刑事诉讼法证据排除问题分析.doc

南 京 师 范 大 学研 究 生 课 程 学 习 考 试 成 绩 单（试卷封面）院 系法学院专 业在职法硕研究生姓名季 方学 号090405034课 程 名 称证 据 法授 课 时 间 2学年度 1学期周学时学分简要评语考 核 论 题刑事诉讼法证据排除问题研究总评成绩（含平时成绩）备注任课教师签名： 批 改 日 期：注：1、以撰写论文为考核形式的，填写此表，综合考试可不填；2、本成绩单由任课教师填写，填好后与作业（试卷）一并送院（系）研究生秘书处；3、学位课总评成绩须以百分制记分。刑事诉讼法证据排除问题研究摘要：刑事诉讼证据排除制度是扎根英美法系政法土壤而生成的诉讼程序制度。而在世界范围中的司法实践彼此融合的过程中，为程序正义的实现、推动司法文明、保护人权，刑事诉讼证据排除制度除发挥其本身的证据程序制度的作用外，还应同时对刑事裁判结构的设计及社会的整体法律意识有指引作用。关键词：刑事诉讼；非法证据；裁判结构；程序正义证据排除制度法理内涵非法证据排除制度源于英美法系，主要是对排除非法证据所制定的具体操作规程。包括具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证等问题。对刑事诉讼中侦查机关违法取得的证据，通过否认其证据能力，从而阻止侦查机关从自己的违法行为中取得利益。20世纪初美国联邦最高法院通过系列判例对美国宪法第四修正案进行援引补正，从而在司法实践中，为证据排除制度作为法律活动中的强制要求奠定了基础。英国则将排除裁量权赋予法官，由其在诉讼裁判中予以平衡考量。这一证据规则由英美发展起来，并逐渐转向其他法系，并被世界各国接受。罗马法系国家原有在诉讼过程中将对证据合法与否的判断交由法官自由裁量的司法实践传统。二战后，随着全球司法体系的融合，罗马法系国家也先后创设了证据排除制度。而在当今世界的国际组织中，非法证据排除制度也得以广泛采用。之所以非法证据排除规则传播如此广泛，不仅源于其作为诉讼裁判的程序制度的功能实现，而在于与其本身的价值指引魅力。美国非法证据排除其最初理论是建立在宪法修正案的宪法权利保障。从重视保护私有财产权益所派生出来的保护公民隐私原则。其次，要求司法机关在执法过程中行为的合法化和规范化，法院不应该通过利用非法所得的证据而参与违法行为。第三，威慑原则。通过法院排除非法获得的证据，使警察因其违法行为而受到“惩罚”，使其未来不敢再进行非法搜查。从而确保整个司法体系的合法化规范化，继而确实保障公民的宪法权利。正是基于上述的理论依据，也为各国的非法证据排除制度的设计安排提出了功能要求。制度设计安排要点非法证据排除制度的功能要求在于阻却违法。通过对现时的审判程序制度，对过去的取证活动进行评判，并杜绝未来取证活动的违法。非法证据制度的设计就是通过对违法取证的程序性惩罚，以提高违法取证行为的违法成本，促使侦查机关依法办事，从而确实地保障社会整体大众的基本权利。非法证据排除规则的功能诉求还在于发现案件真实。虽然从个体案件中可能会出现因为警察的违法取证、污染证据进而导致诉讼的不利，使得犯罪人得到受益。但诉讼的目的在于还原案件真实，如果不能从程序上确保检方对证据收集活动的合法性、规范性，则广范围中必然无法警察违法提供瑕疵证据的可能。运用非法证据排除制度，排除这些非法证据，就排除了虚假证据对案件真实认识的干扰。非法证据排除制度最根本的功能诉求在于对公民权利尤其是基本权利的保护。对于那些通过侵犯公民基本权利或者严重侵犯公民非基本权利而获得的证据通过明确的制度设计得以排除，使之承担诉讼中可能的不利后果。这不仅是作为威慑非法取证，平衡公权力的制度设计，还为司法诉讼成为平衡社会纠纷，解决社会矛盾的有效途径奠定了基本条件。使社会生活中的行为可因诉讼裁判的结果而承担其应有的义务责任，保障其应有的权利，进而使司法活动对社会生活发挥出更大的调整作用，使法律的指引功能能得以实现。非法证据排除制度最重要的功能诉求是对程序正义的实现。刑事非法证据排除制度的运行并非通过制度的建立与运行赋予公民权力，而是通过一系列原则的确立及体系的建设对权力受侵犯个体提供有效的救济措施手段。该规则的存在是为了保证诉讼中相关各项实体权利的实现或不受非法侵犯，或者在权力受到侵犯和损害时获得救济。诉讼裁判中的各方当事人主体都应是以平等的地位参与其中的，法律面前人人平等。但是在现实生活中，个体之间，尤其是刑事诉讼之间所涉及主体间的诉讼能力显然是不平等，而且是显著失衡的。因此通过制度设计给予相对弱势主体以权利保障是现代法治国家所通行的司法原则。只有通过程序正义的追求，在程序中预设具有对违法活动有反制作用的救济措施，才能使诉讼主体能平等地行使参与诉讼，才能使得实体正义能在尽可能广的范围及程度内得以实现。正是非法证据排除制度的上述四点功能诉求，符合当今世界尊重与保护人权，各国推行现代法治改革的客观价值要求，使得其能突破法系樊篱在世界范围内得到普遍地认同与采用。而同样在当前中国违法行政行为多发，对诉讼社会监督压力巨大的形势下，建立健全完善刑事非法证据排除制度对于推动我们国家现代法治化改革具有重大意义。国内制度推进刑事诉讼法第四十三条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”以义务性规范的形式，强调审判、公诉、侦查机关在诉讼中应严格遵守法律规定的程序，禁止以非法的手段获取证据。第九十二条“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”第九十六条“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”为侦查机关的人身自由控制行为设定了限制程序。第一百一十一条“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”第一百一十二条“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。”第一百一十八条“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。”上述三条为侦查机关公务行为设定了具体的技术程序。但是，刑诉法的相关内容仍然以自律式的规定为主，对侦查机关违反相关程序的情形，没有明确规定其必须承受的不利后果。也没有明确非法证据排除的审核主体。最高人民检察院1998年12月颁布的人民检察院刑事诉讼规则，第二百六十五条，“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。”规则中要求由检察院对侦查行动中的瑕疵证据进行审核、排除。将证据排除主体设为公诉机关，同时侦查机关所应承受的不利后果是“重新调查取证”直至“退回补充侦查”。因司法实践中，刑讯逼供未能得到有效的遏止，产生了一些社会影响恶劣的事件。2001年1月的又发布了关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知要求各级人民检察院贯彻执行排除制度，发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除并依法提出纠正意见，最高人民法院1998年9月发布关于执行若干问题的解释，第六十一条“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”对非法证据排除审核的主体加入了审判机关。同时，采用了国际通行的威慑原则，确定对于非法证据将不被作为定案依据。明确地为非法证据收集设置了不利后果。2004年宪法修正案确立“国家尊重和保障人权”原则。2009年国务院批准发布的国家人权行动计划（20092010年）要求“强化行政执法和司法中的人权保障，提高公民权利与政治权利的保障水平”，“完善预防和救济措施，在执法、司法的各个环节，依法保障人身权利。”为顺应人权意识保障的时代大趋势，2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定和关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定。非法证据排除规定确定了非法证据的范围，即，“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。”以及“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”办理死刑案件证据规定明确的应当予以排除的非法证据范围主要包括：经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有勘验、检查、搜查，提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证来源的；以刑讯逼供等非法手段取得的口供；以暴力、威胁等方法取得的证人证言；作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的等。明确将物证、书证等实物证据纳入非法证据排除之列，扩大了非法证据排除的范围。排除规定对于以“威胁、引诱、欺骗”方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及以“引诱、欺骗”等方式取得的证人证言和被害人陈述并没有明确罗列予以排除。但考虑相关规定只是列举了非法侵害人权的极端例子，因此不直接罗列可避免与实践中的正当的侦查策略相区别。其兜底条款应该包含了原有的相关法条所列举的范围，死刑证据规定也依然做了排除规定，因此如果侦查行为确实丧失了正当性，证据依然应予以排除。两规定保留了“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据”，而且还明确对审判阶段非法证据排除的程序进行了技术设计。首先，明确了非法证据的启动程序，赋予被告人或其辩护人至法庭辩论结束为止的非法证据动议权。其次，明确了非法证据排除的证明责任。又被告方提出动议证明后，法庭初审认为合法性存疑的，由公诉人对取证合法性举证。同时对公诉人的取证合法性证明手段有了一定的要求，同时规定二审中应对一审未审查，但被作为定案耕具的，二审应予以审查。虽然，两规定在非法证据排除制度的设计上仍只限于基础完善的层面，但为整个刑事诉讼法的程序改革拉开了帷幕。证据排除制度的构建证据排除制度的确立客观上包括两个基本要素：一是实体构成性规则，对相关制度的价值追求予以确定，并且通过设置违法的不利后果等措施构建非法证据排除的基石。二是程序性规则，即程序启动、推进、判定裁决的具体技术细节，以及其中各种判定标准及责任划分。上述要素建立在以下几个最基本的核心问题之上： 一、明确界定“非法证据”。各国关于非法证据的定义涵盖了司法实践中的非法取证行为的两大类型：1、侵犯宪法赋予公民的基本权利。如侵害相关人的身体健康权、隐私权、财产所有权等；2、违反了刑事诉讼法规定的证据收集程序。如：现场收集证人证言时未履行必要的程序等。各国从人权保障价值出发的，设计非法证据排除制度的主要目的在于维护证据收集过程中对相关人基本权利的尊重，限制执法过程中可能的公权滥用；而不仅仅是为了还原案件真实而规范取证行为。事实上，各国在结合自身条件设计制度时，均是在上述社会考量中需求最适合的平衡。一面是保证证据收集的实务的展开；另一方面是遏止违法取证的可能，保障人权自由。传统证据理论认为，只要是不具备合法性的证据都必须排除。证据必须具备法定形式、具有合法的来源、依法定程序收集等。如果欠缺上述合法性要素之一，所获得的证据都属于“非法证据”，在刑事诉讼中不得采纳。现在的普遍趋势认为，只有当某一证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利时，排除这一证据的使用才能实现人权保障的初衷。即使在普遍贯彻推行程序正义性的美国，也是以侵犯公民的宪法性权利作为排除标准的，并在近来的发展中对非法证据排除设计了例外条款。将传统意义上的非法证据细划为“非法证据”与“瑕疵证据”，在证据排除制度的社会价值追求上有多元性的追求。考虑我国目前的司法客观条件，及社会普遍的法治意识环境，非法证据排除制度乃至整个诉讼制度君受社会整体价值影响，也影响着社会价值的发展。相关程序的建设须循序渐进。对于非法言词证据，往往伴随着对人权的直接侵犯，我国未来的刑诉制度中应绝对予以排除。而对于非法获取的实物证据，因其收集证据并未直接侵害人权，且证据本身固化可被验证，应建立裁量排除制度，由审判机关权衡排除。二、非法获取证据的，承担何种不利后果。非法证据制度设计的思路在于，通过对非法获取证据的侵权者予以“惩罚”，通过其对不良后果的承担，一方面打消其非法取证的动机，另一方面威慑遏止其可能的非法取证行为。获取非法证据所应承担的不利后果包括两个层面的含义：1、对诉讼本身的不利后果。2、对取证者本身的不利后果。 对原先以非法方法收集的证据为基础线索,再用合法方法收集的证据。在美国采用判例确定了毒果排除原则。其在社会价值的衡平追求上以保障人权限制公权为其优先考量。但为保证查明案件真相、打击犯罪、维护社会秩序的需要也一直在进行修正。通过了一系列的判例确定了例外原则；对被污染的证据也设计了稀释条款。虽然，毒果排除原则作为非法证据排除制度的颠峰理论，可以较彻底的杜绝非法取证，但也有是以巨大的司法成本为代价的。作为一个有着“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的国家，在收集证据的能力和理念还不先进，在这种情况下除了保证打击犯罪、维护社会秩序之外，对广大社会的法治意识、程序正义的普及、伦理层面的接受程度也应在制度设计的考量范围之内。对毒果的食用程度乃至整个非法证据的排除制度的设计都应采取审慎的态度。但是否也正因为毒果食用无所禁忌，从而客观上造成了执法部门对执法正当性、合法性、程序性建设的淡漠？客观上造成了对社会大众对程序正义理念普及的环境缺失？因此必须对上述第2个层面的含义予以重视，现阶段需通过多层次的监督问责制度予以调整。而非法证据排除制度的建设也必须作为整个社会程序意识建设的重要部分予以推进。三、排除非法证据的程序设计的价值追求以及围绕实践的技术架构。1、裁判结构的调整 非法证据排除制度存在的一个重要基础在于裁判程序由两个相独立的部分组成，即实体审与程序审。前者通过可采证据对案件事实做出裁判，后者则针对程序予以审核，将不具有可采性的证据排除出事实审的视野之外。非法证据排除制度在诉讼中的体现方式，其实就是将非法证据在程序审阶段就予以隔离，进而影响事实审的倾向。但在国内一元化的裁判结构中，这显然是缺乏作用基础的。因此，对于程序性审判的制度建设比如非法证据排除制度的设计，必须与我国的裁判结构完善同行。在事实审理之前独立设立程序审核机制，且其裁断对事实审核能产生影响。虽然客观上会造成司法成本的上升，使得审判效率承受更大压力，但须明确的是，某种程度内，效率绝不应是司法活动的价值追求目标。事实上，采取二元化裁判结构，运作适当不仅能给当事人提供更多的司法救济渠道，使得包括公正公平的社会整体价值追求得以实现；也可使得裁判的焦点更为集中突出，缓解实体审裁判的压力，