（诉讼法学专业论文）论民事诉讼辩论原则.pdf

中文摘要 辩论原则是我国民事诉讼法的重要原则。作者认为，是否采用辩论原则及 其内容是否充实与完善已成为检验一国民事诉讼现代化程度的标尺。我国辩 论原则在概念内涵，逻辑机理及诉讼理念诸方面均存在缺陷。基于上述认识， 4 本文对辩论原则进行了较为系统的论述俭文分四部分，约四万字。 第一部分，民事诉讼辩论原则的历史发展与现状。作者通过对辩论原则 历史发展的粗略考察，认为辩论原则的发展反映了诉讼的民主化，顺应了人类 社会的文明与进步。 第二郝分，我国民事诉讼辩论原则和西方国家相应原则的差别。作者认 为，我国民事诉讼辩论原则在内容、目的、运行机制及后果方面和西方国家相 应原则有着极大差别，这种差别的形成有其政治、经济和文化等方面的原因。 目前，这些差别形成的原因大部分已经消失或正趋于消失，这也为我们改造辩 论原则提供了契机。 第三部分，对我国辩论原则的改造。作者通过对我国辩论原则和西方相 应原则的比较，对我国辩论原则的性质、概念进行了重新认识和界定，认为有 必要对我国辩论原则进行改造，并对改造后的内容进行了阐述。 第四部分，贯彻辩论原则应注意的两个问题。作者对贯彻辩论原则密切 、 相关的审前准备和证据交换二个问题进行了探讨。7 a b s t r a c t t h ea d v e r s a r ys y s t e mi so n eo ft h ei m p o r t a n tp r i n c i p l e si nt h ec i v i lp r o c e d u r e l a w t h ea u t h o ro ft h i sr e s e a r c hp a p e rc o n s i d e r st h a tw h e t h e ra d o p t i n gt h ea d v e r - s a r ys y s t e mo rw e t h e ri t sc o n t e n t sb e i n gs u b s t a n t i a la n dp e r f e c ti sc o m i n gt ob e t h ec r i t e r i o no fi n s p e c t i o no nt h ec i v i lp r o c e d u r el a wm o d e r n i z a t i o n ，c h i n a sa d v e r s a r ys y s t e mh a sa p p e a r e dt ob ei m p e r f e c ti nt h ea s p e c t so fc o n e e p t r u a lc o n n o t a t i o n 、l o g i c a lm e c h a n i s m 、a n d a c t i o n a li d e o l o g y a sf a ra sa l lo ft h et h o u g h t s ，t h e a u t h o ra n n y s e ss y s t e r m a t i c a l l yt h ea d v e r s a r ys y s t e mi nt h i st h e s i s t h ep a p e ri s c o m p o s e do ff o u rc h a p t e r sw i t ho v e r4 0t h o u s a n dw o r d s t h ef i r s tc h a p t e rg i v e sa nb r i e fi n t r o d u c t i o nt ot h eh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n t a n dt h ec u r r e n ts t a t u so ft h ea d v e r s a r ys y s t e mi nc i v i lp r o c e d u r e b ys t u d y i n gi t s h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t 。t h ea u t h o r 、u l dr a t h e ra g r e et ot h et h o u g h t st h a tt h e d e v e l o p m e n to ft h ea d v e r s a r ys y s t e mr e f l e c t st h el e v e lo fd e m o c r a t i z a t i o no fp r o c e d a r e ，w h i c hg o e sw i t ht h es t r e a mo ft h es o c i a lc i v i l i z a t i o na n dp r o g r e s s t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h e 出f f e r e n c e sb e t w e e nc h i n a sa d v e r s a r y s y s t e r ni nt h ec i v i lp r o c e d u r ea n dt h ew e s t e r nn a t i o n s t h ea u t h o rr e c o g n i z e st h a t t h e r ea r ee x t r e m ed i s t i n e t i o n sb e t w e e nt h e mi st h ea s p e c to fc o n t e n t s 、g o a l s 、u t i i i z e dm e c h a n i s ma n dt h e i rs e q u e l s w h i c hr e s u l t sf r o mt h ed i f f e r e n c e se x i s t i n gi n p o l i c y 、e c o n o m y 、c u l t u r e 、a n d s oo n n o w a d a y s ，t h er e s u l th a sb e e nd i s s o l v e do r i sd i s s o l v i n g w h i c hp r o v i d e su sa g o o dc h a n c et or e f o r mc h i n a sa d v e r s a r ys y s t e r n t h et h i r dc h a p t e rd e a l sw i t ht h ei d e a so fr e f o r m a t i o no fc h i n a sa d v e r s a r y s y s t e m ，b yc o m p a r i n gc h i n a sa d v e r s a r ys y s t e mw i t ht h ew e s t e r nn a t i o n s 。t h e a u t h o rr e i d e n t i f y sa n dd e f i n e si t sn a t u r ea n dc o n c e p t s ，c o n s i d e r i n gi t i sn e c e s s a r yt or e f o r mc h i n a sa d v e r s a r ys y s t e m f i n a l l y t h ea u t h o ri nt h i sp a r te x p o u n d st h ec o n t e n t so fi t sr e f o r m a t i o n t h ef o u r t hc h a p t e rp o i n t so u tt w op r o b l e r r l si nh n p l e m e n t i n gt h ea d v e r s a r y s y s t e m ，f o r t h e r m o r e ，p r o b e si n t o t h e p r e t f i a lp r o c e d u r ea n dt h ee v i d e n c ee x c h a n g ew h i c h & r ec o n c e r n e dw i t hc a r r y i n go u tc h i n a sa d v e r s a r ys y s t e m 论民事诉讼辩论原则 引言 辩论原则是民事诉讼法的基本原则之一，现行民事诉讼法第1 2 条规 定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权辩论。”有学者对辩论原则进一步 解释为：“是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自 陈述其主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。”o 笔者 认为，现有立法及论著中对辩论原则内涵的界定，及此种界定所赋予辩论原则 的内涵在制度运作、逻辑机理及现代诉讼理念等方面存在着缺陷。本文试图 通过对辩论原则的比较研究o ，从更广阔的视角挖掘辩论原则丰富的内涵，以 改造辩论原则，使之符合现代诉讼的理念，符合中国国情，在此基础上对现行 民事诉讼法的某些相关制度进行检讨，并对如何改造提出自己的看法。对辩 论原则的研究，必将有助于揭示民事诉讼的本质和规律，从而不仅为民主、文 明、科学的民事诉讼程序设置提供理论基础，而且对于维护司法公正，推进依 法治国都具有重要的理论意义和现实意义。 一、民事诉讼辩论原则的历史发展及现状 ( 一) 西方国家辩论原则的历史发展、现状及趋势 1 西方国家辩论原则的历史发展 在西方国家的诉讼历史上，有两种主要类型的民事诉讼：辩论式的民事诉 讼和纠问式的民事诉讼。早在古希腊时期，就有了辩论式诉讼。如在雅典，民 事诉讼和刑事诉讼没有严格的区分，无论“私诉”抑或“公诉”，都必须先传唤被 告到主管本案的民政长官面前，并向民政长官提出书厦起诉，由民政长官予以 预审。但有关金钱问题的诉讼双方，必须移交给公判员先进行公断。如果一 辩论原则有广义和狭义之分。广义的辩论原则包括处分原则但通常所说的辩论原则是狭义豫则。日本著 名学者答口安平先生把辩论原则和处分原则祝为当事人主义诉讼模式的两十体现( 参见各口安平：程序的正义与诉 讼) 王亚新、刘荣军译中国政法大学出版社1 9 9 6 年版第1 0 4 1 n 页) 也是指狭义辩论原则。台穗学者扬建华先生 的观点是把起诉、舍弃与认诺撤回起诉和上诉作为处分原则的内容：参见( 台) 杨建华：( 大陆民事诉讼菠比较与评 析 三民书局1 9 9 1 年版第9 1 1 页。为研究的方便，笔者是在狭义使用辩论原则的即不包括起诉、台弃和认谱+ 撤 回起诉和上诉。 o 章武生主籀：( 民事诉讼法新论) ，挂律出版社1 9 9 3 年版第8 4 页。 0 笔者认为，为适应市场经济的需要我国民事诉讼制度正面临一场罐劐的变革。在这场不可最免的变革中 我们不能不借鉴历史和外国的经验。从比较民事诉讼法学的角度探讨市蛹经济条件下各国民事诉讼的共同规律以 指导我国民事诉讼立法和司拄实赋，过是民事诉讼盛学研究的当务之急。 l + 方拒绝接受公断或者问题并不属于公断的范围，那么就把案件移送到由民政 长官主持的审判团去处理。审判员听了双方的辩论，验证了他们提出的证据 之后，为他们作出判决。但判决只能在双方所提建议中选择一种由秘密投票 来决定，不再进行辩论。在罗马，“早在奴隶制的罗马共和时期就有了辩论式 诉讼。”q ) 在罗马法律发展史上，诉讼制度依时代不同而分为三大类，依次为 法律诉讼、程式诉讼和非常诉讼。在法律诉讼中，每一件案件，须由原告向法 官提出诉讼，就纠纷进行陈述，被告可进行申辩，双方并可互相反辩，即不告不 理和言词辩论原则。“当事人不得以代理人代其出庭，必须亲自到庭”。o “诉 讼当事人一方过了午时仍不到庭的”，“应即判到庭的一方胜诉”。 但从罗马帝国时期辩论式诉讼已为纠问式诉讼所取代，并一直延续到整 个中世纪。“把当事人看作享有诉讼权利并且可以在法庭上自由地进行辩论 的诉讼主体的观点，被一种新的观点代替了，这种新的观点是把被嫌疑人看作 诉讼追究的客体，并且推定被嫌疑人是有罪的。纠问式诉讼的原则就是诉讼 秘密，不公开进行，没有辩护，采用形式的法定证据制度，书面原则等。在提起 案件的主动性或在表明事实情况的主动性方面，法院的职能和当事人的职能 是混在一起了”。从这段话我们可以看出纠问式诉讼的两个特点：首先是当 事人没有独立的诉讼地位，不是诉讼的主体，而是被审问的对象；其次，纠问式 诉讼与刑讯逼供分不开，1 3 供被看作证据之王，是最有价值的证据。在实行法 定证据制度的国家，具备一定形式条件的口供，被看作是完善的或完全的证 据，酃仅凭这种证据即可定罪。马克思指出：。实体法都具有本身特有的必要 的诉讼形式。例如中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容连在一起的 诉讼形式一定是拷问”。 1 7 8 1 年的弗立德利西安法典和1 7 9 1 年7 月6 目的 普鲁士法院组织条例，就是法院在诉讼上采用纠问原则的突出例子。普鲁士 法院组织条例规定法院要调查案件的事实情况是否有根据，法院为了正确地 对案件适用法律，可以采取各种必要的方式来独立地和直接地查明案件的事 实情况。根据这个条例，法官是不受负举证责任的当事人陈述拘束的，它有权 利也有义务采用当事人陈述或辩论中发现的其他证据，哪怕当事人对这一点 并没有明显的意图。 $ 攀萎鏊；恳警譬锵释篱占龇鬣器摹置磊页。 3 篷蔼勰美磊蠢纛季豁黄差器翟瞽薪美尹热西甫敢法学院诉讼拄教研塞翻阱，月腹 纠问式诉讼不仅是反民主、反人道的，而且也是反科学的。十八世纪法国 资产阶级启蒙思想家伏尔泰等根据“天赋人权”的思想，提倡辩论式诉讼，反对 纠问式诉讼。1 7 8 9 年法国资产阶级革命胜利后，拿破仑1 8 0 6 年颁布的民事 诉讼法典首先规定了辩论原则的内容，并遂为欧洲其他国家所采纳。 2 西方国家辩论原则的现状 由于各国诉讼模式、法律文化传统、政治体制等各方面的差异，大陆法系 和英美法系对法庭辩论形式的规定并不一致。英美法系国家的法庭辩论，法 官只是消极地听取当事人的辩论，对辩论不加干涉，只是根据当事人辩论的结 果作出裁判。大陆法系国家的法庭辩论，法官采取主动的态度干预当事人的 辩论，可以向当事人提出问题，令其回答；准许或禁止某些诉讼参加人的发言。 例如法国民事诉讼法。第8 条规定：“法官可以要求当事人对事实提供为解 决争讼所必要的说明。”第2 0 条规定：“法官随时可以听取当事人自己的辩 护”。又如德国，其民事诉讼法 第1 3 6 条规定：“( 审判长的诉讼指挥权) ： ( 一) 审判长命令开始言词辩论并指挥其进行。( 二) 审判长可以准许发言，并 可以禁止不服从其命令的人发言。( 三) 审判长应注意使案件得到充分的讨论 并使辩论能持续进行，直到终结；必要时，为继续言词辩论，他应即时决定下一 次开庭时间。( 四) 法院认为案件已得到充分讨论时，审判长结束言词辩论，并 宣示法院的判决或裁定。再如日本，其民事诉讼法第1 2 6 条规定：“言词辩 论由审判长指挥。审判长可以准许发言，或禁止不服从其命令的人发言。” 尽管大陆法系和英美法系对辩论原则的规定和理解存在各种差异，但是 其根本点却是一致的，系“民事诉讼法上之辩论主义，系以为裁判基础之主要 事实，以当事人主张为限，当事人未主张之事实，法院不得斟酌；当事人自认或 不争之事实，无庸举证；其有待证据查明之事实，以当事人声明证据为原 则”。 具体地说西方国家辩论原则的范围是： ( 1 ) 事实。在采用辩论原则的国家里，作为裁判基础的事实是由当事人确 定的，如日本民事诉讼法对此问题是否采用辩论原则投有直接规定，但其民事 辩论原则的用语开始亍1 8 0 1 年的格# 纳( c o n n e r ) 。这十原则为德国普通法以后的各国民事诉讼法所 只有1 7 8 3 年的布罗伊彝( b i e u m s i c h e ) 诉话法没有采用遘十原尉。( 日) 齐蓐秀夫著：民事诉讼法概论) 新版第3 5 页。转引自王儡三：( 资产阶级国束岛事诉讼法要论) 西南政法大学怯律系诉讼法教研室1 9 8 6 年版第2 6 页。 o 如无特捌注明。本文所援引法国民事诉讼法条文均出自：外国民事诉讼法参考资料) 第一册北京鞋怯学 事诉讼法教研奎。1 9 8 2 年版。 如无特别注明本文对稿国民事诉讼怯条文的援引均出自蔷意志联邦共和国民事诉讼诸) 谢怀植译，法 版杜，1 9 8 4 年1 2 月版。 如无特别注明，本文对日本民事诉讼法条的援引均出自：外国民事诉讼挂参考贷料) 第二册中国政怯太 事诉讼珐教研童1 9 8 4 年6 月版。 o ( 台) 杨建华：大陆民事诉讼法比较与评析) 三民书局1 9 9 1 年版第8 页。 3 诉讼法第1 8 5 条规定：“法院在下判决的时候，应依自由心证，斟酌言词辩论的 垒部意旨及调查证据的结果，判断事实上主张的真伪。”其第1 9 1 条第二项规 定，判决应记载“事实及争点”对此可以推知，关于诉讼标的是采用辩论原则 的。对诉讼标的确定，法国民事诉讼法明确规定采用辩论原则。其第4 条规 定：“诉讼标的，根据当事人在诉讼书和辩护结论中确定的请求加以决定。”该 法第5 条进一步规定：“法官应对诉讼的一切请求作出判决，并只对所提请求 做出判决。”同时，也必须注意，当事人主张的事实，在法律上发生的效果，适用 经验法则，与辩论原则没有关系。 ( 2 ) 证据。在采用辩论原则的国家里，证据原则上由当事人提供。如法 国，“当事人为支持其请求有责任提出可能作为他请求的根据的事实”( 法国民 事诉讼法第6 条) 。在意大利，“取证的原则是除非民事诉讼法典明确授权法 官是依职权收集证据( 此权力法官极少行使，原作者注) ，否则法庭只能根据当 事人提出的证据。”对当事人主张的事实，对方明确予以承认或不争执的， 法官应予认定。例如，日本新民事诉讼法第1 7 9 条规定：“当事人在法院自认 的事实及显著的事实，无需进行证明。”o 对于按经验法则明显可以判断的证 据，法院可以直接斟酌该事实为裁判的基础。否则，则通过自由心证予以判 断。法官的个人经验，在裁判时不能斟酌，只能够根据法律规定的方法，确定 当事人主张的事实是真实的，还是不真实的。而确定这种证据材料的方法，原 则上只限于当事人提出的证据方法，才可以调查。 3 西方国家辩论原则的发展趋势 进入现代以来，两大法系( 英美法系和大陆法系) 互相借鉴，互相吸收已成 为时代发展的趋势。如美国的民事诉讼主要是由律师为当事人出庭辩护，而 法官所起作用相对被动。理论上，当事人承担提出法律和事实的全部责任，法 官仅有确认或拒绝当事人主张的义务。因此有学者把美国的民事诉讼程序被 称为对抗制。但不少学者已经指出：法国、德国民事诉讼程序中采取的也是 对抗式辩论原则，当事者之间的对抗或辩论是其共通的特征。 如在大陆法 系，法官对于确定的应适用的法律理论具有支配权，但法官在提交证据方面都 高度依赖当事人。虽然大陆法系的法官有权主动地调查事实，但在大多数国 蛊蓄蠢萋女瑟毒捂挈謦管；岛赛莲舂? ； 馨瑶滞翟代法雒1 胃慧第6 期0 2 0 0 0 5 o 白绿菇编译：日车新民事诉讼法 ，中国怯制出板牡年月腹。 皂黧秉羹誓牟c 懈隧桑毒蒙蝌辩：臻黼锱嚣鼯萎敬帮器毳笑骣棠盆瓢年9 ( 羹) 杰弗里哈评蕾、米戢尔塔鲁伊薯t ( 美国民事诉讼法寻论) 张茂谭，中国驶瑶大学函。矗| | 牡1 ；j i 年 月肛弗e 8 贝。 家，这一权利只得以保守的方式行使。英美法系的法官也有权主动调查证据， 但也很少使用。在这一意义上，就所涉事实而言，两大法系都依赖于对抗式的 证据交叉，尽管二者之间有关法官作用的观念存在着理论上的区别。 总之，随着时代的变迁，两大法系在几个世纪的争论比较中，都开始以审 慎的眼光来观注对方诉讼制度的优点，以此来完善自己民事诉讼程序的设置， “无论是独立的当事人主义，还是单一的职权主义，可以说都已被当今的法制 国家所摒弃o ”德国法学家卡尔海因兹舒瓦伯对“当事人主导原则”o 的 解释：“只有当事者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此 作出决定，同时当事者有权要求法院作出决定；作为程序规范，法院自身则不 得考虑当事人双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查 任何证据。”o 虽然在法理上仍然是有效的，但法官被期待着发挥更大的作 用。在十九世纪西方的法学著作中，曾经有一种呼声，要求反对辩论原则的极 端性，也提出了一种建议，要求除了当事人以外也赋予法院收集证据的权利。 因为“无论证据是谁提出来的，哪怕是法院自己提出来的，它总是为了诉讼当 事人的利益，有利于他们的；既然原告人提起诉讼，他希望法院因此而有所作 为，因此，不论法院怎样干涉诉讼，不论怎样影响诉讼的进行，它的全部行为都 是按照原告人已经声明的愿望来进行的；原告人在请求保护自己的权利时，是 希望把案件进行到底，正是因为这样，所以法院也就可以采取为达此目的所必 须的一切措施。” 同时，法官还可以通过巧妙的解释当事者的主张并使其符 合自己对案件的认识来回避当事者主导原则的制约。在英美法系国家，法官 在当事人辩论中的作用比较消极，当事人承担较多的责任。当事人只有获得 具有诉讼经验、技巧的律师的协助，对抗制辩论原则才能合理而令人满意的运 转。在大陆法系国家，法官在当事人辩论中较为积极和主动，这就要求法院有 充足的资源履行职能。但是，现实的情况是：“穷人在两种体系中都受到不良 的对待。” 现行美国民事诉讼制度中过分强烈的对抗性色彩已经刺激了许 多司法界人士和法学家，开始重新考虑这样的程序是否明智。“支持法官在诉 讼程序中发挥更大作用的见解在美国法学界并不是什么新奇的现象。为了使 刘荣军( 程序保障的理论视角) 法棣出版社1 9 9 9 年9 月版第1 2 3 页。 当事 主导原则( v e r h a n d | t i n g sa x i m e 或v e r h a n d l i n g sr r l m e l s a t z ) ，直译就是辩论。 o ( 镏) k h - 舒瓦伯： ( 1 9 6 8 ) 5 4 页。转引自( 日) 谷口安平：程序的正义与诉讼，王亚新、 捌荣军译中国蚊法大学出版杜1 9 9 6 年版第2 5 页。 ( 苏) 克列曼著：苏罐埃民事诉讼) ，法律出版杜1 9 5 7 年版西南政法法院诉讼珐教研室1 9 8 5 年3 月翻印第 9 7 9 8 页。 ( 夔) 杰弗里- c 暗择蕾、木戢尔塔鲁伊薯：美国民事诉论砖耳论 ，张茂坪中国破磕大学出版杜1 9 9 8 年9 月版第1 0 6 1 0 7 页。 5 - 复杂案件的诉讼程序进行更有效率，应当允许法官积极介入辩论过程的主张， 从5 0 年代后期以来就逐渐成为法学界明显动向。最近，法官这种作用被描述 为诉讼管理、管理型法官。等等。”与美国相反，在大陆法系国家，由于 法官过于积极主动地干预诉讼，如果法官在某个十分复杂的案件中花费过多 的时间，则他们有关其它案件的日程将陷入混乱，这就不可避免地造成诉讼的 迟延，因此在大陆法系国家法院的职权主义在辩论原则中体现较少。 总之，辩论原则在西方国家呈现出这样一种发展趋势：在英美法系，审判 主体在当事人辩论程序中不再是消极旁观，而是趋于积极主动地进行干预，以 加速程序的进程，提高诉讼的公平与效率；在大陆法系，审判主体过于积极主 动干预当事人辩论的职权主义现象正趋于弱化( 仍然保留必要的干预) ，以当 事人举证责任为核心辩论原则有了更多的当事人主义因素。也就是说，在两 大法系审判主体都是介入当事人之间的辩论的。 ( 二) 我国民事诉讼辩论原则的历史发展及现状 1 历史发展 民事诉讼辩论原则的历史发展以民事诉讼法的历史发展为依托。“我国 古代法律，多注重刑事法，民事法律向来不为政府所重视。”o 战国李悝所著 法经六篇，盗法、贼法、囚法、捕法、杂法( 包括轻狡、搏战、借假、不廉、淫侈、 逾制) 、具法( 即以其律具以加减) ，据说是“集诸国刑典”而成。其后商鞅相秦， 改法为律，是为秦律，汉代时萧何为相，增加了户律、兴律、底律，即“九章律”， 均是关于刑法的规定。民事诉讼法重要的价值之一是保障民事实体法的实 施，我国古代由于没有民事实体法，自然也就没有民事诉讼法。国家是通过运 用刑事诉讼之规定来解决诸如户婚田士之类民事纠纷。这种情况，直到清 朝末期，才有所改变。 如把辩论原则理解为法庭辩论，则在西周时期就出现了法庭的辩论。根 据左传纪事本末( 三) 的记载，公元前6 3 2 年冬，卫候与卫国大夫元咂发生诉 讼，大夫士荣担任被告卫候的“代理人”出庭，在法庭上与原告元咂进争行了十 分激烈的辩论，竭力维护被告卫候的利益。但中国古代诉讼，往往是“吏固责 如章告劾”，强迫其认罪，否则便“以掠管定之” 。更有甚者，春秋末期，郑国 ( 日) 咎口安平：( 程序的正义与诉讼) 王亚新、刘荣军译，中国敢棱大学出版社1 9 9 6 年版，第3 0 页。 o ( 台) 姚璃光：( 中、墓、日三国民事诉铅法之比较) 载梅仲坍主壕( - - 十世圮之科学) ( 三) ，第1 6 9 页。 尽管中国在西周时期，民事诉讼与刑事诉讼巴有所区分，周礼秋官大司寇) 记载“以两造禁民论”，。以两荆 禁民| 馥，j 錾玄注目：。讼。谓以财货相告者也，默谓相告以罪名者也。”但在中国丧长的封建社会里，封建统帕者一直是 采用刑讯逼供的方法审理民事案件的。 ( 覆书杜周传) 。 6 人邓析好刑名之学，他在法庭上“以非为是，以是为非，是非无度，可与不可日 变，所欲胜因胜，所欲罪因罪，操两可之说，设无穷之词”，“持之有故，言之成 理”，但这位法庭辩论的“专家”，却以“巧辩而乱法”而被处死。 在中国封建社会里唯有唐朝审判以原告的诉状为准，不得在状外别求他 罪，否则以出入人罪论，o 倒还是有点现代辩论原则的味道，但纵观中国古代 诉讼历史，我们可以得出如下结论：法庭存在辩论，但却没有现代意义上的辩 论原则。 清朝末期，在内忧外患的情况下，对司法进行了改革。1 9 0 6 年，沈家本基 于“法律一道，囡时制宜，大致以刑法为体，以诉讼法为用”，“体不全无以标立 法之宗旨，用不备无以收行法之实功，= 者相因，不可偏废”的认识，主持起 草了刑事民事诉讼法，采用了西方资本主义国家的一些原则和制度。如清 末的新法很重视证据的作用，刑事民事诉讼法对此作了较为全面的规定。 如第7 4 条规定，法官必须以证据定罪，“承审官确查所褥证据已足，证明被 告所犯之罪，然后将被告按律定拟”。第6 5 条规定，证据必须在法庭上检验后 方可作为裁判的依据，“凡失而复得之物或相争之物，或可为原告或被告作据 之物，均须当堂核验。”第1 7 条进一步规定，法官不得以刑讯方法逼供、第1 8 条补充规定，凡刑讯逼供的，要“降革治罪”。再如清末新法很重视律师的辩护 ( 论) ，法院编制法o 第5 4 条、5 8 条允许原被告聘用律师出庭。“承审官应 准被告或所延聘，得向原告当堂对诘”，“被告或所延律师均准向原告各证人对 诘”，第1 9 3 条进一步规定双方律师在庭审中“俱准在各公堂为人辩案”，第 2 0 4 条还规定了双方律师辩护( 论) 的程序，“被告或其律师向堂上伸辩后，原 告律师可将被告或其律师所伸辩理由，详细向堂上解释辩驳。”以上表明，清末 的新法已开始脱离封建诉讼制度的模式，向现代辩论原则方面前进了一大步， 可惜由于各省督抚的反对。这部诉讼法草案遂被搁置。 南京临时政府成立后，孙中山先生认为，“前清起自草昧之族，政以贿成， 视吾民族生命，曾草营之不若，教育不兴，实业衰息，生民失业，及其罹刑网也， 则又从而锻炼周纳，以成其狱。三木之下，何求不得。彼虏不察，奖杀勖残，杀 人愈多者，立膺上考，赶迁以去，转相师法，日靡吾民之血肉以快其淫威。试一 转引自谭世贵主缝：( 律师法学) 法律出版社1 9 9 7 年版第2 3 页。 o 蒲坚主编：中国法制史) ，光明日报出版社，1 9 8 7 年版第1 6 3 页。 o ( 大精往规大垒法律部 寿十一。 如无特别注明对谖洼的援引均见大清新磕掉辑览 上海群益书社1 9 1 1 年瓶。 对其法条的援引均出自大清毒i 法律辑览) 上海群益书杜1 9 1 1 年版。 7 检满清史馆之所记载，其所谓名臣能吏者，何莫非吾民之血迹泪痕所染成者 也。”为此南京临时政府实行辩护和辩论原则。虽然它对于反对君主专制 的审判制度有进步作用，但在实践中并未得到认真的落实。 南京国民政府在民事诉讼中实行“辩论原则”。“言词辩论，以当事人声 明，应受裁判之事项为始”( 民事诉讼法第1 9 2 条) 。法院“判决应本于当 事人之言词辩论为之”( 第2 2 1 条) 。法院不得就当事人未声明之事项为判决” ( 第3 8 8 条) 。“当事人主张有利于已之事实者，就其事实有举证之责任”( 第 2 7 7 条) 。” 我国新民主主义革命时期，实行简化的诉讼程序，司法机关审判案件，一 切从方便群众出发，“民事诉讼采取双方或口口言词辩论审理方式”，“人民 在法庭上有自由辩论之权”o 2 我国民事诉讼辩论原则的现状 1 9 8 2 年，新中国颁布第一部民事诉讼法，该法第1 0 条规定：“当事人有权 对争议问题进行辩论。”1 9 9 1 年民事诉讼法第1 2 条规定：“人民法院审理民事 案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼辩论原则的法律依 据。尽管各种法学教材或专著中对辩论原则的文字表述略有不同，但对辩论 原则含义的理解却大同小异。辩论原则的概念被定义为：“在人民法院主持 下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相 进行反驳和答辩。” 辩论原则的主要内容被理解为以下几个方面：( 1 ) 辩论 权是当事人的一项重要的诉讼权利，即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈 述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的 权利。当事人借此维护自己的合法权益。( 2 ) 当事人行使辩论权的范围包括 对案件的实体方面和诉讼程序上争议的问题。( 3 ) 辩论的形式包括口头和书 面两种。( 4 ) 辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程，除特别程序外， 在第一审程序，第二审程序和审判监督程序中都贯彻着辩论原则，允许当事人 行使辩论权。 通过立法对辩论原则的规定及学者对辩论原则的阐述及司法实践中辩论 原则的实际运作的考察，我们会发现，由于现行民事诉讼法对辩论原则的规定 中华昆国史档案资辩汇缩) ，第3 0 页。 o 冀南区诉讼倚昌程序试行洼) ( 1 9 4 6 年8 月1 日) 藏 ，威梅仲协主编：二十世纪之科学) ( 三) 。第2 0 9 页。 王亚新：民事诉讼程序、宴体和程序保障( 代译序) ) 见谷口麦平 程序的正义与诉讼 第1 页。 l l - 又接受了大陆法系国家法律制度的影响，实行的实际上是超职权主义的诉讼 模式。1 9 8 2 年以前没有成文的民事诉讼法典，审判方式基本上是照搬苏联 的诉讼模式。1 9 8 2 年颁布民事诉讼法( 试行) ，其内容从总则到分则，从基本 原则到具体程序的运作，无不显示超强的国家意志，超强的法官官僚意识，职 权主义诉讼模式的色彩十分浓厚。1 9 9 1 年颁布的民事诉讼法与试行民事诉 讼法相比，法院职权主义有所弱化，在此前提下，以加强当事人举证责任为切 人点的民事审判方式改革中。当事人作用得到较多的重视，但职权主义的诉讼 模式并没有得到根本的改变。二次世界大战以前，日本实行职权主义，战后随 着新宪法的实施，e t 本的司法制度经历了一次重大变化。“在民事诉讼制度方 面，某些英美法系的观点和原有的大陆法系的观点融合在一起了。这种融合 的结果之一，是削弱了法院在指挥诉讼中专断的职能，而加强了诉讼当事人辩 论的原则。”o 辩论原则和职权主义是互不相融的。前者强调当事人的诉讼 主体地位后者则更为关注国家的法权。也就是说，辩论原则只存在于“当事 人主义的诉讼模式”中，在职权主义诉讼模式下，人们将难以找到该原则的影 子。因为“辩论原则是当事人主义的灵魂和核心。”o 4 辩论原则的后果不同 在民事诉讼中，法院( 或法官) 是通过证据来认定事实，作出裁判的。作为 一项重要的诉讼制度，证据在整个民事诉讼中居于核心地位。一方面，诉讼证 据是当事人进行诉讼的前提和根据。当事人的诉讼目的能否实现依赖于诉讼 证据，不论原告提起诉讼，被告答辩或提出反诉，还是双方当事人辩论，都必须 提供诉讼证据证明自己主张的事实，否则将要承担败诉的风险负担。另一方 面，人民法院审判民事案件，必须在查明事实，分清是非的基础上才能做出合 法的裁判，而诉讼证据则为人民法院裁判的基础和根据。在西方国家辩论原 则要求证据完全由当事人提出，法院不负责调查收集证据，当事人一方如不能 提出充分的证据支持自己的主张或反驳对方的要求，就会承受不利的裁判。 美国法学家詹姆士哈泽德的评述为我们提供了例证。“提证责任首先在审判 。所谓的超职权主义，滑指法官在甚事诉讼中处于指导和支配的地位，相对而育，当事人则扯于消极被动的地 位。参看章武生、左卫民主蝙：中国司法制度导论) 法律出版社1 9 9 4 年版第9 4 页。 o 王保树译：日本民事诉讼制度 觑珐学译丛) 1 9 8 6 年第3 期。 o 张卫平教授认为：。不管是大陆法系还是英美法系其民事诉讼制度的基本模式都是当事人主义而原苏联、 东欧各国都可纳八职权主义模式。”参见张卫平：民事诉讼基本槿式：转换与选辑之根据) ，载( 现代i 去学) 1 9 9 6 年第6 期。自绿铉教授也认为，判断一园的诉讼模式同曩不在于法官有敖有权力关健在于莹官是否尊重当事人捷定诉讼的 争点和提出证据的诉讼主体的权利，以及以什么方式击行使权利。为此，穗国、法国、和口本也实行的是当事人主义。 笔者也赞同这种观点也是在这种意义是使用的。 章武生、左卫民主蝙：f 中国司法制度导沧) ，珐雄出版1 9 9 4 年版第8 5 页。 1 2 程序的开始发挥作用。我们知道，法官和陪审员没有调查案件事实，或对他们 将要裁决的案件提供证据责任。按照美国法律，这些事情应由当事人完成。 如果当事人在诉讼中都提不出证据怎么办? 答案就是一方当事人败诉。因此 可以说，他承担了这一不能提供证据的后果的危险。或象我们常说的，他承担 了提供起码的证据的责任。”但在我国辩论原则下，当事人即使不能提出证 据或证据线索，甚至也没有申请人民法院调查收集的证据，人民法院也可以依 职权主动调查收集证据，因为现行民事诉讼法第6 4 条规定：“当事人及其诉 讼代理人因客观原因不能自己收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要 的证据，人民法院应当调查收集。”也就是说，我国民事诉讼中举证责任的履行 与案件的结果有一定联系，但这种联系不是绝对的。我国民事诉讼从案件的 客观事实出发，以案件的客观事实作为判决的唯一依据。只要当事人所主张 的事实经调查证实，即便当事人不能或未履行举证责任，也仍然可以胜诉。这 和“在采用辩论原则的资产阶级的民事诉讼法，凡是当事人不陈述的事实，法 院在裁决的时候就不得斟酌，凡是当事人不提出的证据，法院在裁判的时候就 不得采纳”做法是根本不同的。 ( 二) 我国民事诉讼辩论原则和西方国家辩论原则差别形成的原因分析 我国的民事诉讼辩论原则不同于西方国家辩论原则是有其历史必然性 的，这和我国的政治体制、经济基础、法律文化传统等深层次的原因有着密切 的联系。 1 政治因素 我国新民主主义革命是世界无产阶级革命的一部分，从那时起，就和苏联 建立了密切的联系。建国后，这种联系又得到进一步的加强。苏联的价值观 念、意识形态、包括立法的指导思想无不对我国有着潜移默化的影响。我国老 一辈的法律专家、学者也在客观形势下对苏联民事诉讼立法进行了较多的研 究。民事诉讼法( 试行) 制定时期，我国全方位对外开放格局尚未形成，在严格 以意识形态划线，世界分为社会主义和资本主义两大阵营的情况下，立法者对 西方资本主义国家的诉讼制度了解不多，占有的资料有限，即使有研究，也 ( 美) 借姆士哈秤蔼：( 黄国民事诉讼中的举证责任) ，李祥琴译余火枝裁法学译丛) 1 9 9 0 年第5 期。 o 王儡三： 资严阶级国家比事诉讼法要论) ，西南致法学院法律幕诉讼珐教研室1 9 8 6 年1 月版第2 4 4 页。 o 据扛平教授介绍：。5 0 年代束以后的2 0 年间，我国法制建设历经坎坷。那时像罗马怯遭类洋货，不仅是奢 侈品简直可以说是违綦品。江平：外国法律文库序) 中国大百科全书出版牡1 9 9 6 年1 月版。即使在8 0 年代，学 术界还有学者认为。必须分析剥削阶级珐学的精神实质和表现进些精神实质的思想赍辩。剥削阶嘏的精神实质，即其 所贯彻的思想体系和基车原则是必硼打破的。他们的法半是为现行的捌削阶圾统治或者为刺削阶级争得统治辩护 的，它的思想体系多为唯心主义的作为一十完整的患担棒茅和维护萁根本利益的原则是一定不脂要的，”强光j 粤 著：法论) ，吉林大学出版杜1 9 8 6 年8 月版第8 页。 1 3 是以揭露批判的态度，而没有客观审慎地评价。“在现阶段，两种社会制度下 的意识形态一直呈对抗状态。意识形态领域的斗争日益突出。因此，分析资 产阶级的诉讼形式，揭露它的阶级实质和所起的作用，了解资产阶级司法为了 达到它的目的而使用的手段，具有相当重要的意义。”另一位苏联法学专家 也指出：“在说明苏维埃的各种诉讼制度时，丝毫也不容许把他们和资产阶级 法的诉讼制度相提并论；必须把先进的苏维埃诉讼理论，民主的苏维埃诉讼制 度，跟反动的帝国主义科学，反民主的资产阶级法的诉讼制度对立起来。”o 在当时特殊的时代背景下，他们不可能认识到：“现代法制的建设能否成功，不 仅取决于政治的力量，也有赖于学术质量的创造性发展，首先必须大力采撷世 界上先进的研究成果，咀嚼其章句，玩味其技巧，消化其原理。” 在这种情况 下，我国民事诉讼辩论原则不能不深打上苏联的烙印。 在苏联，民事诉讼辩论原则内容的确定来源于列宁对国家干预民事诉讼 法律关系的理论。列宁指出：“我们不承认任何私人的东西，在我们看来，经 济领域的一切都属于公法的范围，而不是什么私人的东西，由此扩大国 家对私法关系的干预，扩大国家废除私人契约的权利，不是把罗马法典， 而是把我们革命的法律意识运用到民事法律关系上去。”在这种私法公 法化的理论下，必然是国家干预，体现在民事诉讼辩论原则上，就是国家公权 ( 法院或法官的审判权) 的加强和当事人私权( 当事人诉权) 的萎缩和诉讼主体 地位的丧失。苏维埃民事诉讼辩论原则：“就是辩论每一方当事人都应当证实 自己的请求和异议的理由。苏维埃民事诉讼辩论原则同资产阶级辩论制的区 别就在于，苏维埃法庭是积极帮助诉讼双方当事人从事提供证据活动的。辩 论原则在于案件参加人享有充分权利，表达双方当事人为保护自己利益而在 证明和论证法律理由方面的主动性和积极性。如果当事人不能指明全部 具有法律意义的事实或者当事人提出的证据材料不足，法院应积极主动补充 作为证明对象的事实和收集缺少的证据。”由此可见，我们今天的辩论原则 就是苏联辩论原则的翻版。民事诉讼中国家干预色彩浓厚，对此，我国法学理 ( 苏) b k - 普钦斯基著： 美国民事诉讼 江伟、划采辉译法律出版杜1 9 8 3 年1 胃版第1 页。 ( 苏) 克到曼著：( 苏雏埃民事诉讼 ，法律出版社1 9 5 7 年版西南致洼学院诉讼教研室1 9 8 5 年翻印第1 甄。 当代法学名著译丛) 中国政挂大学出版社1 9 9 4 年版总序。 列宁文稿) 第4 卷第2 2 2 2 2 3 页，转引自陈采生：( 论市场经薪与民事诉讼模式的转变) ，载( 社会科学家) 。 】9 9 4 年第5 期。 ( 苏) 阿阿多勃罗沃里斯基等著： 苏雏埃民事诉讼) ，李衍译，常怡校法律出版牡1 9 8 5 年i 2 月版第3 4 页i 克型曼对此的概堑也与此基奉相同：。双方当事人有权扯理证据，有权向蛙院引证作为他们请求和善辩基础的某 些实际情况。辩论愿则是和下刊规定相螭音的检寨长要积极参加证明案件情况；法酷有权不局限于双方当事 所提 出的法棒安并且可以蠹对蠢件 宥t 大t 里的冀他塞洼畹宥权求双方当人量出朴充_ 匝摄和宣行收囊证 据。参见( 苏) 克列曼：苏维埃民事诉讼) 珐棹出版社1 9 5 7 年版，西南敢怯学院法律系诉讼怯教研宣1 9 8 5 年3 月翻 印第6 9 3 页。 1 4 - 论界认为：“对民事诉讼实行国家干预，这是社会主义民事诉讼法的一个根本 点。在社会主义国家中，国家利益和人民利益是一致的，公民行使这些权 利，往往都会涉及到国家和人民的利益，所以，国家必须进行干预。” 2 经济因素 经济基础决定上层建筑。正如马克思所指出的那样：“无论是政治的立法 或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”我国民事诉讼法 ( 试行) 制定时期( 1 9 7 9 年) ，我国还处在计划经济时代，农村经济体制改革刚 刚铺开，城市经济体制改革尚未拉开帷幕。民事诉讼法制定时期( 1 9 9 1 年) ， 我国还处在有计划的商品经济时代，市场经济的改革方路尚未提出。计划经 济的基本特点就是管理权限高度集中，国家对经济的管理主要通过行政机构 和行政指令进行。计划完全是指令性的，没有什么指导性计划。计划就是法 律，违背国家下达的计划就是违法。o 这种体制下调节经济运行的手段主要 是行政命令，产生纠纷后当然主要是靠行政命令方式加以解决。“不仅如此， 就连审判也与行政联系甚密。”反映到民事诉讼辩论原则上就是国家权力 ( 审判权) 对个人权利( 诉权) 的控制和当事人程序主体性地位的丧失。 3 传统文化的因素 从传统文化上看，我国是一个有着千年封建历史传统的国家，“君贵臣 残”、“官贵民贱”的封建