区域等。 第二、该驰名商标的使用时间 商标的持续使用的程度和地域范围，是判定该商标是否为相关公众所熟知的很直接 的显示器需要注意的是，商标的“使用”不限于甚至不要求在寻求作为驰名商标保护 的地域内的实际使用，还包括在邻国的使用，在使用相同语言的国家的使用，在有密切 贸易关系的国家的使用，这些使用都可能与建立特定商标在特定国家的知名度有关 第三、该商标作为驰名商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围 即该商标的促销程度，如该商标的广告发布情况等。在市场竞争日趋激烈的今天， 不论是商品的生产商还是服务的经营者，都把宣传、推销自己的产品作为重中之重，利 用各种手段来达到宣传推广的目的。不少公众对某个品牌的知晓程度，来源于生产商或 者经营者的各种广泛宣传。因此，通过了解对一个商标任何宣传工作的持续时间、程度 和范围，就可以比较明确的得知该商标在一定区域内公众的知晓程度，所以商标的任何 宣传工作的持续时间、程度和地理范围也是认定驰名商标的需要考虑的重要因素。 第四、该商标作为驰名商标受保护的记录 4 大连理工大学硕士学位论文 驰名商标受损害后，权利人可以通过多种方式寻求保护，如果是作为驰名商标而保 护的，那么相关的记录就可以成为证明驰名商标的因素。需要注意的是，在该记录中， 该商标由商标主管机关或人民法院认定为驰名商标的范围是特别值得注意的因素。受保 护的记录可以证明驰名商标的存在时间、存在情况，如果一个驰名商标在我国保护过， 那么，该商标的所有人就可以提供相关证明文件，这对于认定该商标是否驰名有非常重 要的参考价值。 第五、该商标驰名的其他因素 在认定商标是否驰名时，还可以考虑该商标的显著性或者通过使用获得的显著性程 度、该商标所获得的质量形象、该商标在各国注册的独占程度、该商标在各国使用的独 占程度、其他人在相同或者类似商品或者服务上合法注册或者使用相同或者近似商标的 多少也可以作为参考因素。 在认定驰名商标时，应综合考虑上述因素，但不可以要求所有的条件都得到满足， 只要具备其中一个因素，就可以做出认定l 姗 ( 3 ) 认定方式 第一、两种基本的认定模式 驰名商标的认定方式具体包括主动认定和被动认定两种。所谓主动认定是指在发生 权益纠纷前，主管机关应申请人的请求，对其商标是否为驰名商标做出认定，这种认定 方式又称为事前认定f l l l 被动认定，又称为事后认定，是指在权益发生纠纷后，应申 请人的请求，有关机构对其商标是否驰名做出认定世界上绝大多数国家对驰名商标的 认定采取的是被动认定的方式，被视为国际惯例【1 2 】。 第二、我国采取的认定方式 2 0 0 3 年，我国制定并颁布了驰名商标认定和保护规定。根据该规定第四条，国 家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认 为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才能向国家工商行政管理局提出驰名 商标的认定申请。之所以采取这样的认定方式，一是因为我国已经加入了世界贸易组织， 应该履行入世承诺；其次，是为了解决驰名商标认定中出现的时f 司性和地域性问题。对 于一商标，在开始时并不驰名，而在侵权时却达到了驰名的程度，或者某一商标开始时 是驰名的，由于长期侵权而丧失了驰名性，在这种情况下，如果采取行政机关提供事先 认定的保护方式，显然是难以操作的；驰名商标还存在地域性的问题，一个商标成了驰 名商标，但是不能保证同时在世界上所有的国家和地区都达到了驰名的程度，因此如果 发生商标纠纷时，就不可能一概地给予驰名商标同等的法律保护。所以面对这些闻题时， 我国驰名商标反淡化保护立法研究 应该采取“个案处理，被动认定”的方式，由人民法院根据当时的具体情况，进行个案 认定保护i 瑚。只有这样，才能避免商标权利保护的尴尬，更好的保护权利人的利益。 1 2 驰名商标淡化 1 2 1 驰名商标淡化的含义 驰名商标淡化则是指使用人在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标相同或类 似的标识利用驰名商标的商业信誉推销自己的商品，从而冲淡驰名商标的显著性，贬 损其内在价值及识别作用的行为1 1 4 1 布莱克法律大词典 对商标淡化的解释是：商 标淡化条款是指对识别性强的商标或信誉较为显著的商标的保护的条款，是为了防止后 者对于早期商品的使用而引起商标淡化 1 s 1 美国1 9 9 6 年联邦商标反淡化法将淡化 定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或者服务的识别性和显著性能力的行为。不管 驰名商标的所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能 性”【嘲。这是目前世界上对驰名商标淡化行为最为全面、最完整、最权威的立法定义， 也是最经得起推敲、最具有操作意义的一个，值得我们借鉴。 1 2 2 驰名商标淡化的表现形式 ( 1 ) 弱化。所谓弱化，是指使用与驰名商标相似的商标或商业名称，使消费者产生 对该驰名商标的显著性削弱的联想之行为1 1 7 1 。弱化是一个逐渐稀释和冲淡的过程，最初 存在的商品与商标之间的唯一联想，由于其他人在其他商品上对该商标的使用，会变得 越来越模糊。弱化的本质是损害商标的唯一性或者说是绝对显著性i 啪。 弱化对驰名商标的损害是很大的。首先，弱化行为破坏了驰名商标的识别力不同 的商标，代表着不同的商标和不同的商品生产者或经营者，如果不同的商品或者服务浚 用相同或者类似的商标，使得同一商标就可能代表不同的商品或者不同的生产者或经营 者，商标的识别力就大大减弱。 其次，弱化行为破坏了驰名商标与特定商品或者服务的独特联系驰名商标所有人 通过长期使用、卓越品质的保证和大量的广告宣传，最终使得驰名商标具有绝对的显著 性和识别性。消费者通过确认驰名商标，就能联想出该驰名商标指向的特定商品或者服 务，并且这种指定是唯一、排他性的。然而，淡化行为利用驰名商标所建立起来的良好 声誉，将这种唯一的联想分化，使特定商品或者服务与特定商标的捧他性联系切断，给 商标所有人造成了损害 ( 2 ) 丑化所谓丑化，是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对该驰 名商标的良好声誉产生贬低、玷污作用的不相同或不相类似的商品或者服务上的行为， 6 大连理工大学硕士学位论文 又称为污损、玷污【1 9 1 丑化的目的是冒犯和诬蔑他人的驰名商标，削弱其所具有的良好 声誉。丑化通常包括两种形式：一是在不卫生和有伤风化的背景下使用其著名商标；二 是将著名商标使用在普通商品上也会产生类似效果。 ( 3 ) 退化。所谓退化，是指由于权利人对驰名商标的不当使用或他人以间接的方式， 将驰名商标曲解为核定使用的商品或服务的普通名称的行为，又称为曲解 2 0 l 。退化无疑 是所有淡化形势总最为严重的它是使消费者将驰名商标误认做有关商品的通用名称， 从而使驰名商标彻底丧失显著性、不再具有识别功能。可以为证的是，。阿司匹林”、 “热水瓶”之类最初作为特定产品商标使用的标示，随着后来无休止的滥用，已丧失其 商标功能，退化为商品通用名称，不再具有商业价值。 ( 4 ) 其他表现形式 将他人的驰名商标用作企业名称使用 商标是区别不同商品或服务的标志，由文字、图形、颜色或其组合组成。而企业名 称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、商号、企业组织形式等组成。一些商家将 与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商 标的产品就是该相同名称的企业生产的，从而造成驰名商标的淡化其实质是企业名称 权与驰名商标权的冲突。由于我国 一书中指出：“如同一个人的脸象征一个人一样，商标 作为商品的脸，成为某一企业特定商品的象征，代表着商品的信誉和评价”嘲。商标 不在只是识别不同商品或者服务的生产者和经营者，而是可以承载企业的信誉，人们看 到一个驰名商标，就大概能表述出这个商标所代表的企业和商品或者服务的质量、形象 社会评价等构成企业信誉的因素。 其次，商标已经不在是附属于商品或者服务的一种标记，而是一种独立的品牌，代 表一定的地位勒恩德议德法官在美国最高法院的一个判决中指出：信誉就像一个人 的脸一样，是占有人和创立人的象征，其他人只能把它作为面具来使用溯。商标不在仅 仅是商品和服务的附属物，它不断依靠自己固有的“素质”和“力量”，通过企业的广 告行为，使自己成为逐渐独立于商品的东西它可以自由转让，可许可使用，还可以作 为质押的标的，成为企业财富的象征可口可乐总裁曾经形象地说，即使他们的公司被 一场大火毁于一旦，只要可口可乐这个品牌资产还在，依然可以凭借其商标所凝聚的巨 大的无形资产重整旗鼓，东山再起例 ( 2 ) 反淡化保护理论的成熟 商标的功能已经由区别发展到表彰，同时，做为商标保护理论基础的混淆理论也逐 渐暴露出局限性，作为商标保护法理基础的混淆理论已经不能适应保护的需要，依据这 种理论所提供的保护是不周全的，商标理论寻求自身的突破迫在眉睫反淡化保护理论 是对混淆理论的突破，其在混淆之外，建立了对驰名商标保护体系。一般认为这一理论 最早来源于2 0 世纪2 0 年代德国的判例理论，之后被美国的相关学说继承【3 。 德国的判例理论 1 9 2 3 年德国一地方法院在一判决中禁止了袜子制造商使用“4 7 1 l ”香水商标。 “4 7 1 1 ”本是某香水的驰名商标，但被一家污水清理公司用在其臭气熏天的卡车车厢上， 这样的使用明显给“4 7 1 1 ”香水造成了负面影响，降低了消费者购买该香水的欲望。香 水公司将这家污水清理公司告上法庭并最后胜诉。这一判例将驰名商标受保护的范围扩 大到了不相同或不相类似的商品或者服务上，实现了驰名商标的跨类保护后来这种做 法被最高法院确认，自此开始了商标保护的新途径一驰名商标。反淡化”保护，商标淡 化理论由此而生闻。此后，德国法院不断引用这个理论。例如，在“劳斯莱斯”一案中， 德国联邦法院禁止在广告中将原告的豪华汽车商标“劳斯莱斯”作为背景使用，以推销 自己的威士忌。在“d i m p l e ”一案中，联邦德国法院禁止被告使用“d i m p l e ”和“c h i v a s ” 两个高品质、高价位的威士忌品牌来推销自己的化妆品【3 3 】。 我国驰名商标反淡化保护立法研究 在德国最高法院的一份判决中这样表述商标淡化行为：。凡高度著名的商标，由于 其有吸引力，并且代表企业的商业价值，因此对这类商标的侵害，不问其是否使用同类 或是完全不同的商品，如果侵害行为已经损害该商标及其吸引力，均被认为损害及于该 企业本身”例德国法院还精辟的概括了这种扩大保护的理论依据：。之所以要给予 这种反淡化保护，是因为该显著商标的所有人，完全有正当理由继续维持他花费大量时 间和金钱取得的独特地位，任何可能危及他的商标独创性，显著性以及由此产生的广告 效应的行为都应该禁止。保护的目的不在于避免任何形式的混淆，而是为了是积累的资 产免遭侵害”啪j 。 美国的商标反淡化保护理论 最早对商标反淡化保护理论做出系统阐述的是美国的法学家斯科特。1 9 2 7 年，他于 哈佛法学评论 上发表了商标保护的理论基础一文，该文指出：。在所有这些案 件中，必须结合商标的功能，才能测算真正的损害。这种损害表现在，由于被使用在非 竞争的商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱或降低。商标越是显著 或独特，给公众的印象就越深，防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失的需 要就越强烈”p q 。他因此认为；。商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互 竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上”印j 。 美国律师协会知识产权分会主席史密斯进一步阐述了斯科特的理论，他说：“如果 法院允许或放任劳斯莱斯餐馆、劳斯莱斯裤子、劳斯莱斯糖果存在的话， 那么，不出十年，劳斯莱斯的商标所有人就不再拥有这个世界著名的商标了”这 是因为，“表面无关的使用，实际上会破坏商标同初始商品或者服务的自动联系，以及 同广告创造的有利形象的联系，并最终损害商标的销售力”1 3 z l 尽管三十年代初，由斯科特起草的关于保护联邦注册商标，禁止可能损害在先商标 之信誉、名声及商业信誉等使用行为为内容的议案被国会否定，未能形成法律，但他的 商标反淡化保护理论逐渐受到关注和推广。1 9 4 7 年，美国马萨诸塞州率先依据斯科特的 理论在商标法中列入反淡化的条款一“在可能损害企业名声或是商号或商标的识别 作用淡化情况下，即使当事人之间不存在竞争关系、也未造成商品或劳务的出处混淆， 仍可成为商标侵权或不正当竞争案件的禁止命令的对象，使商号或商标所有人得到救 济”0 9 。关于商标淡化理论的见解在美国以后的判例中不断地被发挥。第七巡回上诉 法院曾明确认为，伊利洛斯州反淡化法给予的保护超出了兰哈姆法对传统的“混淆 的可能”所提供的保护。它说：。反淡化就向一种感染，如果任其蔓延，势必破坏商标 的广告价值，淡化的本质在于商标价值不知不觉地消失，这使得损害很难转化成损失。 1 2 大连理工大学硕士学位论文 被告将以缺乏混淆作为否认损失的一个因素，实际上正好说明了这种不可量化、因此也 不可挽回的损害的本质”嗍。 反淡化保护理论对传统商标权理论的突破 首先，拓展了商标显著性的内涵。商标的显著性是指商标所具有的一种指引消费者 辨别特定商品或服务来源的能力。有些标记，如直接表示商品或服务的特性或品质的词 汇，消费者一般不会同特定的出处联系在一起，也就是说起不到区别出处的作用，即不 具有显著性，但如果经过长时间、大范围的使用，消费者事实上已经将该标记与特定的 出处联系在一起，则该标记也就获得了显著性，有的将之成为。第二含义”对于如何 衡量一个商标是否具有第二含义，通常依据以下标准：a ，商标的内在特征、包括商标 是否包含指定商品或者服务的叙述成分；b 、商标的市场份额；c 、商标使用的强度、广 度及长短；d ，厂商宣传促销商标的投入；e 、公众通过该商标认知商品或服务产自特定 厂商的比例；f 工商会及其他行业组织的声明【4 其次，突破了商标同类保护的原则。商标识别功能决定了商标的同类保护原则。传 统的商标保护就是建立在同类保护原则的基础之上的，商标的专用权仅就核定的商品或 服务有效。但是随着商标表彰功能的崛起，对商标的保护如果只限于同类保护的原则显 然不能适应商标保护的要求，只有突破这一原则才可能对商标提供全面的保护这一突 破就是跨类保护原则，也就是反淡化保护原则。这种跨类保护不仅涉及不同类的商品或 者服务，甚至扩及商品或者服务的其他领域，如企业名称、域名等 我国驰名商标反淡化保护立法研究 2 国际公约和外国关于驰名商标反淡化保护的立法 2 1国际公约关于驰名商标反淡化保护的立法 2 1 1 巴黎公约中的相关规定 巴黎公约是最早涉及驰名商标特殊保护的国际公约。对于驰名商标的特殊保护， 法国最先认识到，但是，国际认可却经历了一个过程直到1 9 2 5 年，经荷兰和保护工 业产权联合工业局建议，通过激烈争论才最终在巴黎公约中将保护驰名商标的问题 确定下来具体条款是第六条之二，即：( 1 ) 本联盟各国承诺，将依职权( 如本国法 律允许) ，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属 于有权享受本公约利益的人所有、已经驰名、并且用于相同或类似的商品的商标构成复 制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用这些规定，在 商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用( 2 ) 自注册之日起至少五年的期间内，应允许提出取消这种商标的请求本联盟各国可以规 定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求( 3 ) 对于恶意取得注册或使用的 商标提出取消注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制 4 2 1 。这条规定是对驰名商标纳 入特殊保护范围的第一次国际努力、第一个国际公约，它引入了一些新的概念，并对其 中的部分概念作出了诠释和界定，奠定了国际社会对予驰名商标予以特殊保护的基础 巴黎公约对驰名商标保护作出的贡献具体包括：( 1 ) 第一次引入了驰名商标的概 念，从此这一概念成为国际社会适用驰名商标保护之基础嘲；( 2 ) 要求成员国或依职 权或依当事人的请求给予驰名商标以保护，并且把驰名商标认定权和认定条件留给成员 国自己规定；( 3 ) 对于商标之间的冲突提出了最低的要求，即在后商标构成了对于“驰 名商标”的复制、仿制以及翻译；( 4 ) 将主观状态作为认定驰名商标侵权行为的一个 要素，在这之后，国际条约或国内法均对恶意和善意的行为做出了区分，尤其是在驰名 商标和域名冲突的法律问题上，恶意是构成网上侵占的必要条件之一；( 5 ) 赋予驰名 商标所有人三种权利：首先，请求主管机关拒绝另一商标的注册申请；其次，请求主管 机关取消另一商标的注册；最后，请求主管机关禁止另一商标的使用； ( 6 ) 对驰名商 标的保护突破了“地域性”的原则，规定了即使没有在该国注册，只要被认定为驰名商 标，就可以获得保护。 2 1 2t r i p s 协议中的相关规定 t r i p s 协议是驰名商标反淡化保护的国际条约的肇始，在其第二节第十六条第- - 2 中做出规定： 1 4 大连理工大学硕士学位论文 ( 1 ) 注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用 与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或者服务，以造成混淆的可能。 如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应立即推定已有混淆之虞。上述权利不得损 害任何已有的在先权，也不得影响成员已使用而确认权利效力的可能。 ( 2 ) 巴黎公约1 9 6 7 年文本第六条之二，原则上适用于服务。确认某商标是否系驰 名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知 晓的程度。 ( 3 ) 巴黎公约1 9 6 7 年文本，原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似 的商品或者服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服 务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。 通过规定可以看出，t r i p s 协议对驰名商标的保护是以巴黎公约为基础的，但 是，t r i p s 协议比巴黎公约更近了一步，扩大了驰名商标的保护。具体体现在。 第一、巴黎公约只是提出了驰名商标，但是对于驰名商标的认定并没有做出 具体的规定，而在t r i p s 协议中对如何认定驰名商标作了原则性的简单规定，认为驰名 商标的认定应考虑有关公众对该驰名商标的知晓程度，包括因宣传而使公众知晓的程 度。 第二，巴黎公约对驰名商标的保护只限于商品商标，而t r l p s 协议将巴黎公 约) 第六条之二加以延伸，使其适用于。服务商标”，扩大了保护范围 第三、把保护的范围扩大到在不相类似的商品或者服务上，并禁止注册或使用与驰 名商标相同或者近似，易引起混淆的标识。这一规定标志着反淡化保护制度在国际层面 的正式确立。 2 1 3i v l p 0 国际局编撰的反不正当竞争示范条款中的相关规定 世界知识产权局( w m o ) 编撰的反不正当竞争示范条款( 以下简称示范条 款) 也规定了驰名商标反淡化保护的内容，其主要体现在第三条的规定：损害他人商 誉或声誉： ( 1 ) 【一般原则】在工商业活动中，对他人企业的商誉或声誉造成损害或可能造成损 害，无论是否引起混同的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为。 ( 2 ) 【损害商誉或声誉的示例1 损害他人的商誉或声誉特别可能发生于对下列各项的商誉或声誉的淡化： ( a ) 商标，无论注册与否； ( b ) 商号； ( c ) 商标或商号以外的商业标识； 我国驰名商标反淡化保护立法研究 ( d ) 产品外型； ( e ) 产品或者服务的表征； ( f ) 知名人士或著名虚构角色。 【“淡化”的定义】本示范条款所称的“商誉或声誉的淡化”，意指商标、商 号或其它商业标识、产品外型、产品或服务的表征、知名人士或著名虚构角色的识剐性 或广告价值的减少削 通过以上的相关规定可以看出，示范条款 明确了商标淡化的含义，并且扩大了 “淡化”保护的对象，一般的商标法只对商标提供保护，而对商标以外的其他商业标志， 条约或者法律并没有特别的规定，而示范条款把反淡化保护的对象从商标扩大到了 商号或者其他商业标识、产品外形、产品或者服务的表征、知名人士或著名虚构角色， 大大拓展了保护范围。 2 1 4 世界知识产权组织联合建议中的相关规定 1 9