（法学专业论文）银行公司治理中国有资产所有者缺位法律问题研究.pdf

摘要 我国入市之后外资银行对国内金融市场的快速占领以及改革开放以来国内 实体经济迅速发展对高质量金融服务的强烈需求催生了我国四大商业银行的改 制上市。改制上市后的四大商业银行引进了先进的公司治理理念，创建了规范的 公司治理结构，在我国银行公司治理进程中具有里程碑意义。四大商业银行通过 改制上市实现了股权的多元化，其最大股东中央汇金公司作为国有资产的股东代 表，持有四大商业银行超过5 0 的股份。但是，中央汇金公司没有充分行使股东 权利，股东权利的不充分行使主要体现为人事任免权的相对缺失，而董事高级管 理层在公司治理中发挥核心作用。在四大商业银行公司治理中就出现了国有资产 所有者缺位的现象。借鉴新加坡淡马锡模式中出现的南橘北枳问题以及国家对四 大商业银行重监管轻所有的倾向是国有资产所有者缺位的主要原因。国有资产所 有者缺位造成国有资产所有法规定的政企分开原则政资分开原则不能得到有 效实施；扭曲了董事、高级管理层在公司中的作用，使公司治理效果不能达到最 大化；同时亦造成银行监管体系的混乱，达不到良好的监管效果。本文通过分析 我国相关的法律规定，指出解决四大商业银行公司治理中国有资产所有者缺位问 题的法律路径，包括加强银行业依法监管在价值层面的法理构造、明确股东代表 的法律地位、细化对银行业进行监管的法律法规三个方面，通过三个方面的完善 来优化我国在四大商业银行公司治理中有关所有者权利和银行监管的法律体系， 实现国家所有和国家监管的双赢。 关键词：国有控股商业银行，银行公司治理，银行法律监管，国有资产所有者 缺位 a b s t r a c t a f t e rt h ee n t r a n c et ot h ew t 0 t h ef o r e i g nb a n k so c c u p a t et h ed o m e s t i cf i n a n c i a l m a r k e tq u i c k l y ；b e s i d e s ，d o m e s t i ce c o n o m i ce n t i t i e s sr a p i dg r o w t hn e e d sh i g l l _ q u i l i t yf i n a n c i a ls e r v i c e su r g e n t l ya f t e rc h i n e s e r e f o r i 1a n do p e n i n g t h e s et w of a c t o r s a c c e l e r a t et h ef o u rc o m m e r c i a lb a n k s sr e s t r u c t u r i n ga n dl i s t a f t e rr e s t r u c t u r i n ga n d l i s t t h e f o l l rc o m m e r c i a lb a n k si n t r o d u c t e da d v a n c e d c o r p o r a t eg o v e r n a n c e c o n c e p t ，c r e a t e das t a n d a r d i z e dc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e ，w h i c hw a sal a n d m a r k i no u l b a n kc o r p o r a t eg o v e r n a n c e a f t e rt h er e s t r u c t i n ga n dl i s t , t h ef 0 1 1 1 c o m m e r c i a l b a n k sr e a l i s eo w n e r s h i p sd i v e r s i f i c a t i o n t h e i rb i g g e s ts t o c k o w e ri st h ec e n t r a lh u i j i n c o m p a n y , 鹊t h er e p r e s e n to ft h es t a t ea s s e t s i th o l d sm o r et h a n5 0 o ft h ef o u r c o m m e r c i a lb a n k s ss h a r e s h o w e v e r , c e n t r a lh u i j i nc o m p a n yd on o tf u l l ye x e r c i s et h e s h a r e h o l d e r sr i g h t sw h i c hm a i n l ye m b o d i e si nt h el a c ko ft h ep o w e ro fa p p o i n t m e n t a n dr e m o v a lo fd e r i c t o r sa n ds e n i o rm a n a g e m e n t t h ed i r e t o r sa n ds e n i o rm a n a g e m e n t p l a yac e n t r a lr o l ei nc o r p o r a t eg o v e n a n c e t h e ni nt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c eo f t h ef o u r s t a t e c o n t r o l l i n gc o m m e r c i a lb a n k sa p p e a rt h ep h e n o m e n o no ft h ev a c a v c yo ft h es t a t e a s s e t so w n e r t h em a i nr e s e a o n so ft h i sp r o b l o ma r et h e s o u t ho r a n g en g r t h f i u t u s ”p h e n o m e n o nw h i c ha p p e a r si ni nt h er e f e r e n c eo ft h es i n g a p o r e st e m a s e k m o d ea sw e l la st h et e n d e n c yo fa t t a c hi m p o r t a n c et os u p e r v i s i o nh e a v l yb u ti n g o r e t h eo w n e r s h i pi nt h ep r o e s so fb a n ks u p e r v i s i o n “t h ev a c a v c yo ft h es t a t ea s s e t s o w n e r l e a dt ot h es e p a r a t ep r i c i p i n c l eo fs t a t ea n da s s e t sa n dt h es e p a r a t ep r i c i p i n c l e o fs t a t ea n de n t e r p r i c ew h i c ha r er e g u l a t e di nt h el a wo ft h es t a t e - o w n e da s s e t sl a w c a nn o tb ei m p l e m e n t e de f f e c t i v e l y i ta l s ow e a kt h ed i r e t o r t sa n ds e n i o rm a n a g e m e n t sr o l ei nc o m p a n y ，b e s i d e s 。i tc a u s e st h eb a n ks u p e r v i s i o ns y s t e r nc h a o t i ca n dd on o t r e a c hg o o ds u p e r v i s i o ne f f e c t a c c o r d i n gt ot h ea n a l y s i so fr e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n s ，t h i sp a p e rs u g g e s t st h el e g a lp a t h t os o l v et h ep r o b l o mo f “t h ev a c a v c y o ft h es t a t ea s s e t so w n e r i nt h ec o r p o r a t eg o v e n a n c eo ff o u rs t a t e c o n t r o l l i n gb a n k s w h i c hi n c l u d et h r e ea s p e c t s 1 、a st o b a n k i n gs u p e r v i s i o n s t r e n g t h e nl e g a ls t r u c t u r e i nv a l u el e v e l sa c c o r d i n gt ol a w ；2e x p l i c i tt h el e g a ls t a t u so ft h er e p r e s e n t a t i v e so f s h a r e h o l d e r s ：3r e f i n e m e n tt h el a wo f b a n k i n gs u p e r v i s i o n t h r o u g h t h e s e a s p e c t s w ec a no p t i m i z et h el e g a ls y s t e r na b o u tt h es t o c k h o l d e r sf i g h t sa n dt h e s t a t es u p e r v i s i o ni nt h ef o u rc o m m e r c i a lb a n k s sc o r p o r a t eg o n v a n c ea n dr e a l i z et h e w i n w i n s i t u a t i o no fn a t i o n a ls u p e r v i s i o na n ds t a t eo w n s h i p k e y w o r d s ：s t a t e c o n t r o l l i n gc o m m e r c i a lb a n k ，c o r p o r a t eg o v e n a n c ef o rc o m m e r c i a l b a n k ，l e g a ls u p e r v i s i o no nc o m m e r c i a lb a n k ，t h ev a c a v c yo ft h es t a t ea s s e t so w n e r i l 第1 章引言 1 1 金融体系的重要作用 随着我国入市的成功，国内金融市场的逐步开放已经是不争的事实，面对开 放的中国市场，国际金融巨头纷纷抢滩。外资银行的进入对中国银行业来说是一 次重点的历史跨越，对整个中国经济金融的发展具有重要的战略意义。t 金融体系 的重要性在次背景下更加引人注目。金融体系是支撑经济发展的首要条件，现代 经济发展的基石，交易资源利用、储蓄和风险承担等都离不开金融体系的支持。 2 任何一个国家的经济发展都需要有效的金融体系的支撑。与发达国家相比，金融 体系对于发展中国家的意义更为重要，正如学者所指出“富裕与贫穷至最大不同， 在于利用资源的效率”3 。而金融体系的稳定性对于处于迅速发展阶段对良好资金 供应有强烈依赖企业的重要性无异于水源对人类生存的无可替代性。金融体系包 括的内容很多，而商业银行是金融体系的重要组成部分，是金融市场中重要的商 业组织者，在整个国民经济运行中发挥特殊的作用，商业银行的稳健运行与整个 国民经济健康稳定发展之间密切联系的重要性是不言而喻的。因此商业银行的稳 定始终是我国金融稳定的核心，4 银行的改革要以保持稳定为前提。 1 2 四大国有商业银行改制上市后存在的法律问题 入世之后外资银行在中国金融市场战略性扩张的不断提速和国内商业银行 在全国的迅猛发展都推动了我国金融市场的快速成熟。成熟的金融市场需要符合 这种市场要求的金融企业。由于银行在中国金融企业体系中的重要作用和它的稳 健运行对整个国民经济稳定的决定性意义，银行改革必然成为中国金融改革的重 中之重。5 作为我国金融企业体系中最为重要的四大国有商业银行的改革路径的选 择历来是理论界学者所关注的重要课题，四大国有银行改制上市必然成为理论实 务界关注的重点。从2 0 0 6 年开始，政府明显加强国有银行的改革力度，四大国 有银行陆续开始艰辛的改制历程。中国建设银行、中国工商银行、中国银行都先 1 邵雪峰、李政：中国商业银行深化改革与管理创新研究，经济科学出版社，2 0 0 9 年9 月，第l 版，第 4 3 页。 2l e v i n e r ：f m a c i a ld e v e l o p m e n ta n de c o n o m i cg r o w t h ：v i e w sa n da g e n d a ，j o u r n a lo f e c o n o m i cl i t e r a t u r e 3 5 ，1 9 9 7 ，p e 6 8 8 - 7 2 6 3w o r l dd e v e l o p m e n tr e p o l t1 9 8 9 ：f i n a n c i a ls y s t e m sa n dd e v d o p m e n t ，w o r l db a n k ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 8 9 ，l a p 1 2 5 2 6 4 曾康霖、高宇辉：中国转型期商业银行公司治理研究，中国金融出版社，2 0 0 5 年9 月，第l 版，第2 0 页。 5 吴敬琏：银行改革：当前中国金融改革的重中之重，引自转轨中国( 文集) ，成都，四川人民出版社， 2 0 0 2 ，转引，曾康霖、高宇辉：中国转型期商业银行公司治理研究，中国金融出版社，2 0 0 5 年9 月， 第l 版，第2 0 页。 后进行了股份制改造，基本改变了国有资产的单一股份结构。6 改制的方法主要有 引进战略投资者、与外资合作处置不良资产、提高资本充足率和改制上市等。2 0 1 0 年7 月1 5 日中国农业银行的成功上市标志着四大国有银行成功改制转型的华丽 落幕，四大国有银行真正转型为国家控股的商业银行，通过上市实现了与国际接 轨的标准化公司运营模式。改制后国家控股四大商业银行的最大股东国家在 其公司治理中扮演的角色、发挥的作用不仅关系到四大商业银行是否能够真正实 现与国际金融体系的接轨和自身盈利能力的提高，而且关系到整个国民经济体系 的稳健运行。然而，国家扮演的实质角色更多倾向于宏观层面的国家经济运行的 监管者，并非微观层面的国有资产的所有者，这种角色的倾斜实质导致了四大商 业银行公司治理中国有资产所有者缺位问题的产生。国有资产所有者缺位是四大 商业银行公司治理中不可忽视的重要问题之一。建立现代企业制度的原则之一即 为政资分开，即作为国家资本的所有者代表机构和社会行政管理机构在职能上分 开，政府机构不再一身而二任，即同时兼有国有资本所有者职能和社会行政管理 职能。7 国有资产所有者缺位实质是对政资分开原则的违背。从法学理论角度看， 监管者和所有者关系的妥善处理关系到公法和私法的相互融合，关系到整个法律 体系实质是否处于一种有序的状态；从法律实践层面来看，这种缺位状态能否得 到真正解决关系着我国公司法、企业国有资产法能否得到有效实施以及这 两部法律和银行监管法律在实施过程中能否相互融合和相互促进，而非出现相互 冲突、水火不容的尴尬局面，进而导致规范所有者权益和银行业监管公权力的法 律只是一纸空文的后果。 6 邵雪峰、李政：中国商业银行深化改革与管理创新研究，经济科学出版社，2 0 0 9 年9 月，第l 版，第 4 1 - 4 2 页。 7 胡海涛：国有资产管理法律实现机制若干理论问题研究，中国检查出版社，2 0 0 6 年9 月，第l 版，第 1 6 2 页。 2 第2 章国家控股四大商业银行改制上市概述 2 1 改制上市的国内外背景 中国建设银行、中国农业银行、中国工商银行、中国银行是我国国家控股的 四大商业银行( 下文简称为四大商业银行) 。我国加入世贸组织允许外资银行进 入国内市场是四大商业银行改制上市最大的外在压力。从2 0 0 1 年入世，我国允 许外资银行经营人民币业务的地域范围逐渐扩大，2 0 0 6 年1 1 月，我国取消对外 资银行经营人民币业务的地域限制和客户限制，取消了对外资银行在华经营的非 审慎性限制。从事人民币零售业务的外资银行转制为在我国注册的法人银行，转 制后的外资银行在注册资本、设立分支机构、以及监管标准等方面与中资银行相 同。8 到2 0 0 7 年1 0 月末，在华外商独资银行2 0 家，下设分行9 5 家；合资银行有 3 家，下设5 家分行和l 家附属机构；外商独资财务公司有3 家。另外有2 2 个国 家和地区的7 2 家外国银行在华设立了1 3 0 家分行。另外有4 6 个国家和地区的1 9 1 家银行在我国2 5 个城市开设了2 4 1 家代表处。这仅仅是2 0 0 7 年的数据，时至今 日，外资银行在我国金融市场中所占份额有增无减是不争的事实。另一方面，改 革开放之后国内经济迅速发展对高质量金融服务的迫切需求是四大商业银行改 革的内在推动力，尤其是中小企业迅速发展中的资金需求对银行的信贷能力提出 更高的要求。在这种内在兼需的形势之下，四大商业银行的改革势在必行。从2 0 0 4 年开始，我国陆续对四大商业银行进行股份制改造，力图使其具备与世界接轨的 公司治理的标准形式。 2 2 改制上市后股东构成概况 2 0 0 4 年8 月2 6 日，中国银行整体改制为股份制商业银行，完整承继中国银 行的资产和负债。先后引进r b sc h i n a 、瑞士银行、亚洲开发银行等投资者。2 0 0 6 年5 月，中国银行成功发行了2 9 ，4 0 3 ，8 7 8 ，0 0 0 股h 股普通股并于2 0 0 6 年6 月1 日在香港联合交易所上市交易。9 中国银行的三大股东分别为：中央汇金公司 ( 6 7 5 3 ) 、香港中央结算代理人有限公司( 2 7 9 3 ) 、l ik as h i n g ( 1 2 1 ) 。1 u 工商银行于2 0 0 5 年1 0 月2 8 日从一家国有商业银行整体改制成一家股份有 限公司，财政部和汇金公司担任发起人，正式更名为中国工商银行股份有限公司， 8 周仲飞：入世过渡期后中国外资银行法， 上海财经大学出版社，2 0 0 8 年1 0 月，第1 版，第4 页。 9 h t t p ：s t o e k d a t a , s t o e k h e x u n c o m 2 0 0 9 _ g s g k _ 6 0 1 9 8 8 s h t m l 最后访问时间2 0 1 0 年1 2 月2 0 日。 1 0 h t t p ：s t o c k d a t a s t o c k h e x u n c o m 2 0 0 9 _ s d g d _ 6 0 1 9 8 8 s h t m l 最后访问时间2 0 1 0 年1 2 月2 0 日。 2 0 0 6 年4 月，高盛集团有限公司( t h eg o l d m a ns a c h sg r o u p ，i n e ，或称高盛集团) 、 安联保险集团( a l l i a n z g r o u p ，或称安联集团) 、美国运通公司( a m e r i c a ne x p r e s s c o m p a n y ，或称美国运通) 分别认购工行a 股发行和h 股发行前已发行股份的 5 7 5 0 6 、2 2 4 5 2 和0 4 4 5 4 。2 0 0 6 年6 月，社保基金理事会也认购了工行a 股发行和h 股发行前已发行股份的4 9 9 9 6 。1 1 工商银行的五大股东为别为中央 汇金公司( 3 5 4 2 ) ，财政部( 3 5 3 3 ) 、香港中央结算代理人有限公司( 2 0 5 1 ) 、 高盛集团( 3 9 5 ) 、美国运通( 0 1 9 ) 1 2 。 2 0 0 4 年9 月1 4 日，银监会以中国银行业监督管理委员会关于中国建设银 行重组改制设立中国建设银行股份有限公司的批复批准原建行以分立的方式进 行重组，设立中国建设银行股份有限公司。汇金公司与中国建投分别拥有本行 8 5 2 3 和1 0 6 5 的股份。国家电网、宝钢集团和长江电力作为建行的发起人，以 现金方式分别出资人民币3 0 亿元、人民币3 0 亿元和人民币2 0 亿元，分别拥有 1 5 5 、1 5 5 和1 0 3 的股份。同时美国银行和富登金融于2 0 0 5 年8 月2 9 日，分别出资2 5 0 0 亿美元和1 4 6 6 亿美元向汇金公司购入1 7 ，4 8 2 ，2 0 9 ，3 4 6 和 9 , 9 0 5 ，7 4 2 ，7 5 0 股，分别占本行h 股发行前已发行股份的9 0 0 和5 1 0 。改 制上市后的建设银行的五大股东分别为：中央汇金公司( 5 7 0 9 ) 、香港中央结 算公司( 1 9 0 5 ) 、美国银行公司( 1 0 9 5 ) 、富登金融控股私人公司( 5 5 6 ) 、 宝钢集团公司( 1 4 1 ) 。1 4 作为最后上市的中国农业银行的改制上市方式和股东构成情况和前述银行 存在异曲同工之处：2 0 0 9 年1 月1 3 日，银监会批准农行改制为中国农业银行股 份有限公司，财政部、中央汇金公司、社保基金理事会所持股份的比例分别约为 4 8 1 5 、4 8 1 5 、3 7 0 。”上市后的农业银行的三大股东分别为中央汇金公司 ( 4 4 4 8 ) 、财政部( 4 4 1 2 ) 、全国社会保障基金理事会( 3 7 9 ) 。1 6 改革后的四大商业银行依法设立了股东会、董事会和监事会等公司治理机 构，同时在股东董事、外部董事和独立董事、薪酬制度、透明度等很多方面进行 h t t p ：s t o c k d a t a s t o c k h e x u n c o m 2 0 0 9g s g k _ 6 0 1 3 9 8 s h t m l 最后访问时间2 0 1 0 年1 2 月2 0 日。 1 2 h t t p ：s t o c k d a t a s t o c k h e x u n c o m 2 0 0 9 _ s d g d6 0 1 3 9 8 s h t m l 最后访问时间2 0 1 0 年1 2 月2 0e l 。 ”h t t p ：s t o c k d a t a s t o c k h e x u n c o m 2 0 0 9g s g k _ 6 0 1 9 3 9 s h t m l 最后访问时间2 0 1 0 年1 2 月2 0e 1 。 hh t t p ：s t o c k d a t a s t o c k h e x u n c o m 2 0 0 9 s d g d6 019 3 9 s h t m l 最后访问时间2 0 10 年1 2 月2 0 日。 ”h t t p ：s t o c k d a t a s t o c k h e x u n c o m 2 0 0 9g s g k _ 6 0 1 2 8 8 s h t m l 最后访问时间2 0 1 0 年1 2 月2 0 日。 佰h t t p ：s t o c k d a t a s t o c k h e x u n c o r n 2 0 0 9s d g d _ 6 0 1 2 8 8 s h t m l 最后访问时间2 0 1 0 年1 2 月2 0e l 。 4 探索，r ，这是我国银行公司治理中具有里程碑意义的改革。在投资银行业务中， 一般把持有3 5 的股份作为控股股东或者一致行动人对银行强有力控制的一个标 准。因为作为要约收购标准的3 0 的持股比例已经可以构成对银行的较有效的控 制，而比3 0 更高的3 5 的股权比例则可以视为对银行强有力控制的标准。1 8 总 结上述改制成果可以看出，汇金公司和财政部控制了四大银行的主要股份，持股 比例远远超过了5 0 。四大商业银行拥有的标签从国有银行( 国有公司) 转变为 国家控股的商业银行，即国有控股公司。所谓国有控股公司是指因国家出资占公 司股票总数的多数而使国家出资人成为控股股东的公司。从控股股东对公司股份 的控制状况来看，可以分为绝对控股和相对控股，绝对控股是指控股股东持有公 司半数以上的股份。因此，四大商业银行改制之后可以定性为国家绝对控股的商 业银行。 1 7 张兴胜、胡婕：国有商业银行整体嬗变：2 0 0 5 年银行业改革盘点之一中国经济时报，2 0 0 5 年1 2 月2 4 日。 1 8 赵勇：商业银行法人治理研究，中国金融出版社，2 0 1 0 年6 月，第1 版，第1 7 1 页。 第3 章国家控股四大商业银行中国有股东权利的行使主体 3 1 国有股东权利行使主体的界定 根据企业国有资产法第3 条、第4 条的规定可知，在我国，国有资产实 质上是归属于全国人民的，但是让全国人民对国有资产行使所有权不具有现实可 能性。国务院以及各级人民政府就成为国有资产所有者的代表，即实行出资人职 责分级代表制度。根据该法第1 1 条的规定，政府可以授权其他的机构部门履行 出资人的职责，具体授权的机构为国有资产监督管理机构。根据该法第1 3 条的 规定，履行出资人职责的国有资产监督管理机构可以委派股东代表参加国家资本 控股公司召开的股东会会议，按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表 决权。通过委托模式和授权机制，国有资产所有者的权利由委派的股东代表在国 有资产监督管理机构的指示下行使，其行使的国有资产所有者的权利即全国人民 对国家出资企业享有的股东权利。 企业国有资产法规定的委托授权模式在四大商业银行中的运作状况为： 国家设立国有资产监督管理委员会对投资到四大商业银行中的资产加以管理，同 时国家出资设立中央汇金投资有限责任公司。中央汇金公司持有四大商业银行的 股份将近5 0 ，因而成为四大商业银行的最大股东。中央汇金公司根据国务院授 权，对国有重点金融企业进行股权投资，以出资额为限代表国家依法对国有重点 金融企业行使出资人权利和履行出资人义务，实现国有金融资产保值增值。中央 汇金公司不开展其他任何商业性经营活动，不干预其控股的国有重点金融企业的 日常经营活动。1 9 这种授权经营的结构模式与意大利的国有企业结构模式有些许 类似。意大利的国有企业结构模式被很多国家所称赞。该模式分为三个层次：最 高层是由国会国有控股公司管理常设委员会、政府部级经济计划委员会和国家参 与部三大机构组成的国家管理层，中间层是作为中间管理机构的国有控股公司， 他们作为特殊的公司法人，是国家参与国有企业管理体制中最重要的组成机构， 承担了绝大部分国有资产管理工作；最底层是众多的国家参与制国有企业。2 0 汇 金公司的作用和地位类似于意大利中间层国有控股公司。这说明国务院采取设立 汇金公司代表国家履行出资人的职责的做法与国际上先进的国有企业的治理模 1 9 h 鲤；丛塑盟虹i j i 塾：i 珏兰型垒坠螋地型垒垃坠地卫鲤8 ：b 地! 量后边间吐回2 q ! ! 生三且! 日。 2 0 刘士余主编、刘元吴祖鸿副主编：股份制商业银行公司治理相关法规释义，中国金融出版社，2 0 0 3 年6 月，第l 版第1 4 4 页。 6 式存在异曲同工之处。 中央汇金公司国有股东权利行使主体的地位亦可以通过考察四大商业银行 的监管机构得出：中国人民银行作为我国的中央银行，通过制定实行货币政策、 监管金融市场行使金融稳定的监管职能；银监会作为我国的银行监督管理机构行 使行政和资本的监管职能；财政部行使财务监管职能；汇金公司代表国家行使股 东权利。2 1 3 2 中央汇金公司 2 0 0 4 年8 月，国务院国有独资商业银行改革领导小组对媒体公开的中央汇金 公司的角色是国务院批准设立的国有独资投资控股公司，主要职能是代表国家对 四大商业银行行使出资人的权利和义务，支持其完善公司治理结构，保证国家注 资的安全并获得合理的投资回报，公司不从事其他任何商业性经营活动。在工商 登记中，中央汇金公司是财政部拥有的独资公司，所有注册资本为财政部出资， 财政部是汇金公司的名义股东，中央汇金公司在隶属关系上归国务院国有独资商 业银行改革领导小组指挥。2 2 在中央汇金公司成立之初，董事会的成员大部分来 自财政部、人民银行、外汇管理局和证监会，监事会主要以财政部的官员为主， 中央汇金公司在外部接受国家有关部门的审计。2 3 目前汇金公司来自政府的人员 编制已经脱离公务员的身份。 中央汇金公司具有双重的身份。其作为一家拥有企业法人资格的独立公司， 应该拥有自身的自主权，其相关管理部门享有对公司董事监事的任命权和检查 权，其日常经营和具体事务不应当受到行政干预，其在投资决策和资金使用等方 面也应享有自主权。同时中央汇金公司还是四大商业银行的最大股东，按照公司 治理最基本原则，其在四大商业银行中应当享有股东权利，应保障四大商业行的 经营自主权，这和国家设立中央汇金公司最初出发点是一致的。作为四大商业银 行的控股股东，其对控股的公司进行的管理在性质上属于股权管理而非行政管 理，管理的对象是资产而非企业。行使股权是其管理方式的核心，即向控股银行 派出董事、监事，监管其所派出的董事、监事和其他高级管理人员，建立有效的 激励约束机制；在对所派出人员的履职情况和业绩进行评价和考核的基础上，对 2 1 h 塑；丛垒i 蛀瑙血：q 型五星型2 q 2 鱼2 2 ：b 地量蜃边回盟闷2 q ! ! 生三目! 日。 2 2 钟加勇：汇金扩杖：一统天下? ，商务周刊，2 0 0 5 年1 0 月5 日。 2 3 史焕平、熊春红：论中央汇金投资公司的职能、性质和未来发展，华东交通大学学报第3 卷，2 0 0 6 年 第6 期。 7 有关人员进行任用、调整和更换：对所控股的银行的重大事项通过股东大会表决 发表意见；行使股东的查阅权质询权等对银行进行监督；还对银行董事侵害股东 利益的行为享有提起民事诉讼的权利。2 4 2 4 黎四喜：金融监管法律问题研究以银行法为分析的中心，法律出版社，2 0 0 7 年l o 月，第l 版，第1 1 4 页。 第4 章国家控股四大商业银行国有股东权利缺失造成国有 资产所有者缺位 4 1 公司股东的基本权利 股东作为公司的投资者和所有者，其对公司享有的权利具有根本性。在其他 合法债权得到满足之后，股东拥有公司所有剩余财产。股东是公司任何成功的最 终受益者，同时也对公司的任何损失在有限范围内承担责任，因此股东是公司的 最终权利人。2 5 我国公司法第4 条规定，公司股东对公司依法享有资产收益 权、参与重大决策权和选择管理者等权利。 资产收益权。资产收益权即股利分配权，这一权利是股东享有的核心权利。 出资人向公司出资的主要目的是为了获取利益。在四大商业银行中，履行出资人 职责的机构代表本级人民政府对四大商业银行获得经济利益的权利体现为一种 收益权，进而实现国有资产的保值增值。这种权利主要体现为在四大商业银行运 营中分配股利的权利。 参与重大决策权。参与重大决策是公司股东对公司享有的重要权利之一。其 能够参与决策的方面很广，包括决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换董 事监事，审批审议董事会监事会的报告等，对公司合并分立解散或者变更公司形 式作出决议，修改公司章程等等。2 6 具体到四大商业银行中，这种参与重大决策 的权利更多的体现为决定公司的经营投资计划，选举更换董事监事等。至于公司 法中提及的对公司合并分立解散以及变更公司形式的权利，由于四大商业银行在 整个金融体系中的特殊地位以及银行本身的特殊作用，股东在四大商业银行中行 使这种权利的机率比较小。 选择管理者的权利。企业的管理者是企业日常经营活动的主要策划者和实施 人员，是股东、董事会的左膀右臂。因此选举出有能力的、合适的管理者来具体 负责公司的运营从而实现公司盈利，进一步实现资产收益权对公司的股东就有非 常重要的意义。 2 5 【加拿大】布莱思r 柴芬斯，林华伟译：公司法：理论、结构与运作，法律出版社，牛津法学教科书 论丛，第5 6 页。 2 6 钱卫清鲁哈达主编企业国有资产法条文释义与典型案例中国法制出版社2 0 0 9 年3 月第l 版5 0 页。 9 从国际银行公司治理的角度考察，巴塞尔银行监管委员会修订后的健全银 行的公司治理将董事会作为公司治理的核心，突出强调董事会在战略、银行价 值、明确责任归属和实施监督方面的职责。2 7 该委员会在发布的加强银行公司 治理中的界定，银行公司治理是指“涉及董事会和高级管理层控制各个机构的 业务及经营各项事务的方式，这些方式将影响银行如何制定公司目标，管理日常 的业务运作，履行对股东的责任义务并重视其他被认可的利益相关者的利益。确 保银行经营活动和日常行为符合安全稳健经营的要求并遵循相关法律和监管规 定，以及保护存款人的利益 。2 8 从以上论述可以看出，董事等高级管理层在银行 公司治理中的重要作用，对上要对股东负责，对下参与公司重大事项的决策，同 时间接对公共利益承担责任，银行董事和其他高级管理层的有效任命关系到银行 运营是否可以实现国有资产的保值增值，关系到对银行存款的保护以及银行承担 社会公共责任的实现。 4 2 国家控股四大商业银行国有股东权利的缺失 作为国有股东代表的中央汇金公司本身的运行是否能够排除管理部门的不 当控制，其内部治理结构是否规范，经营管理者是否能够消除行政色彩，则直接 影响其能否实现公司化运行和效率，能否充分行使股东代表享有的权利。同时， 公司股东在公司中真正行使所有权并承担相应的义务和责任，主要体现为选拔优 秀的经营管理者并提够足够的约束和激励，这也是股东能够有效影响公司治理的 核心。但是在四大商业银行中中央汇金公司并没有充分行使国有股东的权利。权 利的不充分行使主要体现在人事任免权的缺失上。 根据企业国有资产法第2 2 条的规定，履行出资人职责的机构具有向国 有资本控股公司的股东会、股东大会提出董事监事人选的权利，这条规定与我国 公司法第3 8 条规定的股东会具有选举和更换非由职工代表担任的董事监事 的权利相一致。因为履行出资人职责的机构( 中央汇金公司) 实质扮演的是国有 资产所有者即股东的角色。 根据公司法第5 0 条的规定，有限责任公司的经理由董事会决定聘任或 者解聘，经理对董事会负责。在大多数公司中控制和领导公司事物的法律权威是 2 7 赵勇：商业银行法人治理研究，中国金融出版社，2 0 1 0 年6 月，第l 版，第1 7 9 页。 船王红一： 银行公司治理研究中国国有银行改革的法律路径，法律出版社，2 0 0 8 年l o 月，第l 版，第3 页。 l o 被授予董事会的，但是董事会通常会把他们的一部分法律权利委托给管理层。2 9 经 理是公司管理层中的重要组成部分，经理是处于公司决策阶梯结构顶点的中央组 织者，他们确定企业的未来和做出关键的策略和行政决定，这意味着他们决定公 司努力开发的市场、公司提供的产品和制定公司基本组织结构。经理作为公司的 高级管理人员，其主要负责公司的日常经营活动，高级管理人员享有自主权的大 小在很大程度上体现着银行自主经营程度的大小。 2 0 0 5 年5 月1 9 日发布的o e c d 国有企业治理指引指出，国有企业公司 治理面临两大挑战“一是要在使国家积极行使股东权与避免对公司进行政治干预 之间寻求平衡，另一个是要确保能够使私人企业和国有企业公平竞争的市场存 在，并且政府在行使监管权力时不扭曲竞争”3 0 通过统计四大商业银行高级管理层的构成可以发现，其董事会的成员多数源 于国家的任命，而不是股东中央汇金公司在行使建议权。汇金公司主要领导的构 成和四大商业银行高级管理层的主要人员存在一定的重合性。高级管理层的独立 性被削弱。其主要表现可以总结为：一是国有资产出资人的人事业绩考核和决策 等职能分散在多个监管机构，与监管者职能划分不清晰，出资人与监管人身份混 淆，二是国有银行经营管理者与出资人身份混淆，溃任不清。改革后，所有者代 表，监管者与经营者仍然存在角色冲突的问题。我国至至今还没有一个部门能完 整的行使国有资产所有者应当具有的人事管理、资产处置和收益等权利。孔 公司法第1 9 条规定：在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中 国共产党的组织，开展党的互动，公司应当为党组织的活动提供必要的条件。” 党组织属于公司内部的政治组织，而不是公司治理的独立权利主体，公司的决策 权属于董事会。作为保证监督党和国家的方针政策在企业贯彻执行的政治组织， 党组织在国家控股的银行中所发挥主要是政治核心作用，是在重大问题上的把关 定向。 改制上市后的四大商业银行具有由董事会、监事会、高级管理层构成的公司 治理的基本框架，除此之外，还有党组织的制度安排，而且与董事会监事会的构 2 9 【加拿大】布莱恩r 柴芬斯，林华伟译：公司法：理论、结构与运作，法律出版社， 牛津法学教科书 论丛，第1 2 5 页。 3 0 o e c dg u i d e l i n e so nc o r p o r a t eg o v e n c a n c eo f s a t e - o w n e de n t e r p r i s e 。 h t t p ：w w w o e c d o r g d a t a o e c d 4 6 5 1 3 4 8 0 3 2 1 1 p d f 最后访问时间2 0 1 0 年1 2 月2 0 日。 3 1 黎四喜：金融监管法律问题研究以银行法为分析的中心，法律出版社，2 0 0 7 年1 0 月，第l 版，第1 页。 成人员存在重合性。这两种制度的协调运行关系到党组织在公司中的政策导向作 用是否能够有效发挥和公司治理效率是否能够切实提高。然而实际运行层面存在 的问题是很突出的。 党组织的垂直领导体制与公司治理中的制衡约束机制共存可能存在衍生冲 突。董事长行长，监事长在党内所担任的职务存在垂直领导关系，这对以制衡为 核心的公司治理原则可能产生影响。董事会和党委会在决策上的职责边界难以明 确区分。经营管理层面的决策事项，管理层在董事会授权的范围内按照董事会的 决策开展工作；由党委决定的事项，管理层向党委提出报告。但是在具体操作中， 董事会和党委会的决策事项往往存在交叉和冲突，从而降低治理效率。党的组织 制度与董事会议事规则隐藏冲突，党委委员董事在党纪与法律之间可能出现难以 平衡的问题，个人服从组织，少数服从多数是党的基本组织原则，而董事会强调 的是专业判断，要求董事亲自行使赋予的酌量处理权，这就有可能产生矛盾：党 委委员董事若在董事会上发表不同于党委会决议的个人意见属于违反组织纪律， 不发表个人意见则可能要承担法律责任。3 2 四大商业银行中高级管理层的任命模式和党组织制度与董事会制度之间的 衍生冲突在四大商业银行的公司治理中很容易导致出现“国有资产所有者的缺 位 ，既缺乏真正意义上关心银行效率并为之负责的出资人或者能够对银行经营 者进行有效控制的国有股东代表。 4 3 国有股东权利缺失易形成国有资产所有者缺位 国有资产所有者缺位并不是指资产所有者在形式上的欠缺和不完善。经过改 制上市的四大商业银行，合理完整地引进公司治理模式，初步具备完整的公司治 理结构。国有资产所有者缺位问题存在于被委派的股东代表实质扮演双重的角 色，即是宏观经济层面的国家经济管理者，也是微观经济层面的四大商业银行的 股东。在双重角色的扮演过程中，国有资产股东代表注重实现国家对经济进行宏 观层面的监督管理职能，忽视了微观层面的所有者权利的行使。这是国有资产所 有者缺位的实质体现。在公司治理中，监管者和所有者的身份并不是不可以合二 为一的，但是一般公司治理中，如果股东同时作为监管者，无论其行使股东权还 是扮演监管者的角色，其最终目标都是公司的盈利。在国家控股的商业银行中， 作为四大商业银行最大股东的国家，其行使股东权利的最终也是最重要的目的是 3 2 杨达远：国有商业银行公司治理中党委组织作用的问题研究，福建金融，2 0 0 9 年第1 2 期。 1 2 实现对银行业的监督管理，进而实现对宏观经济调整，实现政府的公共管理职能。 这与公司治理的目标是不一致的，而且对四大商业银行在竞争日益激烈的国际金 融市场上竞争力的影响是显而易见的。 第5 章国家控股四大商业银行中出现国有资产所有者缺位 现象的原因以及导致的后果 5 1 出现国有资产所有者缺位现象的原因 5 1 1 借鉴他国银行治理模式中出现南橘北枳的现象 四大商业银行运营管理模式和新加坡淡马锡模式存在很大相似性，中央汇金 公司设立之初对四大商业银行进行注资也是参考了新加坡的国有资产在银行中 的管理模式，即淡马锡模式。 淡马锡控股公司是根据新加坡公司法于1 9 7 4 年设立的投资公司，拥有 2 0 家大型与“政府有联系的企业 的股份，从金融领域角度看，淡马锡公司