谢佑平对于刑事诉讼法修改的回答-西政会客厅.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。1、to钓鱼的猫：想请问一下老师，针对秘密侦查与技术侦查方面基本由侦查机关主导下的情况，您认为刑诉法在这次修改中的前进与不足各在那些方面，另外将来我国继续推进刑诉修改时在这些方面又应有哪些方面的关切，以更好地维护公民的隐私权。关于秘密侦查和技术侦查，这次刑诉法修改首次将它写入法典，这是具有重要意义的。意义在于两个方面，一个是，有利于规范秘密侦查和技术侦查在司法实践当中的使用，在法律规定以前，司法实践中，实际上是在大量适用秘密侦查和技术侦查的，但是一直没有上升到法律进行规范。所以，在此之前的侦查机关，到底是如何使用这些手段的，外界不得而知。也让人们产生了一些遐想，认为我们的生活受到监视，我们的隐私会受到侵犯。与其让他按照潜规则使用，还不如规定出来作为明规则使用。这是第一个意义，有利于加强监管。对将来司法实践中可能发生的问题做到有法可依。第二个好处在于，秘密侦查和技术侦查确实涉及到公民隐私权的问题。这次法律修改，也有利于司法经验，有利于总结经验和教训，有利于将来细化有关规定，为将来创造条件。所以，总的来说，这次将这两种手段浮出水面，揭开他的面纱，本质上是有利于将来对公民隐私权的保护的。从国外来看，侦查机关也有类似手段，在特殊案件中也会使用，但是应当受到严格的审批程序，包括严格的司法审查制度，对这些手段进行审查。目的在于减少这些措施带来的负面影响。这方面的制度值得我们借鉴和学习。2、to 芷凝：谢老师，您好。我有如下问题想要跟您探讨一下：1. 新刑诉法第172条规定，人民检察院提起公诉时，应将“案卷材料、证据”移送人民法院。根据96年刑诉法，提起公诉时不需要移送案卷的，反倒是79年刑诉法实行的是案卷移送主义。关于这一条不知道老师有没有注意过，您认为这样的修改是进步还是妥协于现实的退步呢？案卷的移送会不会导致法官形成提前的偏颇心证？实行案卷移送注意会不会反而使法官在庭审时更加不注意听控辩双方，特别是辩方的辩护，而是觉得回去看看案卷写判决就好了，从而影响了直接言词原则也影响了犯罪嫌疑人、被告人权利的保护？关于案卷移送的问题，将来要求要移送案卷和材料到法院。这个规定确实跟97年的规定有差别，所以有人认为这是不是倒退到79年的刑诉法的规定。我认为这个问题要具体问题具体分析，之所以新刑诉法要求案卷证据和材料移送法院，是考虑到法院在审判过程当中，目前我们还不具备类似于日本的起诉状一本主义的条件。所以原有的做法在司法实践当中实际上产生了很多问题，比方有些检察院主动送案卷给法官看，或者法官在审判之前问检察官借案卷看，使原有的法律规定名存实亡，也导致了法院审判时间的拖延，因为在审判后还要阅卷。当然，这一修改并不是回到79年刑诉法所谓的庭前的实质审查，新的刑诉法任然要求的是形式审查，尽管受到了相关材料，审查的时间是短暂的和形式的。另一方，我们庭审改革也在进一步推进，仍然要求法官在庭上要认真主持审判，调动控辩双方的积极性，加强质证。所以，实体的问题还是应该在庭上进行，这是其一。其二，我们有了非法证据排除规则以后，非法证据排除规则的要求使得法官在庭前要看到材料和证据，如果仍然按照97年刑诉法的要求和做法，使非法证据排除规则在法院审判的时候难以实施。因为要审查证据本身。所以是综合了以上几个方面的考虑，这次刑诉法修改才要求把证据和材料移送法院。当然我们要反对以往那种先判后审的做法，要在认真听审后，法官才可以做判决。2.关于刑事诉讼法的目的作用和价值，在您看来，刑事诉讼法应该有怎样的定位？它是一部为了保障刑法的正确实施而存在的法律吗？刑事诉讼法应该偏重于惩罚犯罪还是保障人权？刑事诉讼法作为程序法，在我看来，他既是一个授权法，也是一个限权法。所谓的授权，是他直接规定了相关司法机关的职权。所谓的限权，他也规定了相关机关权力的边界。每一个机关都不能超越自己的权限范围。否则会造成权力的滥用，和对犯罪嫌疑人和被告人权利的损害。刑事诉讼法的目的其实是双重的，打击犯罪，保障人权。从维护社会安定和秩序的需要出发，任何国家都会设计打击犯罪的机构，并赋予他相应的手段和能量。否则，社会犯罪猖獗，社会不得安宁。但另一方面，国家机关在打击犯罪的过程当中，又必须关注被追诉者的合法权利，如果追诉者权力超过限度，就有可能造成被追诉者合法利益的损害，所以国家同样会考虑如何通过刑诉法保障被追诉者合法权利不受侵害，这就包括，无罪推定原则，沉默权制度，法律援助，以及非法证据排除规则，不得强迫自证其罪规则等等。所以，刑诉法的作用是两方面的。一方面保障追诉者有足够的权力追诉犯罪，并合理使用这些权力。另一方面，保障被追诉者有足够的防御能力，能够抵挡不当的指控。最终达到既能够惩罚犯罪又能够保障人权的最终目标。关于上个问题，补充两句。我们国家的刑诉法，长期以来注重打击犯罪，侦控机关的手段多，使用灵活，相比较而言，在保障被追诉者合法利益的措施方面却不到位，所以，这次刑诉法的修改一个重要的方向就是加强犯罪嫌疑人被告人的权利保障，提高他们的自我保护能力，自我防卫能力。这方面的措施体现在辩护的有关章节。当然律师界对这次刑诉法的修改还有很多不满意，认为跟西方国家相比我们还有很大差距，这也是事实。从长远来看，中国未来刑诉法的完善的重点，仍然是进一步加强被指控者权利的保障，进一步限制追诉者的权力。3.在现代网络社会的环境下，舆论对于司法有着重大的影响，出现了不少“多数人的宣判”，比如药家鑫案，吴英案等等等等。群众对于重大刑事案件热切关注，应该说是一件可喜的事情，证明社会公众的法律意识越来越强，法治观念深入人心。但是我本人对于舆论对案件判决的影响是比较深恶痛绝的，觉得这是一种对于司法独立的影响，法院迫于群众和舆论的压力，不得不做出迎合多数人的判决结果。关于这一现象，老师的看法是怎样呢？在一个案件处于审理过程中的时候，媒体该不该大肆报道与渲染案件，特别是有些媒体在报道时会歪曲事实，且网络上很多跟风站队的人本身根本不知道案情更不懂法律到底是怎样规定，只是在从众心理下参与讨论或谩骂。若您也认为这种现象对于司法有着负面的影响，我们应该怎样去引导媒体和舆论尊重司法独立呢？若您和我观点相反，认为这不是什么不好的事情，那您能不能试着说服我呢？这个问题，我是这么看的。舆论和司法在法治国家，是处理地很好的。基于司法的独立性，法庭有一系列怎么样限制舆论对司法影响的规则。包括庭审的采访和报道都是有限制的。所以在法治国家，舆论对司法影响的问题根本不是问题，法官本身有很高的水准来进行自由心证，舆论也不会被人利用或自己制造来干扰司法。但是中国的情况不一样，中国司法的欠独立性，以及司法的行政化倾向，使得中国这种舆论影响司法的现象有了土壤。确实也因为这些因素产生了一些错案，使得人们对司法提出要求有了正当的基础。第二个是我们没有像西方的那种，司法对舆论的法定吸收机制，西方最典型的是陪审团制度。包括大陪审团和小陪审团。特别是小陪审团是由公民构成的，所以公民的意志在司法过程中有正规的合法的施行途径，从而来影响司法，但是，中国没有，中国的这种制度不健全。所以人们心中的关于司法正义的底线要求无法通过合法途径、制度来表达的时候，只能依赖舆论。因此，我认为，要正确看待中国舆论对司法个案的影响。在当前形式下，是有正面意义的。但是值得注意的是，在个别案件中，出现有人故意制造舆论的现象，虚构事实，散播谣言，最典型的是药家鑫案件。这种现象必须防范，司法机关也必须警觉，避免受到假舆论的影响，保持司法的独立性。to飞尘：谢教授：1、以您看，新刑诉法中不得强迫自证其罪与如实供述是否存在矛盾之处？如何将二者统一起来？2、不得强迫自证其罪是否向沉默权发展？二者有何异同谢谢先两个点，也基本算是一个问题。关于不得强迫自证其罪与如实供述之间是否有矛盾，我个人认为，严格意义上讲，他是有矛盾的。因为法律在有不得强迫自证其罪这个原则下，不应该对犯罪嫌疑人、被告人提出如实供述的要求。是否供述，以及是否如实供述，都应该理解为是犯罪嫌疑人和被告人的权利，而不是义务。但是，在中国目前体制下面，我们可以把如实供述理解为国家对公民提出的一般要求，对于这个要求，嫌疑人和被告人是否认同取决于其本人，法律并没有规定不如实供述的后果，所以只是一个一般要求，而非必尽义务。这是其一，其二，不得强迫自证其罪，这项规定在很大程度上面是对如实供述的一种否定，在司法实践当中，司法者更多的需要贯彻的是不得强迫自证其罪这项原则，所以在我看来，这是立法上的一种妥协，在未来的修改当中，如实供述这样的字眼肯定会被删除。另外不得强迫自证其罪是否向沉默权发展，我同意这个观点。因为从原理上讲，不得强迫自证其罪本身应该包含沉默权的内容，但是由于我国目前的司法条件和状况，还不具备明确规定沉默权的时间和空间。to Tiandi911：谢老师您好众所周知，我们中国立法、修法（尤其是公法）往往是公检法司等各方面力量相互斗争、妥协的过程。那请问，您觉得从本次刑诉法修正案出台的结果来看，公安、检察、法院等哪方面的力量取得的“利益”较大呢？谢谢我同意刑事诉讼法的修改是公检法机关相互博弈，讨价还价这样一个观点。因为刑诉法涉及到三机关职能的重新分配和定位，每一个机关都不愿放弃既得的利益和地盘，所以这也是为什么我们的刑诉法在上届人大，议案迟迟未能完成的原因。经过了十年的准备和博弈，我们终于完成了这次修法的任务。在这次修法过程当中，每个机关在有关只能上面都有调整，有的增加有的减少，有的进一步规范。我不主张所谓用哪个机关获利多这个视角看问题，而应该以中国刑诉法是否进步了，科学了为标准。如果对某个机关的限制使得刑事诉讼程序进一步科学化了，表面上该机关的利益“有损”，但是从整体上他有利于司法程序的公正和科学化。我主张公检法三机关都放弃固有的本位思维，从全局的角度来接受刑事诉讼法的任何修改。to我带你飞：提问：谢老师好！1、沉默权的核心在于犯罪嫌疑人会不会因为沉默而导致不利的推断，然而我国没有类似法律推断，可否认为沉默权在我国已实质存在？2、如实供述的义务没有相应的制裁措施，它还是义务吗？3、新刑诉生效后其中关于证据的规定与”两个证据新规“应当如何适用？谢谢！前面的问题我回答过了，就不重复了第三个问题，明年新刑诉法实施以后，按照新刑诉法实施，两个证据的规定会失效。“两个证据”规定的内容，基本已经吸收到了新的刑诉法中，而且法典的表述更加规范和严谨。但是也应该注意到，目前最高法和最高检正在对新刑诉法作出司法解释，在未来的关于非法证据排除部分，同样要注意将要颁布的有关规定。to引生：谢老师您好我想问关于新刑诉法确定中院管辖的条款中删除了外国人犯罪案件的条文用意何在？是旨在减轻中院的负担还是因法院工作人员素质的提高而不需要中院管辖，亦或是遵循其他国家的立法习惯？顺忘请老师讲解一下确定中院管辖的原则究竟是什么？简单说就是，过去规定由中院管辖是因为，在中国的外国人少。当然随着经济的发展，在中国的外国人越来越多，将“外国人犯罪的刑事案件”单独规定作为中院一审管辖显然已不适应发展需求，外国人和中国人适用同样的程序。中院管辖的原则是“重大”“复杂”。to 苗园：谢老师您好！刑法理论中有刑法的正当化依据这样一个问题，请问您觉得在刑诉理论中是否也存在着一个刑诉的正当化依据的问题呢？如果有的话，它应当包含那些方面呢？与刑法的正当化依据又存在哪些异同呢？4楼的芷凝师姐认为舆论不得干预司法，您认为社会舆论或者民意能否成为判断刑法或者刑诉法正当的依据（之一）呢？如果社会舆论不得监督干预司法，单独的司法机关自命权威是否更不利于司法的民众认同呢？您觉得没有民众认同的司法还具有正当性吗？另外，您觉得社会舆论或者社会媒体在司法过程中应否缺位呢？如果不应缺位的话，您觉得应该其扮演一种怎样的角色呢？谢谢老师！关于刑诉法正当化的问题，刑诉法学界也有这个提法，主要因素可以说有两个，一个是自然法里面，科学的刑事诉讼规则和程序都可以从自然法中找到依据，比方沉默权，无罪推定，辩护权，司法独立，不得强迫自证其罪，近亲属免证，被害人补偿等等。所以评价刑诉法科学与否在于他与自然法的吻合程度。刑事诉讼国际准则，之所以为全世界所认可，其根本原因也是对自然法则的肯定和吸收。第二个因素是维护法律秩序稳定的需要，由于刑事诉讼是国家法律秩序建构的“工具”或者“手段”，所以不同的国家和政治制度下面，刑事诉讼的样式还是有差异的。甚至在一个国家的不同时期也有差别，这也可以理解为他正当性的基础。每个国家都有特定的情况。我们国际之所以现在的刑事诉讼制度与别的国家相比还有差距，在一定程度在与我国的经济社会文化发展的水平是相关的，完全脱离本国的基本国情，设计所谓理想的刑事诉讼制度，可能效果适得其反。但是从长远来讲，人类刑事诉讼制度的趋向，是趋同的，他的趋同性表现在对自然法则和诉讼规律的契合程度。中国这种趋势已经形成，只是离理想的目标还有距离，还需要时间。To蕾斯你谢老师您好，有位学者说过，中国法制的问题，不是立法的问题，而是执法的问题，尤其是在执法中“释法”的问题。您如何看待这个观点？正如修正案中关于秘密拘押的条例，部分学者对此表达了积极的态度，认为起码开始重视这个问题了，也缩小了范围；有些学者却比较悲观，认为其模糊的陈述，更容易在在执法过程中被扭曲，掌握权力者往往按照自己的意图去“释法”。另外，难得谢老师来一趟，传送两个帖子，仅供谢老师“娱乐”。/bbs/thread-200882-1-1.html/bbs/thread-200877-1-1.html中国法治的问题，既有立法问题，也有执法问题。我同意你的说法，可能执法当中的问题更严重。以刑事诉讼法为例，我国现有的刑事诉讼法之所以需要修改，因为跟世界发达国家相比，我们有很多制度明显落后，需要吸收和引进。所以这是一种立法的迫切性问题，另一方面，现有刑诉法司法当中也存在诸多问题，甚至表现为对现有刑诉法的明显违背，这样的事