论知识产权与知识产权的保护.doc

论知识产权与知识产权的保护一 知识产权的概述1知识产权的定义“知识产权”这一术语最早产生于十八世纪的德国，在1976年建立的世界知识产权组织，将这一概念确立了下来。1967年，在斯德哥尔摩的外交会议上，缔结了建立世界知识产权组织公约（简称“世界知识产权组织公约”）。现在的“世界知识产权组织”（即WIPO）就是根据这个公约成立的。我国于1980年参加了这个公约。到1997年1月为止，已有161个国家成为该公约的成员国。该公约对知识产权做了以下定义：（1） 与文学、艺术及科学作品有关的权利。（作者权，或版权）（2） 与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利。（邻接权）（3） 与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利。（专利发明、实用新型及非专利发明享有的权利）（4） 与科学发现有关的权利。（5） 与工艺品外观设计有关的权利。（6） 与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。（7） 与防止不正当竞争有关的权利。（8） 一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。在世界贸易组织（WTO）文件中，有一份与贸易有关的知识产权协定，在协议的第一部分划出了协议所包含的知识产权的范围，它们是：（1） 版权与邻接权；（2） 商标权；（3） 地理标志权；（4） 工业品外观设计权；（5） 专利权；（6） 集成电路布图设计（拓扑图）权；（7） 未披露过的信息专有权。2.知识产权的特点（1）无形有些大陆法系国家，在财产法、担保法等法中把知识产权称为“以权利为标的”的“物权”；有些英美法系国家，则把它称为“诉讼中的准物权”或“无形准动产”。这些不同的表达，均反映出知识产权具有不同于其他财产权，尤其不同于有形财产权的特点。知识产权的第一个，也是最重要的特点就是“无形”。这一特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开。（2）专有性专有性特点，无形财产与有形财产都具备。专有权是把知识产权与公有领域中的人类智力成果相区分的一个重要特点。（3）地域性知识产权保护制度，无论中外，均起源于封建社会。它们的雏形均是封建社会的地方官，或封建君主、封建国家通过特别榜文、赦令的形式授予的一种特权。封建社会被资本主义社会以及后来的社会主义社会代替后，知识产权的性质起了根本变化，但“地域性”的特点仍旧保留了下来。迄今为止，除知识产权一体化进程极快的地区（如西欧经济共同体、法语非洲国家）外，专利权、商标权、版权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效。（4）时间性从历史唯物主义的观点看问题，应当认为知识产权仅仅是随着实用技术及商品经济的发展，才“历史地”产生出的一种无形财产权，一种特殊的民事权利。“时间性”还有另一方面的含义，就是人们一般讲起的“法定时间性”，即指其价值的有效期。（5）可复制性只有在论及这一特点时，我们的指向才是知识产权的客体。知识产权之所以能成为某种财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。也就是说，这种权利的客体一般可有一定的有形物去复制。最后，应当指出：上文所说“知识产权的特点”，是把五方面的因素综合起来归纳的。如果紧紧抓住某一方面去看，均可以说上述某一点，其他产权中也能反映出，从而不仅是知识产权特有的。二 知识产权的权利主体1. 发明人与专利权人“发明人”只可能是一种人，即搞出发明来的那个或那些人。而“专利权人”却可能有以下五种：发明人本人；发明人的雇主或发明人的工作单位；发明权转让中的受让人（包括法人）；专利权转让中的受让人（包括法人）；以国家形式出现的法人。但无论是谁享有专利权，发明人都有权在专利证上注明自己的名字。（1） 专利权归发明人所有一项专利是由发明人自己申请和获准时，存在着两种情况：一种是该发明是一个人单独搞出来的，另一种是发明由两个以上的人共同搞出来的。后一种情况中的发明人通常被叫做“共同发明人”，而后一种发明则叫“共同发明”；对于以这种发明为基础而取得的专利权来说，这些人叫做“共同专利权人”。（2） 专利权归发明人的工作单位或雇主所有多数国家的专利法规定：雇员或工作人员在进行日常工作中以他完成的职务发明为基础所取得的专利，其专利权归雇主或单位所有，雇员或工作人员可以得到一定报酬（或叫做奖金）。在有些国家的专利法中，对雇员或工作人员的发明专利还有补充规定：如果雇员在工作时间及工作条件之外搞出了发明，则专利权归发明人自己。（3） 专利权归发明权的受让人所有在未申请专利之前，发明人即把发明转让掉，这也可以在两种情况下发生。第一，发明人把尚未申请专利的发明作为一种秘密的所有权转移给别人。第二，法定转让。（4） 专利权归专利的受让人所有专利权产生后，它可以归贸易转让活动中的受让人所有。（5） 专利权归国家所有如果一项发明具备了获得专利的条件，发明人既可以申请专利，也可以不申请专利而申请“发明者证书”，发明的专利权就归国家所有了。2.商标权主体在不同国家，依照商标权获得的不同途径，商标权的主体可能是经使用而取得专有权的人，也可能是经注册取得专有权的人。在我国商标只能依注册产生。由于我国商标法允许商标专有权的转让，因此商标权的主体，除有权申请并获得商标注册的人，还可能是商标权转让活动中的受让人。3.版权主体作者是版权中第一的和最基本的主体，但又并非一切作者均可就其作品享有版权。版权人既可能是作者，也可能是从作者手中受让版权的其他人。所以版权人既可以是自然人，也可以是法人。在中国，版权人还可以是“非法人团体”。三知识产权的客体1.专利权的客体专利权的客体，由于不同国家有不同的法律规定而各不相同。在我国，专利权的客体包括三大项内容：发明、实用新型及外观设计。就发明专利而言，可获专利的既可以是技术，也可以是产品。所以专利法全文中，均有“方法专利”与“产品专利”之分。而就实用新型专利而言，则只授予产品。外观设计专利所保护的，甚至可以说成是某种“作品”。2.商标权的客体商标既然是为使买主能识别商品而使用，所以法律对商标没有“新颖性”、“先进性”之类特殊要求，一般只要具备“识别性”即可。对于什么可以用来组成商标，答案很简单，即“文字、图形、或文字与图形的组合”。3.版权的客体版权的客体主要有以下几种：计算机软件；文字作品以及音乐、戏剧等作品；口述作品；美术、摄影作品；电影作品；设计图与模型、建筑作品；地图、示意图等。然而，针对这些客体，不同国家的相关法律作出的规定也不尽相同。4.反不正当竞争保护的客体保护工业产权巴黎公约在近百年来，一直把商誉、商号等作为反不正当竞争保护的客体。20世纪90年代以来，范围更加广的一批无形财产又一再被国际组织、外国法纳入反不正当竞争的保护之下。四.知识产权的取得与归属1.知识产权的取得知识产权的取得，是指某一知识产权归属于某一个或某几个主体的情形。以下以权利取得的方式的分类为切入点，讨论各种知识产权的取得。（1）原始取得与继受取得原始取得，又称绝对取得，是指不以他人既存权利为前提的权利取得样态。知识产权的原始取得，主要通过两种方式：（1）依法申请获得，比如商标之申请注册、专利之申请授权、商号之登记。（2）依法自动获得，即不须履行申请程序，就可依法自动取得对特定智力成果或商业标识的知识产权，比如著作权之取得。继受取得，又称传来取得、相对取得，是当事人通过继受其他民事主体的现存权利而取得，即自前手权利人承受既存权利的权利取得样态。它属于权利的相对发生，继受取得权利者，称为继受人。权力的继受取得，也是权利的转移。知识产权的继受取得，主要通过以下几种方式：受让、许可、赠与、继承、其他方式。（2）自动取得与申请取得自动取得，是指知识产权仅依一定事实的出现即可自动取得、享有，不须履行一定的法律程序。可以自动取得的知识产权，主要有著作权（包括邻接权）、发现权、发明权、商业秘密权、知名商品的特有名称权、知名商品的产品外观（特有包装、装潢）权等。申请取得，是指知识产权须经申请人申请，由相应的行政机关依一定程序审查批准予以登记、注册后，始能取得。申请取得的知识产权主要有：专利权、商标权、植物新品种权、商号权、特殊标志权等。2.知识产权的归属所谓知识产权的归属，是指某一知识产权应当归属于谁所享有。知识产权的归属与知识产权的原始取得联系甚密，但又区别较大。知识产权的原始取得所解决的，主要是知识产权的产生或发生，即知识产权从无到有的问题。知识产权的取得制度通过对知识产权产生条件、产生方式等方面的规定，建立了知识产权主体与知识产权客体之间的支配与被支配关系。而知识产权的归属所解决的，主要是知识产权应该确定给谁享有，及知识产权如何在主体之间分配的问题。知识产权的归属制度所要建立的，是应该由哪一个（或哪一些）知识产权主体与知识产权客体发生支配与被支配的关系。五.知识产权的限制1.知识产权的限制概述所谓知识产权的限制，亦称知识产权的权利限制，是指基于公共政策的考虑，对知识产权的权利内容及其权利行使所给予的合理的适当的约束。知识产权的限制属于法定限制，即知识产权限制的种类、范围、深度或方式等应当以法律明确规定为限，至少应当从法律的已有规定中，能够确切地推断出这种限制。知识产权的限制包括时间上的限制、地域上的限制和权能上的限制。时间上的限制，是指知识产权只能在一定的时间范围内存在和行使 。地域上的限制，是指知识产权的存在及其行使有一定的地域范围，在一国依法取得的知识产权，其效力仅局限于一国境内。权能上的限制，是指知识产权在权利内容及权利行使上所存在的约束，包括非自愿许可、合理使用、在先使用、权利用尽、无知侵权等。2.非自愿许可非自愿许可，是指根据法律规定，不论知识产权人是否愿意，使用人可以不经其许可而利用其权利客体，但应向知识产权人支付适当的使用费。根据我国现行的知识产权法，非自愿许可主要有著作权的法定许可、著作权的强制许可、专利权的强制许可、专利权的指定许可、集成电路布图设计权的非自愿许可、植物新品种权的强制许可等。非自愿许可主要有以下特点：非自愿许可须有直接的法律根据；非自愿许可不需要知识产权人的同意；非自愿许可的使用人不享有独占实施或使用的权利；非自愿许可的使用人应当向知识产权人支付适当的使用费。3.合理使用合理使用，是指在法律允许的条件下，可以无须取得许可，也无须支付报酬的使用他人受知识产权保护的智力成果获商业标识。合理使用与非自愿许可的最大区别，就是不须向权利人支付报酬。一般而言，使用他人的财产应当取得许可，并支付报酬。但是，考虑到知识产权客体，如专利技术、文艺作品等，不仅关系到个人财产权利的满足，而且与社会科技文化事业之进步息息相关，因此，在某些特定场合，法律允许合理使用，既不须取得权利人许可，也不须支付报酬。知识产权的合理使用主要有一下几个特点：合理使用须有直接的法律根据；合理使用不需要知识产权人的同意；合理使用无须向知识产权人支付使用费；合理使用须出于非营利目的。4.在先使用在先使用，是指在他人就某一智力成果或商业标识取得相应的知识产权之前，已经在先地使用了该智力成果或商业标识。在先使用只存在于申请取得的知识产权领域，因为对于自动取得的知识产权而言，不会在他人取得权利之前，发生另一人在先使用的情形。5.权利用尽权利用尽，也称权利穷竭，是指享有某种知识产权保护的产品，由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后，知识产权人即无权干涉该产品的使用和流通。换言之，权利人已经用尽了有关权利，不能再度使用。值得注意的是：（1）权利用尽不是指知识产权的整体用尽，而仅仅是指与销售出去的产品有关的知识产权中的销售权、使用权等权利的用尽。（2）权利用尽原则在任何国家均仅仅适用于合法制作的制品或复制品，至于非法制作的制品（如盗版制品等），不存在权利用尽的问题，权利人有权追究任何一环的发行人。换言之，权利用尽的前提为享有某种知识产权保护的产品是经过知识产权人或其许可的人同意，而进入流通渠道的。（3）权利用尽只能是国内范围的用尽，因为知识产权，包括其中的销售权、使用权，是有地域性的，只能在一国（或某一地区）境内有效，在境外没有法律效力，也就谈不上在境外的权利用尽的问题，所以，权利用尽也有地域性。设立权利用尽制度的目的在于消除知识产权的专有性对于商品自由流通所产生的负面影响，以促进贸易的发展。6.无知侵权无知侵权，也称为不知情侵权、善意侵权等。所谓无知侵权，是指当事人没有合理的理由知道其行为侵犯了他人的知识产权。无知侵权仍然是一种侵权行为，知识不承担赔偿责任，但是应承担停止侵权等民事责任。严格意义上讲，这种不承担赔偿责任的无知侵权，作为一种侵权行为，并不是对知识产权的限制。如果非要认为是一种权利限制的话，可以认为是对知识产权人的赔偿请求权的限制。六.知识产权的保护1.知识产权的保护概述在一般意义上，知识产权的保护是针对知识产权的侵害行为而言的，包括防御性保护与救济性保护。所谓知识产权的防御性保护，是指采取一定的措施防止或避免知识产权将来可能会受到的侵害。所谓知识产权的救济性保护，是指在知识产权被侵害或有被侵害之虞时所给予的救济。根据权利的保护方法，救济可分为私力救济和公力救济。在现代法治社会，保护知识产权以公力救济为其主要途径。对于我国处理知识产权侵权纠纷，承担知识产权保护之责的行政机关与司法机关，以下做简要介绍。（1）保护知识产权的行政机关国家知识产权局：主管专利工作、集成电路布图设计管理工作和统筹协调涉外知识产权事宜。国家工商行政管理总局：主管商标注册管理和驰名商标保护事宜；处理商标争议事宜；查处侵犯商业秘密行为和打假反仿冒等事宜；监督检查其他不正当竞争相关事宜；主管企业名称及商号的登记注册事宜。国家版权局：主管著作权、包括计算机软件著作权的管理工作。国家农业部/林业局：分别主管植物新品种（农业）和植物新品种（林业）行政保护及管理工作。国家药品监督管理局及地方药监管理部门：主管与药品有关的知识产权的行政保护及管理工作。海关总署及各地海关：主管与实施知识产权保护边境措施。国家质量技术监督检验检疫总局：会同国家工商行政管理总局主管打击制造与销售假冒（侵犯知识产权）商品的违法行为的相关工作。（2）保护知识产权 的司法机关我国实行“四级法院”、“两审终审”的审判制度。鉴于知识产权审判的特殊性，近年来我国在各级法院中相继建立了一批知识产权审判庭及合议庭。最高人民法院与20世纪90年代建立了知识产权庭，现改名民三庭，其主要职能是审判一、二审各类知识产权案件及申请再审、申请复议案件，参与起草相关司法解释，开展相关调研指导及协调等。按照我国现行诉讼法律及司法解释等规定，专利纠纷案件一般由省会城市一级的中级人民法院管辖，其他知识产权纠纷案件，一审由相应的中级人民法院或特定的基层法院管辖。2.知识产权的民事保护（1）知识产权民事侵权责任法律责任，是指因损害法律意义上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。所谓民事侵权责任，或曰侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。据此，知识产权的民事侵权责任，即为民事主体因实施侵犯他人知识产权的行为而依法应承担的民事法律后果，简称知识产权的侵权责任。所谓民事责任的形式，是指违反法定义务或合同义务的一方应当承担的民事责任方式。民事责任形式主要有：停止侵害；排除妨害；消除危险；返还财金；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。前述十种民事责任，可以单独适用，也可以合并适用。其中，除了支付违约金形式属于典型的合同责任形式外，其他各种形式均可适用于侵权责任。综合民法通则和个具体知识产权法的规定，我国知识产权民事侵权责任的形式主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉和返还财产等几种形式。停止侵害可以理解为停止正在进行的或可能继续发生的侵权行为。它是侵权人承担的最为常见的民事侵权责任形式，其目的是为了阻止尚未发生的损害，而不是对已经发生的损害的救济。消除影响是指当侵权行为给权利人造成不良影响时，法院判令侵权人承担的以一定方式消除该不良影响的民事责任方式。赔偿损失是指行为人因违反合同或因侵权行为而给他人造成损害，应以其财产赔偿受害人所受的损失。赔偿损失既可适用于违约责任，也可适用于侵权责任。赔礼道歉是指侵权行为人向受害人承认错误，表示歉意，以求得受害人的原谅。赔礼道歉可以采用口头形式，也可以采用书面形式。在知识产权的侵权责任上，赔礼道歉只适用于著作人身权、发明权和发现权等人身性知识产权收到侵害的情形。返还财产作为民事责任的一种普遍适用于侵权责任、合同责任和返还不当得利责任。（2）知识产权侵权责任的归责原则法律责任的归结，简称归责，是针对违法行为所引起的法律责任，进行判断、确认、追究及免除的活动。确定法律责任归属的理由，即谓之归责原则。对于民事侵权责任的归责原则，应当区分不同的情形，对基于绝对权请求权而产生的停止侵害等民事责任，应当适用无过错责任原则；对于基于债权请求权而产生的损害赔偿等民事责任，一般情形应当适用过错责任原则，法律有特别规定的，则可以适用无过错责任和公平责任原则。对于知识产权侵权责任的归责原则而言，也应当作此区分。对于停止侵害和返还财产而言，属于知识产权请求权的范畴，不需证明侵权人有无过错，也不问权利人有无损害，即可请求侵权人承担停止侵害和返还财产的民事责任。对于赔偿损失、消除影响和赔礼道歉而言，并不属于知识产权请求权的范畴，因为这些责任是在发生了知识产权的损害（包括物质损害和精神损害）事实后，作为对损害结果的一种填补、挽救或慰抚。因此，这三种责任应当适用过错责任原则。（3）知识产权保护的诉前措施当知识产权被侵害或有被侵害之虞时，权利人在诉诸法院之前，可能由于情势紧迫，需要法院采取诉前的救济措施。知识产权保护的诉前措施包括诉前禁令、诉前财产保全和诉前证据保全。诉前禁令，是指权利人在起诉前请求法院作出的要求被控侵权人为或者不为的特定行为的命令。诉前禁令的目的，在于给权利人提供及时制止侵权行为的法律保障。诉前财产保全，是指权利人在起诉前请求法院将相关财产予以冻结、查封，从而使权利人避免受到难以弥补的损害的一种救济措施。诉前财产保全的目的是避免由于情况紧急或因其他原因，给申请人（权利人）的合法权益造成难以弥补的损害。诉前证据保全，是指在证据可能灭失或者今后难以取得的情况下，有权利人在起诉前请求法院提取该证据的一种救济措施。诉前证据保全的目的，在于保全与被控侵权行为相关的证据，以避免因证据灭失或难以取得而发生知识产权人举证不能，承担不利后果的情形。（4）知识产权的诉讼时效所谓诉讼时效，也称消灭时效，乃指因一定期间内不行使权利，致其请求权消灭的法律事务。诉讼时效所消灭者，并非权利本身，而是基于权利所生之请求权。然而，有些因侵犯人身性知识产权，如著作人身权、发现权、发明权等，而产生的非财产性的请求权，一般不适用诉讼时效。根据民法通则规定，知识产权的诉讼时效为2年。诉讼时效自权利人知道或应当知道权利被侵害之时起计算。3.知识产权的行政保护（1）知识产权的行政保护概述知识产权的行政保护，是指权利人在其知识产权被侵害或有被侵害之虞时，请求知识产权行政管理机关所给予的法律救济。知识产权的行政保护与民事保护、刑事保护并行不悖，都是给予权利人的法律救济。知识产权的行政保护，主要是针对具体权利人的具体知识产权在被侵害或有被侵害之虞时所给予的保护，而不包括对未侵犯具体知识产权的违法行为的行政制裁。（2）知识产权的行政保护措施行政强制。所谓行政强制措施，是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产或有关行为予以强行限制的一种具体行政行为。知识产权保护上的行政强制措施主要有责令停止侵权行为，查封、扣押或扣留侵权物品等形式。行政处罚。所谓行政处罚，是指行政机关等行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，对违反行政管理秩序，依法应当给予行政处罚的行政相对人员所给予的法律制裁。知识产权保护上的行政处罚种类主要有没收违法所得，没收、销毁侵权商品和侵权工具，罚款等。行政调解。我国一些知识产权法规定，对侵犯知识产权的赔偿数额，可以依法由相应的行政机关予以调解。（3）知识产权行政保护的监督对于