（诉讼法学专业论文）程序性违法的产生与治理.pdf

程序性违法的产生与治理 摘要 公安机关 检察院 法院的程序性违法行为是刑事诉讼法实施中 的最大障碍 近年来 许多程序性违法行为导致刑事诉讼嫌疑人 被 告人合法权利严重侵害的案例时常见诸媒体 针对这种情况 一般有 两类治理方法 一种是传统意义上的实体性制裁方法 典型的有纪律 处分 刑事处罚 刑事附带民事追诉 民事处分等等 这类治理方法 已经被实践证明为效果十分有限 人们于是把注意的目光转向另一类 制裁方式 即程序性制裁方式 这种制裁方式在制裁程序性违法行为 方面的独特机制 是实体制裁所不能及的 本文正是从这一角度出发 来探索程序性违法的治理良策的 程序性制裁制度不但是治理程序性违法 保证程序法尊严的重要 保障 而且在人权保护方面也可以发挥重要的作用 从而使刑事诉讼 法与国家的根本大法 宪法之间建立起了一条新的更为直接的纽 带 刑事诉讼法与宪法的关系不再仅仅是宪法指导刑事诉讼法立法 而且对于一些严重危害嫌疑人 被告人诉讼基本人权及宪法性权利的 行为可以适用程序性制裁制度自动加以排除 在抵挡实体正义中心主 义者的责难时 宪法为程序性制裁制度的正当性提供了重要的依据 同时 程序性制裁制度也为宪法的司法化问题提供了一条崭新的途 径 本文从首先从程序性违法的概念出发 进而对程序性制裁的概念 做出了较为科学的界定 在此基础上 从宪法与刑事诉讼法的关系角 度指出刑事诉讼法具有人权法的性质 正因为如此作为人权法的刑事 诉讼法很容易在刑事诉讼过程中被违反 然后又分析了传统上实体制 裁 包括纪律处分 刑事处罚 刑事附带民事追诉 民事处分 国家 赔偿等手段在程序性违法治理领域的局限性并将目光转向了程序性 制裁 接下来 本文列举了程序性制裁制度的类型即非法证据排除规 则 终止诉讼制度 撤销原判制度 诉讼行为无效制度 解除羁押制 度并且分别分析了它们的优越性和局限性 最后得出如何避免程序性 制裁制度局限性的结论 在本文的结尾部分 主要研究了我国的程序制裁模式的重新构建 问题 该部分首先对我国现有程序性制裁模式包括非法证据排除规则 和撤销原判 发回重审制度加以批判 针对这些缺陷 从原则上提出 了四个角度来重构我国的程序性制裁制度 即 以被告人诉讼权利被 侵犯的程度为标准来决定是否适用程序性制裁 程序性制裁应当遵循 比例原则 可以尝试增加程序性制裁的种类 以便使这种制裁的使用 具有一定的灵活度 程序性权利救济应当以宪法为根基来建立 关键词 程序性违法 产生 治理 程序性制裁 重构 t h ep r o d u c ea n dg o v e r n a n c eo fp r o c e d u r a l o f f e n c e 一an dt h er e c o n s t r u c t i o no f p r o c e d u r a ls a n c t i o n ss y s t e m a b s t r a c t p r o c e d u r a lv i o l a t i o n sb yt h ep o l i c e p r o c u r a t o r a t ea n dc o u r ti st h e b i g g e s to b s t a c l ei nt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ec o d eo fc r i m i n a lo c e d u r e i nr e c e n ty e a r s m a n yc a s eo fv i o l a t i o n si nc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w sl e d t os e r i o u s l yi n f r i n g e du p o nt h el e g i t i m a t er i g h t so ft h ed e f e n d a n t sc a n o f t e ns e e no nm e d i a t og o v e r n a n c eo ft h i ss i t u a t i o n i ng e n e r a lt h e r ea r e t w ot y p e so ft r e a t m e n tm e t h o d si nt r a d i t i o n a ls e n s e t h e ya r et h ee n t i t y s a n c t i o n s at y p i c a ld i s c i p l i n a r ya c t i o n c r i m i n a lp e n a l t i e s c r i m i n a l f r i n g ec i v i lp r o s e c u t i o n c i v i lp e n a l t i e s a n ds oo n s u c ht r e a t m e n t m e t h o dh a sb e e np r o v e ni np r a c t i c ef o rt h ee f f e c ti sv e r yl i m i t e d p e o p l e t h e nt u r nt h e i ra t t e n t i o nt oo t h e rs a n c t i o n s t h a t st h es a n c t i o n so ft h e p r o c e d u r a l m a n n e r s u c hs a n c t i o n si nt h ef o r mo fs a n c t i o n so f p r o c e d u r a lv i o l a t i o n sh a st h eu n i q u em e c h a n i s m i tc a n n o tw o r k s b yt h e e n t i t ys a n c t i o n s t h i sa r t i c l ei sf r o mt h i sp o i n to fv i e wt oe x p l o r et h e g o o dg o v e r n a n c eo f v i o l a t i o n so f p r o c e d u r a ll a w p r o c e e d i n g so ft h es a n c t i o n sr e g i m ei sn o to n l yt h eg o v e r n a n c e p r o c e d u r e so ft h el a wt oe n s u r et h a tt h ep r o c e d u r a ll a wa ni m p o r t a n t g u a r a n t e ef o rt h ed i g n i t y b u ta l s o c a np l a ya n i m p o r t a n tr o l e i n p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s s ot h a ti tc a ne s t a b l i s h e dan e w m o r ed i r e c t l i n kb e t w e e nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r el a wa n dt h es t a t e sf u n d a m e n t a l l a w t h ec o n s t i t u t i o n a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec r i m i n a l p r o c e d u r el a wa n dt h ec o n s t i t u t i o nc o n s t i t u t i o ni sn ol o n g e rj u s t g u i d i n gt h ec o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r el e g i s l a t i o n b u ta l s of o rs o m e s e r i o u sh a r ms u s p e c t sa n dd e f e n d a n t s t h ep r o c e e d i n g so ff u n d a m e n t a l r i g h t sa n dc o n s t i t u t i o n a lr i g h t so fa p p l i c a b l ep r o c e d u r e so ft h es a n c t i o n s r e g i m ea u t o m a t i c a l l yb ee x c l u d e d j u s t i c er e s i s te n t i t i e si nt h ec e n t e ro f c e n s u r e t h ep r o c e d u r e so ft h ec o n s t i t u t i o na st h el e g i t i m a c yo ft h e s a n c t i o n sr e g i m ep r o v i d e da ni m p o r t a n tb a s i s a tt h es a m et i m e p r o c e d u r e so ft h es a n c t i o n sr e g i m ep r o v i d eab r a n d n e ww a yt ot h e j u s t i c eo f t h ec o n s t i t u t i o n t h i sa r t i c l ef i r s t l yi n t r o d u c et h ec o n c e p to fp r o c e d u r a ll a w t h e n m a d eam o r es c i e n t i f i cd e f i n i t i o no ft h ec o n c e p to fp r o c e d u r e so ft h e s a n c t i o n s o nt h i sb a s i s f r o mt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o n s t i t u t i o n a n dt h ec r i m i n a lp r o c e d u r ec o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r ei st h a tt h e p e r s p e c t i v eo ft h en a t u r eo ft h eb i l lo fr i g h t st h a ti st h er e a s o nw h ya sa h u m a nr i g h t sl a wi nt h ec r i m i n a lc o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r ep r o c e s s w a sv i o l a t e d t h e nt r a d i t i o n a le n t i t i e so f s a n c t i o n s i n c l u d i n g d i s c i p l i n a r ya c t i o n c r i m i n a lp e n a l t i e s c r i m i n a lf r i n g ec i v i lp r o s e c u t i o n c i v i lp e n a l t i e s c o m p e n s a t i o na n do t h e rm e a n so fn a t i o n a lp r o c e d u r a l l a wi nt h ea r e ao fg o v e m a n c ea n dd i r e c ti t sa t t e n t i o nt ot h el i m i t a t i o n so f t h ep r o c e d u r a ls a n c t i o n s n e x t t h ep a p e rc i t e dat h et y p eo fe v i d e n c eo fi l l e g a le x c l u s i o n a r y r u l eo fp r o c e d u r a ls a n c t i o n sr e g i m et h a ti s t e r m i n a t i o no fl i t i g a t i o n s y s t e m r e v o c a t i o no f t h eo r i g i n a lv e r d i c ts y s t e m j u d i c i a la c t i o n si n v a l i d s y s t e m d e t e n t i o ns y s t e ma n dt h el i f t i n go ft h e i rr e s p e c t i v ea d v a n t a g e s a n dl i m i t m i o n s f i n a l l yt h ep a p e rr e a c h e do nh o wt oa v o i dp r o c e d u r a l l i m i t a t i o n so ft h ec o n c l u s i o n so ft h es a n c t i o n sr e g i m e a tt h ee n do ft h ep a p e r m a i n l yo nr e b u i l d i n go ft h em o d e lo f c h i n a s p r o c e d u r e ss a n c t i o n s t h e f i r s t p a r t i s n o w a d a y s c h i n a s p r o c e d u r e so ft h es a n c t i o n sm o d e li n c l u d i n gi l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o n r u l e sa n dr e v o c a t i o no ft h eo r i g i n a l s e n t e n c e w a r r a n ts y s t e ma n d c r i t i c i z e d i n l i g h t o ft h e s es h o r t c o m i n g s i np r i n c i p l e f r o mt h e p e r s p e c t i v eo ft h ef o u rp r o p o s e dr e c o n f i g u r a t i o n o ft h ep r o c e d u r a l s a n c t i o n sr e g i m e n a m e l y t ov m l m i o n so ft h ed e f e n d a n t sl e g a lr i g h t s h a v eb e e nv i o l a t e da st h ec r i t e r i af o rj u d g i n gt h ee x t e n tt od e c i d e w h e t h e rt h ea p p l i c a b l ep r o c e d u r e so ft h es a n c t i o n s p r o c e d u r a ls a n c t i o n s s h o u l df o l l o wt h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t y p r o c e d u r e sc a nt r yt o i n c r e a s et h et y p e so fs a n c t i o n si no r d e rt oe n a b l et h eu s eo fs u c h s a n c t i o n sh a v es o m ef l e x i b i l i t y r e l i e fp r o c e d u r a lr i g h t sw i t ht h e c o n s t i t u t i o na st h ef o u o d a t i o ns h o u l db eb u i l t k e y o r d s p r o c e d u r a l s a n c t i o n p r o d u c e g o v e r n a n c e p r o c e d u r a l o f f e n s e c o n s t r u c t i o n 浙江工商大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果 尽我所知 除了文中特别加以标注和致谢的地 方外 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果 也不包含 本人为获得浙江工商大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的 材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意 签名 趣速塾日期 二辨 月 日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解浙江工商大学有关保留 使用学位论文 的规定 浙江工商大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘 允许论文被查阅和借阅 可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫描等复制 手段保存 汇编学位论文 并且本人电子文档的内容和纸质论文的内 容相一致 保密的学位论文在解密后也遵守此规定 签名 级戤凯签名 织渤缈 浙江工商大学硕士学位论文 引言 由于我国刑事诉讼传统的 重实体 轻程序 传统 程序性违法不像实体违 法那样受到关注 首先应当明确的是 诉讼程序的目的 不仅是要解决社会冲突 而且还要公正地解决社会冲突 而司法公正有着两重的涵义 实体上的公正和程 序上的公正 两者之间既有冲突又有联系 所谓冲突 即严格遵守程序公正的要 求 可能无法达到迅速有效地发现犯罪和惩罚犯罪的目的 但是 若是仅仅为了发 现和惩罚犯罪 那么国家根本就不需要建立刑事诉讼机制 而只要有一套协调包 括警察 军队 监狱在内的暴力镇压机关相互关系的机制就足够了 可见 建立 程序法和程序的目的就是用来防范和约束国家权力以避免对普通社会公众 被刑 事追诉的潜在主体 基本权利的侵犯 在司法公正的两个标准当中 程序公正应 当优先于实体公正考虑 即在实体公正与程序公正发生不可调和的冲突的时候 应当选择实现程序公正 并且 案件事实的复杂性 可塑性以及法律适用的或然 性 都决定了实体公正内涵的不确定性 而程序本身的自治性 形式性 刚性和安 定性则能够最大限度地保证程序公正内涵的确定性 也就是说如果把程序正义 比作看得见得正义的话 那么实体正义就是看不见的正义 虽然即使通过公正的 程序 也未必就能实现绝对实体的正义 但是公正的程序本身却具有吸纳社会不 满的功能 从而使实体公正的不确定性因为程序公正的确定性而得化解 反过来 不公正的程序不但不能产生实体的公正 而且可能会严重侵犯公民基本权利 导 致冤假错案发生 激化社会原有的不满 正是程序决定了法治和恣意的入治之间 的区别 程序是法律的心脏 是实现法治的唯一途径 要防止司法程序的异化 实现司法公正 就必须首先重铸程序法和程序的尊严 因此 就有必要对程序性 违法进行深入的研究 从而找出其治理的最佳制度方式 程序性制裁 本文从程序性制裁制度的概念和性质出发 主要从三个方面对这一制度加以 分析 首先阐述程序性违法的产生原因 这一部分首先对程序性违法的三种类型 加以区分 即把程序性违法分为技术性违法 一般侵权性违法和宪法性侵权违法 着重分析刑事诉讼法具备人权法性质的原因 进而论述作为人权法意义上的刑事 诉讼法之所以被违反的主要原因 其次从历史的角度对我国刑事程序性违法的治 谢佑平 防止冤假错案 有赖于健全的刑事程序法 载 法学 2 0 0 5 年第5 期 第8 5 8 6 页 l 浙江工商大学硕士学位论文 理方式加以分析 对现有的和曾经存在的程序性违法治理方式包括我国的实体制 裁方式 以及程序性制裁方式的优劣性逐一加以分析 最后 对程序性制裁体系 的构建提出自己的看法 这部分主要对我国现行刑事诉讼立法体系中存在的程序 性制裁模式加以分析 并在此基础之上对程序性制裁体系的构建原则做出初步的 构想 2 浙江工商大学硕士学位论文 第一章程序性违法与程序性制裁的概述 一 程序的重要性 程序是一个与实体相对的概念 强调程序的重要性是改变长期以来我国在刑 事诉讼过程中存在的重实体 轻程序的传统的理论基础 中国要建成法治社会 程序问题是非常重要的 程序是实现法治运行的一个必不可少的机制 美国联邦 最高法院大法官道格拉斯曾经说过 权利法案的大多数是程序性条款 我国过去 长期把对程序价值的研究停留在工具层面 即把程序当成是一种为实体服务的工 具 对于其本身的独立价值缺乏认识 所以很有必要对程序本身的价值给与强调 首先 程序本身就体现了公正的价值 例如著名的蛋糕理论 要使切蛋糕者 尽量公正地切蛋糕 就必须让他最后来选择蛋糕 这种程序规则本身就是出于公 平正义的考虑 我们相信 在一定条件下只要通过这样的程序 一定能达到实体 上的公平公正 其次 程序具有吸纳人们对诉讼实体结果不满的作用 这种不满最可能来自 两个方面 一是被告人 在绝大多数的刑事案件中被告人都会被判处刑罚 被剥 夺自由甚至生命 他们无疑是对实体结果的判决最为不满的群体 二是被害人 他们可能由于法院对被告人判决无罪或者罪轻而无法实现复仇的愿望而产生不 满的情绪 但是 由于科学的诉讼程序会给与了当事人 诉讼参与人充分参与诉 讼程序的机会 提出己方证据 参加法庭的辩论并且最终使判决结果在充分的质 证的基础之上作出 这使得每一个有机会参加到诉讼程序中来的人 包括被告人 和被害人都对这种程序所得到的结论的正义性深信不疑 即使这种实体的结 论与他们的预期相距甚远 再次 程序能维护社会的稳定 在没有诉讼程序的远古时代 人们通过同态 复仇和血亲复仇的方式解决彼此之间的矛盾 但是这两种诉诸暴力的纠纷解决方 式导致了人与人之间陷入了复仇与再复仇的泥潭 如何解决这个问题正是诉讼程 序产生的原因之一 在诉讼程序中 不管纠纷的双方矛盾多么重大 多么不可调 和 只要双方参与到程序中来 国家权利就绝不会允许他们以暴力的方式解决问 题 取而代之的是如何在这个流程中用说理的方式维护自己的诉讼权利 最后 程序具有教育的作用 程序本身就是要求无差别的对待的 通过这 样一种规则 实际上是告诉社会 法治是什么 法律面前人人平等究竟是在什么 3 浙江工商大学硕士学位论文 情况下得到体现 二 程序性违法与程序性制裁的概念 研究程序性违法 首先应当对其所研究对象程序性违法的概念加以明确 有 些学者认为所谓程序性违法主要是指参与刑事诉讼的警察 检察官和法官违反法 律所规定的诉讼程序的行为程序的概念 圆还有学者认为所谓刑事程序违法就是 指司法机关及其工作人员在刑事诉讼程序中 主要指立案 侦查 起诉 审判 违反刑事程序法的规定 侵犯其它程序参与人诉讼权利的行为 圆其实 从字面 来看程序性违法的主体不仅仅是指司法机关或司法机关及其工作人员 还应当包 括诉讼参与人 但是由于诉讼参与人的程序性违法已经有了法律的明确规定 并 且在司法实践中诉讼参与人违反程序的问题基本能在现有法律框架中得到完满 的解决 诉讼参与人的程序性违法没有太大的研究价值 所以一般来说程序性违 法主要是指司法机关或司法机关及其工作人员的程序性违法行为 而不再讨论诉 讼参与人的程序性违法 本文也采取只讨论司法机关或司法机关及其工作人员的 程序性违法问题 对诉讼参与人的程序性违法暂且不作研究 程序性违法主要有以下几个方面的特点 第一 从程序性违法的主体来看 包括警察 检察官 法官 与上文程序性 违法的概念相一致 诉讼参与人不是本文所研究的程序性违法的主体 第二 从程序性违法发生的时空范围来看 发生在刑事诉讼过程中 这与民 事 行政诉讼中的程序性违法行为相区别 第三 从程序性违法的内容来看 其违反的是刑事诉讼法规定的程序性规范 不包括实体性的规范 这是与实体性违法相区别的关键 在诉讼程序中 只有警 察 检察官 法官的程序性违法行为才需要用本文所研究的程序性制裁的手段加 以控制 而期间发生的实体性违法 则完全可以通过诸如纪律处分 追究刑事责 任 民事赔偿等现有的实体性手段加以制裁 如同后文将要分析得那样 正是因 为实体性制裁手段在治理程序性违法中的不能达到理想的效果 才需要以一种全 新的手段 程序性制裁加以治理 与上述程序性违法的概念相一致 刑事诉讼的程序性制裁 它指的是司法机 汪建成 程序法的成就与展望 载 山东法学 1 9 9 9 年第5 期 国陈瑞华 问题与主义之间 刑事诉讼基本问题研究 中国人民大学出版社2 0 0 3 年版 第9 7 页 国李麒 刑事程序违法的危害性及原因剖析 载 山西大学学报 哲学社会科学敝 1 9 9 9 年第3 期 4 浙江工商大学硕士学位论文 关及其工作人员在刑事诉讼中违反法律程序所应当承担的一种程序性的后果 它 是与传统的实体性制裁相对应的一个概念 与实体性制裁相比主要有以下特点 第一 它所针对的违法行为不是违反刑事实体法即刑法的行为 而是司法人 员在刑事诉讼中违反刑事诉讼法的行为 第二 从它的制裁方式上来看 它创制了一些实体制裁中所不具备的独特制 裁方式 最典型的就是宣告无效制度 即对那些严重违反法律程序的行为 宣告 其无效 从而使其不再具备司法机关所预期的程序法上的效果 第三 从适用的程序上来看 程序性制裁要通过一种独立的司法审查程序加 以适用 这种程序应当脱离原来解决被告人刑事责任问题的实体裁判程序 甚至 于脱离解决因程序性违法而触犯刑律的刑事司法人员的刑事责任问题的实体裁 判程序 关于这一点将在本文的第三部分加以阐述 而独立存在 三 程序性违法的危害 程序性违法的危害概括起来主要包括以下几个方面 一 侵犯公民的人权 人权是一个人作为人所具有的基本权利 失去这些权利人将不可能在这个社 会上生存 更谈不上发展 而刑事诉讼过程司法权由于本身的一些特点 相比其 他权利更容易侵犯公民人权 鉴于这一点将会在本文的第二章着重论述 此处不 再加以展开 二 造成冤假错案 虽然实现程序正义被视为现代刑事诉讼的主要目标 而不再强调程序把作为 实现实体正义的工具或手段 但是毫无疑问的是 实体的真实 正确仍然是刑事 诉讼过程中一个值得追求的目标价值 在保证程序正义的前提下 追求实体正义 是无可厚非的 根据一般的常识 刑讯逼供 超期羁押等程序性违法行为对公民 的身体和精神造成了相当大的伤害 有些无辜者忍受不了这种折磨 便会屈打成 招法院以此种方式获取的证据来作为定罪量刑的依据 就会产生冤假错案 造成 恶劣后果 佘祥林杀妻案就是很好的例证 三 降低诉讼效益 这一点与第 一 点紧密相连 正如本文第二章将要分析的那样 虽然着眼 于人权保护的诉讼程序的规定给公安司法机关的司法工作设置了一定的障碍 有 5 浙江工商大学硕士学位论文 可能在最初阶段上影响追究犯罪的效率造成上述人员本能地抵触 违反这些规 定 从而达到从 快一解决刑事诉讼的目的 但这种 快 很多时候是以牺牲实 体正义为代价的 换句话说 这种 快一提高的是诉讼的效率而非效益 两者 的区别是后者是从诉讼的社会评价角度来考察的 具有价值判断的意味 或者说 效益是一种正面的评价 而效率则是一种中性的评价 因而这种以牺牲实体正义 为代价的效率的提高必然导致诉讼效益的下降 四 破坏了公安司法机关的公众形象 正如前文分析的那样程序性违法的主体是执掌国家司法权的公安司法机关 这些机关的工作人员被要求具有较高的法律专业只是水平 抱有坚定的法治信 仰 在司法工作中 本应当比普通社会公众更加遵守法律的规定 起到模范作用 但是 公安机关 法院 检察院的程序性违法行为却是对国家关于刑事诉讼法的 违反 这种违反破坏了上述机关在公众心目中的守法形象 损害了社会公众的法 律信仰 在这样一个社会里 法治的道路将布满荆棘 综上所述 程序性违法给我们的刑事诉讼带来了极大的危害 因此 必须对 程序性违法进行深入的研究以便寻求解决的办法 6 浙江工商大学硕士学位论文 第二章程序性违法的产生 一 人权法意义上的刑事诉讼法降低了追究犯罪的效率 一 刑事诉讼法具有人权法的性质 长期以来 学者们在论述刑事诉讼的基本法律问题的时候 总是将宪法与刑 事诉法联系 认为宪法是刑事诉讼法的重要渊源 宪法被称为 国家的根本大法 包括刑事诉讼法在内的任何法律 不论是全国人大及其常委会通过的基本法律 还是国务院颁布的行政法规 抑或是 两高 发布的司法解释 都必须 依据宪 法制定 不得与之相违背 从这一角度看刑事诉讼法的与宪法之间的内在联系 是确凿无疑的 然而 如果仅仅因为上述原因 刑事诉讼法与宪法之间的联系并不致如此紧 密 以至于有人把刑事诉讼法称为 小宪法 它们两者的联系与其它法律与宪 法之间的联系相比并不具备特殊性 随着研究的深入 人们逐渐意识到两部法律 的密切联系远非仅限于此 在一些西方国家 被告人的许多刑事程序性权利被确 立为宪法性权利 美国联邦宪法第一至第十条修正案 又称权利法案 就将许多被告人权利上 升为宪法性权利 在逮捕 搜查 扣押 监听 辨认 羁押性讯问等程序 与第 四修正案的禁止无力搜查和扣押权 第五修正案的禁止强迫自证其罪权 第六修 正案的获得律师帮助权等有着密切的联系 因此 美国刑事诉讼法具有明显的人 权法和宪法的适用法性质 在加拿大 自由与权利大宪章作为该国宪法的一部分 也将许多被告人权利 收入其中 例如 该大宪章第七条规定 任何人都享有生活 自由及个人安全的 权利 除非因为最基本的正义原则 此权利不得被剥夺 第八条任何人都享有不 被无理搜查 逮捕或者任意羁押的权利 第十条为受到逮捕羁押的人设定了一下 权利 及时获知逮捕和羁押的原因 及时联络律师 向法院申请人身保护令 以 挑战羁押的合法性 第十一条则为那些被指控为犯罪的人规定了以下权利 毫不 拖延地获知被指控的罪名 在合理时间内接受审判 不被强迫自证其罪 以上是两个美英法系国家宪法在刑事诉讼人权保护方面的一些表现 传统上 美英法系从宪法到包括刑事诉讼法在内的法律通常把程序正义的理念置于立法 咂礼华等主编 美国刑事诉讼中的辩护 中译本 法律出版社 2 0 0 1 年版 第2 9 6 页以下 7 浙江工商大学硕士学位论文 首要考虑的位置 从这一点来看 上述国家的立法有以上的规定并不引人注目 但是随着宪法人权保护视角的拓展在一些传统的大陆法系国家 通过宪法对刑事 诉讼中的人权加以保护的立法体制也变得越来越明显 其刑事诉讼法与宪法之间 的联系越来越紧密 德国基本法 相当于宪法 第一条规定人性尊严不可侵犯 第二条规定自由 发展个性的原则以及人身权利不受任意侵犯的原则 第十三条规定了住宅不受侵 犯原则 第十九条规定了法律保留原则 也就是说任何基本权利只有在法律明文 规定的情况下才能加以限制 第一百零三条依法获得法庭审判和不因同一行为重 复定罪的原则 第一百零四条确立了嫌疑人人身自由的程序保障原则 如非依正 式法律和非依法定程序不得剥夺人身自由 德国宪法这种对人权的保护并不仅仅体现在立法中 该国的联邦宪法法院在 一系列判例中也越来越多地引用宪法条款 来为那些在刑事诉讼中基本权利受到 侵害的公民提供有力的救济 从以上介绍可以看出以作为大陆法系国家的德国在宪法中设立专门的条款 为那些宪法性权利遭受侵害的人规定司法救济措施 相比美英法系国家也毫不逊 色 我国刑事诉讼宪法化的进程尽管无法与西方国家同日而语 但是并不妨碍我 们对这一问题的重新思考 通常认为刑事诉讼法是直接依据宪法制定的 然而这 一点究竟应当怎样体现出来呢 宪法究竟确立了哪些基本的权利 这些基本权利 又怎么体现在刑事诉讼法当中 那些已经被确立在宪法之中的诉讼当事人基本 权利又怎样在具体的诉讼活动中得到维护昵 毕竟 刑事诉讼法是根据宪法制定的 而宪法的确确立了 些刑事诉讼的基 本原则和被告人的一系列基本人权 但是 如果宪法与刑事诉讼法的联系仅仅体 现在宪法对刑事诉讼立法活动的约束作用上 那么 宪法所确立的基本原则和公 民的基本权利就注定会在司法实践中遭到忽视 并不能体现其权威法的作用 确 立基本人权的宪法就仅仅是一张 写满人民权利的宣言 因此 刑事诉讼法与 宪法建立起紧密而有机的联系就显得十分的重要了 刑事诉讼法是根据宪法制定的 然而 要问在我国宪法当中究竟确立了 参见 德 托马颠魏根特 德国刑事诉讼法程序 中译本 法律出版社 1 8 7 页以下 8 浙江工商大学硬士学位论文 哪些基本的宪法原则和条款 并不十分容易回答 对于这个问题 作如下的概括 分析 当前我国宪法主要有两种条款能成为制定刑事诉讼法的依据 一种是有关司 法机关组织体系的基本原则 第二种是有关公民基本权利的表述 前者不但是刑 事诉讼法的依据 也是制定法院 检察院组织法的依据 它大致包括这样一些内 容 法院的审判机关性质 四级两审终审制度 独立审判原则 上下级法院的关 系 法院与各级人民代表大会的关系 检察院的监督地位 检察机关的组织形式 检察独立原则 上下级检察院的关系 各级检察机关与人民代表大会的关系以及 公 检 法机关在刑事诉讼中所要遵循的 分工负责 互相配合 互相制约 的 基本原则 我们可以看到 第一种条款与人权保护并无太多的直接联系 而后者 即公民权利保障条款则与被告人犯罪嫌疑人人权保护有着密切的联系 宪法中这 种条款主要有以下一些 宪法第3 3 条第三款 国家尊重和保障人权 这是使 得具备宪法人权法意义的重要条款 开宗明义 具有宣誓性意义 宪法中其它人 权保护条款都是以此为基础制定的 宪法第3 7 条 中华人民共和国公民人身自 由不受侵犯 第3 8 条 公民的人格尊严不受侵犯 第3 9 条 公民的住宅不 受侵犯 第4 0 条 公民的通信自由不受侵犯 结合刑事诉讼的实际情况 在司法实践中上述人身权利最容易在刑事诉讼中受到侦查机关的侵害 这些权利 实际是嫌疑入 被告人对抗公安机关 检察机关任意拘留 逮捕 超期羁押 非 法监听 扣押 刑讯逼供的宪法依据 此外 宪法明确规定的被告人 犯罪嫌疑 人在刑事诉讼中的程序性权利还有 被告人有权获得辩护 第1 2 5 条 审理 案件除一些特殊情况外 一律公开进行 第1 2 5 条 各民族公民都有使用本民 族语言文字进行诉讼的权利 等等 表面上看 宪法确立的基本权利体系为刑事诉讼法的制定提供了宪法依据 然而这些宪法性权利能否覆盖所有刑事诉讼程序呢 答案显然是否定的 现阶段 许多刑事诉讼中的被告人权利是难以在宪法中找到十分具体的依据的 例如 刑 事诉讼法中关于被告人的辩护权实际上已经是贯穿于刑事诉讼全过程 然而在宪 法中这一权利还是仅限于审判阶段 再如 确立被告人 沉默权 的观点已经被 法学界所广泛认可 但是它的确立在我国仍然存在宪法上立法基础的欠缺 又如 宪法所确立的辩护权和公开审判原则能否为包含公正审判原则的所有含义等等 9 浙江工商大学硕士学位论文 除此之外 由于缺乏宪法的司法化机制 宪法不能被刑事审判所直接引用等诸多 复杂的原因 即使是宪法已然确立的基本权利也很难在刑事诉讼中被侵犯时得到 有效的纠正和贯彻 看来 强调刑事诉讼法与宪法的联系 重视刑事诉讼法的人权法性质 在我 国现阶段的刑事诉讼立法理论与实践中却是存在着十分显著的现实意义 二 着眼于人权保护的诉讼程序降低了追究刑事犯罪的效率 如果刑法被称为 犯罪人的大宪章 刑事诉讼法则是 被告人的大宪章 刑法和刑事诉讼法在一定程度上都具有人权法的性质 但是 刑事诉讼法何以在 刑事诉讼过程中更容易被违反 正如我们知道的那样 由于有拘留 逮捕 未决羁押等限制人身自由的行为 以及搜查扣押 秘密监听 人身搜查等大量侵犯嫌疑人人格尊严 财产 个人隐 私的行为的存在 司法机关的侦查行为是整个刑事诉讼阶段最容易侵犯人权的 而在审查起诉阶段 检察机关若在尚未查明是否具备提起公诉条件的情况下 对 不具备公诉条件的被告人反复提起公诉 使被告人的权利长期处于一种未决状 态 也会导致对嫌疑人人权的侵犯 在审判阶段 法院如果不给予被告人充分的 辩护权利 不能实现两造听证 给以被告人与检察机关充分质证的机会 总而言 之 不能给以被告入获得 公平审判 的机会 那么 这个阶段的被告人人权仍 然是很难保障的 由于上述原因 保障被告人基本人权始终是刑事诉讼法关注的一个重要的制 度目标 例如 对侦查中的强制性措施的设计 就有以下一些措施来防止任意剥 夺犯罪嫌疑人权利 1 执行与审批权力的分离 使得强制性措施的决定权和批准 权分属不同的部门 2 明确制定强制性措施的实施理由并且明确证明这种理由成 立的责任由发起公诉一方承担 3 在剥夺嫌疑人权利的时间和程度上加以严格的 限制 例如 拘留的羁押期限最多不超过3 7 天 可以采取取保候审监视居住的 就尽量不采取逮捕等等 4 给予嫌疑人在遭遇司法机关程序侵权的时候获得司法 救济的途径 又如 对被告人诉讼权利的保障机制 至少包括 1 明确权利的内 容和行使权利的方式 2 i 行使该权利的禁止性规定 即在哪些情况下限制这种权 利的行使 3 侵犯此权利的法律后果4 救济机制等等 只要一种刑事诉讼制度确立了若干类似的人权保障机制 警察 检察官 法 l o 浙江工商大学硕士学位论文 官的权力就必然要受到限制 并且 这种保障的力度越大 限制的程度也就越深 从警察的侦查活动来看 这种限制主要表现在 l 律师提前介入侦查 可 以会见被告人 导致被告入提前摆脱了孤立无援的状态 能够得到诸如法律知识 的咨询 控告侦查人员程序违法 代理取保候审等帮助 虽然这些规定在实践中 的适用情况并没有想象中的那么完美 然而无疑会加重被告人不认罪从而导致侦 查困难甚至无法进行的风险 并且增加了对警察 检察官 法官的职业违法行为 进行追究的可能性 导致他们不敢适用这些非法手段以提高侦查的效率 2 刑 事诉讼法规定的一次拘传不超过1 2 小时 并且不得以连续拘传的方式变相羁押 的规定 在一定程度上限制了侦查人员取证的自由度 3 非法取得的口供证据 的排除规则 使通过刑讯逼供等手段取得的口供证据无法转化为定案依据 更重 要的是 一旦某些还处于理论范畴的诉讼规则被真正确立在我国刑事诉讼中 也 会影响诉讼的效率 例如沉默权规则一旦得以确立 那么通过正常手段获得嫌疑 入口供这种证据之王的困难将大大增加 事实上 即使是法律已经规定的一些很粗糙的限制性规定 很多侦查人员都 会以种种手段和借口公然违反 例如限制律师的会见权 刑讯逼供 超期羁押 那么那些类似沉默权的立法建议一旦被采纳 破案难度必然进一步增加 到时候 侦查人员违法的动力就不言而喻了 那么 从司法裁判者进行裁判活动的角度来看 情况又怎么样昵 表面上看 法官作为裁判者 在裁判中处于中立的地位 似乎缺乏为了控辩双方利益而主动 违反刑事诉讼法的动力 然而事实上 由于审判活动同样追求高效率 在我国 法官每年承办案件众多 法院普遍把承办案件的数量作为评价法官工作优劣的标 准之一 而作为人权法意义的刑事诉讼法在把保护被告人权利作为目标 与诉讼 效率的提高必然会发生矛盾 从而使法官具有很强的违法动力 举例来说 法律 规定判决书应当说明判决理由的制度 能保证审判的透明度 为被告人上诉 申 诉提供辩驳的标靶 但是 却一定会使得法官在起草判决书上要花费更多的时间 和投入更多的精力 影响速判 关于被告人可以申请控方证人当庭对质 本方证 人出庭出庭作证的规则 由于证人当庭作证 对质的过程与当庭宣读证人证言的 方式相比而言 具有不可控性 经常导致供述内容的前后不一致 甚至自相矛盾 导致取证过程的反复 同时通知证人出庭本身就会引起休庭 造成诉讼的迟延 浙江工商大学硕士学位论文 二审法院对一审法院存在重大程序违法的案件的发回 也会引起诉讼迟延 以 上规定也仅是现行法律已经确立的刑诉规则 随着司法改革领域的不断扩展和深 化 类似的诸如有关辩护人 鉴定人出庭作证制度的建立以及改革现行法中法官 单方面秘密调查的而代之以在法官调查时通知控辩双方到场的制度也肯定会降 低诉讼效率 总之 作为人权法意义上的刑事诉讼法 立足于保护被告人的诉讼权利 实 现公正审判 都会导致诉讼效率的下降 导致控方及审判方的职业利益遭到损害 在这种制度尚处于粗糙阶段 司法机关有可能通过一些手段加以规避的时候尚且 如此 当描述制度规划的线条越来越细 逐步完善的时候就更是毋庸置疑 仅从 这一点来看 就足以说明通过违反程序法提高诉讼效率是一种与制度相伴相生的 现象 二 刑事诉讼立法本身的不足 人们通常把程序性违法的原因归结为单纯的司法工作人员本身 认为是由于 司法人员本身素质 或者是所谓的观念问题导致了程序性违法 这一点只要从最 高人民法院 最高人民检察院对超期羁押问题的治理过程就可以看出 两高 治理超期羁押问题时通常会以通知的形式指出 重实体 轻程序 保障人权意 识不强 缺乏严格执法的观念 此外 表面上看刑事诉讼法禁止程序违法 明 确规定了诸如非法口供证据排除规则 撤销原判发回重审的制度来惩罚程序性违 法 至少从立法角度来看 立法者并不鼓励程序违法 但是事实上很多司法实践 中的程序性违法都可以在刑事诉讼立法中找到原因 这些原因大致可以概括为如 下几项 一 诉讼程序缺乏可操作性 一般而言 一部法律越是具有可操作性 在 实践中被遵守的几率就越高 总体来讲 诉讼程序要具有可操作性 必须具备以 下几个方面的主要内容 1 程序的启动方式 或者说由谁来启动某一诉讼程序 2 授权实施该程序的主体 3 授权的内容 范围 4 授权的方式 5 证明程序正 当性的证明责任分配及证明的标准 6 违反规则的法律后果 7 救济途径 当然 这只是保证程序可操作性的最基本标准 符合这些标准并不一定就具备了可操作 性 但是 一旦违反这些标准 可操