硕士学位论文-造船合同的违约救济与赔偿法律制度研究.doc

造船合同的违约救济与赔偿法律制度研究摘 要中国船舶工业行业协会在2010年2月3日发布的2009年全国船舶工业经济运行分析显示：2009年我国船舶工业逆势而上，造船完工量达42,430,000载重吨，同比增长47%，占世界船舶市场份额进一步提升，承接新船订单量超过韩国位居世界第一。但是，我国整个船舶建造行业在法律研究和实务操作上还存在着许多漏洞，海商法理论界中对船舶建造合同的研究也相对比较薄弱，制约着我国航运业的发展。在此背景下，笔者运用分析比较研究以及理论联系实际的方法，对造船合同中的违约救济与赔偿法律制度进行研究，希望能有所成果和突破。鉴于在国际造船合同中，合同当事人一般约定适用英国法，以及SAJ格式文本在我国造船行业的广泛适用性，本文在写作中，以SAJ格式文本为蓝本，结合国际造船业的实践，主要分析探讨了英国法下船舶建造方和船东在国际造船合同中的法律地位和救济方式。按研究内容的着重点不同，本文一共分为四章。第一章围绕着造船合同的法律性质展开，介绍了各国法律对造船合同的定性问题，对如何认定中国法下造船合同的法律性质提出了自己的看法，认为根据建造船舶所需主要原材料以及设备的提供者的不同来划分造船合同的法律性质更为妥当。第二章根据英国法和我国的合同法，并结合SAJ格式文本，分析了实践中船舶建造方和船东的各种违约形态，论述了建造方和船东面对各种违约行为可以采取的法律救济方式。第三章研究了救济方式中的损害赔偿这一最重要最复杂的救济措施，分析了造船合同中的议定赔偿制度和英国法下的损害赔偿制度，对主要国家立法中关于损害赔偿的原则、范围及计算方法等规定进行了比较。对我国造船合同损害赔偿制度的完善，提出了自己的建议。第四章则着重探讨了我国船舶建造方目前在国际造船合同中的违约救济现状，针对现实中存在的问题，提倡从树立正确的违约救济观念，加强对适用法律和先例的了解，大力培养适任的法律人才，选择适当的纠纷解决地点，积极履行合同权利这五个方面入手，有利地保障我国造船企业的健康发展。关键词：造船合同，违约救济，损害赔偿ABSTRACT The Nation Shipbuilding Industry Economy Movement Analysis in 2009 issued by China Shipbuilding Industry Profession Association in February 3, 2010 shows that in 2009 our countrys shipbuilding industry still keeps growing against the dilemma, and the shipbuilding completion quantity amounts to 42,430,000 deadweight tonnage with a growth of 47% compared to the same period. Our shipbuilding industry further promotes its market share in the world ship market, and the newly accepted ship order volume has surpassed South Korea to be the first in the world. But, our countrys entire shipbuilding industry also has many loopholes in the legal research and the practice operation. Besides, the maritime law theorists research on the shipbuilding contract is also quite weak, which restricts the development of our shipping industry. Under this background, the author studies on remedies for breach of contract and compensation system in shipbuilding contract by utilizing the research methods of analysis and comparison as well as combination of theory and reality. The author hopes to reach some achievements and get the breakthrough. In view of the facts that contracting parties generally agree to be governed by the English Law in the international shipbuilding contract, and the SAJ form is widely used in our countrys shipbuilding industry, taking the SAJ form as the model and combining the international shipbuilding industry practice, this article analyzes and discusses the legal status and the remedies of the ship construction party and ship owners in international shipbuilding contract under the English law.This article can be divided into four chapters according to the objectives:The 1st chapter, discussing the shipbuilding contracts legal nature, introduces the legal nature of the shipbuilding contract under various countries law, and puts forward my view on how to judge the legal nature of shipbuilding contract under Chinese Law. I hold the view that the legal nature of shipbuilding contract according to the main raw material and equipment providers will be more appropriate. According to the English law and China Law of contract as well as the SAJ form, the 2nd chapter analyzes the breach of contract behavior of the ship construction party and ship owners in international shipbuilding contract in the practice, and discusses the remedies which the ship construction party and ship owners could take when facing the breach of contract.The 3rd chapter studies the damage compensation which is the most important and complex remedy. The analyses of the liquidated damage system in the shipbuilding contract and the English laws damage compensation system as well as the comparison of the major countrys legislation about damage compensating principles, scopes and computational methods are all included in this chapter. I also put forward my proposal on damage compensation system of our countrys shipbuilding contract. The 4th chapter discusses the present situation of our countrys ship construction parties in the remedies for breach of international shipbuilding contract. Finally I make five suggestions to the problem in the reality: sets up the correct idea of remedies for breach of contract, strengthens the understanding to the applicable legislation and precedent, fosters professional legal talented person, chooses the suitable place to solve the dispute, fulfills contract right, safeguarding our country shipbuilding enterprises healthy development.LinFei (International Law)Directed by Professor Yao HongxiuKEYWORDS: shipbuilding contract, remedies for breach of contract, damage compensation目 录引 言1第一章 造船合同的法律性质2第一节 造船合同的含义2第二节 造船合同的法律性质分析3一、英国的观点3二、日本的观点3三、德国和我国台湾地区的观点4四、我国的观点4五、个人的观点5第二章 造船合同中违约救济的理论基础9第一节 造船合同中的违约形态分析9一、违约行为构成9二、违约形式10三、造船合同中的违约形态12第二节 造船合同中的违约救济方式16一、一般合同中的违约救济方式16二、造船合同中船东违约后的救济方式19三、造船合同中建造方违约后的救济方式24第三章 造船合同中损害赔偿的理论基础30第一节 造船合同中的议定赔偿30一、议定赔偿概述30二、针对议定赔偿的抗辩31第二节 造船合同中的损害赔偿32一、违约损害赔偿的范围32二、违约损害赔偿的限制规则34三、违约损害赔偿数额的计算37四、对我国造船合同中损害赔偿制度的建议39第四章 我国船舶建造方的违约救济对策41第一节 我国建造方在国际造船合同中的违约救济现状41一、救济意识薄弱41二、对救济概念普遍存在认识模糊甚至错误的现象41三、对英国法下的救济方式不熟悉42四、缺乏专门的法律人才42第二节 我国建造方在国际造船合同中的违约救济对策43一、树立正确的违约救济观念43二、加强对适用法律和先例的了解43三、大力培养专业法律人才44四、选择适当的纠纷解决地点44五、积极履行合同权利44结 论46参考文献47致 谢4950引 言近年来世界航运业蓬勃发展，我国的造船企业也抓住了市场机遇，不断发展壮大，在国际船舶造船市场中占有一席之地。英国克拉克松研究公司的调查数据显示：2007年我国在新造船舶吨位方面就已经超过日本和韩国，成为世界第一。但是在成为一个造船大国的同时，与日本、韩国和欧洲的造船企业相比，我国的船舶建造方参与国际市场竞争的时日尚短，经验不足，救济观念落后，不仅不懂在合同谈判时，尽量争取一些能够更好地保护自身利益的条款，甚至在纠纷发生，遭受损失后，也不知道该以何种方式来救济自身。尤其在金融危机爆发后，造船合同方面的纠纷增多，无论是船舶建造方还是船东都极易产生各种各样的违约行为，拒绝接船、延期交付、撤销订单成为普遍现象。通常在造船合同中双方一般会约定适用英国法，在这种背景下，如何界定英国法下的违约行为，如何对受害方进行救济，如何对损害进行赔偿，这些都是实践中的热点问题。而国内理论界对造船合同相关的法律研究却相对比较滞后，不仅相关的专著论文较少，从事这方面研究的学者和律师也不多，这种情况严重制约着我国造船业的发展。因此，本文对造船合同中的违约救济与赔偿法律制度进行的研究具有重要的理论价值和实践意义。造船合同的违约救济与赔偿法律制度是一个涉及领域广、内容相当复杂的法律制度，受篇幅所限，笔者不可能对所有相关内容进行一一研究。本文在对国内外相关立法进行初步比较分析后，以SAJ格式文本为主体，主要研究探讨了英国法下造船合同的违约救济与赔偿法律制度，兼论了我国法律对造船合同违约救济与赔偿制度的相关规定。其中穿插了不少国内外关于造船合同方面的典型案例分析，希望能够达到理论与实践相结合的目的，对我国的船舶建造方有所帮助。第一章 造船合同的法律性质 在对造船合同进行研究的时候，造船合同的法律性质是一个先决的问题。造船合同的定性不仅关系到双方当事人的权利和义务，还对造船合同的法律适用有极大的影响。第一节 造船合同的含义 造船合同即船舶建造合同，是指船舶建造人按双方签署规格书（Specification）与合同中约定的条件建造船舶，最终将建造完成的船舶交付买方，买方支付船舶价款的合同。 司玉琢，胡正良.新编海商法学.大连：大连海事大学出版社，2006.300造船合同的一方当事人为船舶建造方，即船厂；另一方当事人为船舶定造方，即船东。大多数的造船合同都是以一个标准格式文本为蓝本，在双方不断地谈判后修订完成的。标准格式文本的选择通常与建造方的住所地有很大关系，许多建造方不愿意使用他们所属的贸易联合会制订或推荐的标准格式文本以外的合同文本。由于日本造船业在国际造船市场上的强势地位，日本造船协会（Shipbuilding Association of Japan）制定的船舶建造合同(SAJ格式文本)是目前国际上使用率最高的格式文本，在东南亚地区被广泛使用。西欧造船人和修船人协会（Standard Shipbuilding Contract of the Association of European Shipbuilders and Ship Repairers）制定的船舶建造合同(AWES格式文本)是在欧洲经常使用的格式文本。我国国内船舶建造方在出口船舶中则经常使用中国船舶工业贸易公司（China Shipbuilding Trading Company Limited）制定的船舶建造合同(CSTC格式文本)。此外，还有波罗的海航运工会(BIMCO)在07年新推出的(NEWBUILDCON格式文本)以及美国商业部海事委员会制定的船舶建造合同(MARAD格式文本)和挪威造船协会(Association of Norwegian Marine Yards)制定的船舶建造合同，但在实践中这两种格式文本使用频率不高。近年来由于我国造船业的发展迅速，为了更好保护我国船舶建造方的利益，促进我国造船业的健康发展，中国海商法协会一直在积极草拟、酝酿推出中国标准造船合同。目前此标准合同已处于审核等待发布阶段。第二节 造船合同的法律性质分析合同的法律性质关系到合同的法律适用问题，而且对研究当事人权利义务有着极为重要的作用。在造船合同中，虽然是船舶建造方要向船东交付船舶，船东要向建造方支付合同约定的价款，但是相当部分合同内容与工程建造有关，当事人双方都要履行长期的合同义务，并承担重大的商业风险，这导致对合同性质的认定产生混乱。 Malcolm Clarke. Shipbuilding Contracts. 2nd edition. London: Lloyds of London Press,1992.258因此，各国的司法实践中，对于船舶建造合同的性质有着不同的观点：一、英国的观点 英国法下，一直视造船合同为买卖合同。在Reid v. Macbeth & Gray这个案子中，Davey勋爵这样说道：“(造船合同)就是这样一种合同，即购买船舶的合同。” (1904) AC 223此外，在McDougall v. Aeromarine of Emsworth Ltd. (1958) 2 Lloyds Rep.345案中，Diplock大法官这样解释：“虽然船舶建造合同从形式上看来是一份关于船舶建造的合同，但从法律上讲，它仍是货物买卖合同”，因此，“英国法律下造船合约是买卖合约，标的是将来的货物，以规格描述为准：Sale of Future Goods by Description”。 杨良宜.造船合约.大连：大连海事大学出版社，2008.89所以在英国，船舶建造合同适用的是1979年货物销售法（Sale of Goods Act 1979）和1994年修订本，其中有些规定是强制适用。但是，近年来的案例表明，英国法在这方面的观点有所发展。在Hyundai Heavy Industries Co., Ltd. v. Papadopoulos H.L. (1979) 1 Lloyds Rep.130一案中进一步明确了造船合同的性质，确立了“造船合同，尽管是属于买卖合同，但是同样具有承揽合同(Contract of Work and Materials)的某些特点” Benjamin. Sales of Goods.7th edition. London:Thomson Sweet & Maxwell,2008.41的原则。因为如果是简单地视造船合同为单纯的买卖合同，那么在英国法下难以解决合同已解除而船舶未建成的情况下，建造方要求保留己经支付的分期付款等问题。因为这些款项己经没有了对价，按照买卖合同的理论，建造方应当返还。与英国持类似观点的还有美国、法国、瑞典、挪威等国家。二、日本的观点在日本，主流观点偏向将船舶建造合同视为承揽合同。日本在国际海事委员会(CMI）所做的报告中阐述：“有关船舶建造合同性质的问题不需立法加以定义” 。目前通行的观点认为：除非建造己在签订合同前完成，否则属于加工承揽合同。根据日本民法典第五百五十九条的规定，买卖合同的法律原则同样适用于加工承揽合同，这是我们在日本民法典中找到的有关船舶建造合同的基本原则。 Cornmittee Maritime International (CMI). Shipbuilding Contracts of Japan持该种观点的国家还有意大利、希腊和葡萄牙等国。三、德国和我国台湾地区的观点 在德国，多数学者认为船舶建造合同具有双重性质。船舶建造合同一般被认定为承揽合同。德国在国际海事委员会(CMI)所作的报告中认为：“所谓船舶建造合同，是指由承揽方进行建造，并向买方交付建造物的合同，适用民法第六百五十一条。” Graeme Bowtle. Shipbuilding Contracts. Lloyds Maritime and Commercial Law Quarterly, Feb 1994 在建造人提供材料时，船舶建造合同是买卖与承揽的混合，适用有关买卖和承揽规定。在德国，此种情况适用德国民法典第六百五十一条的规定：“提供材料的承揽合同，承揽人负有提供材料完成工作的义务，应将完成的工作物交付与定作人，并使其取得所有权。对此种合同适用于买卖的规定。” 陈卫佐译.德国民法典.北京：法律出版社，2004.156该条款是德国法下判断由建造人提供材料的造船合同法律性质的依据。观点与德国相同的还有我国台湾地区。四、我国的观点我国法律中并没有对造船合同的法律性质做出直接的规定，理论界的传统观点通常将船舶建造合同视为承揽合同，但在实践中，船舶建造方大多在合同中约定将造船合同视为买卖合同。将造船合同视为承揽合同的法律依据主要有以下两点：依据一：造船合同符合合同法中所定义的承揽合同的表面特征。根据合同法二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照订做人的要求完成工作，交付工作成果，订做人给付报酬的合同。”传统观点认为：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、试验等工作，承揽合同中利用自己的智力、劳动、工作条件为他方完成工作成果的一方为承揽人，要求他人完成一定的工作，并接受工作成果的一方为定作人。承揽合同具有以下法律特征：第一，以完成物化工作成果为合同目的；第二，合同标的物具有特定性；第三，标的物交付前的一切风险由承揽人负担，定作人不负责；第四，合同的履行具有很强的协作性；第五，承揽人具有法定的留置权。 郭维毅.国际船舶建造合同中买方法律救济研究：学位论文.大连：大连海事大学，2008造船合同一般都是船舶建造方按船东的要求来建造船舶，最后由船舶建造方向船东交付建造完成的船舶，船东支付相应的报酬。这样看来，造船合同似乎很符合属于合同法中定义的关于承揽合同的特征。依据二：由海商法赋予船舶建造方的留置权，反推出船舶建造合同属于承揽合同。我国海商法第二十五条第二款规定：“前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。”而物权法第二百三十条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”由此可以推出留置权人所留置的财产应是债务人的财产，而不应是自己所有的财产，也就是可以认为海商法赋予船舶建造方留置权的同时也肯定了船舶买方对船舶的所有权，反推出造船合同应属于加工承揽合同。也有学者认为，船舶建造的过程可以分两个阶段：船舶建造阶段和船舶交付阶段。这两个阶段以船舶的移交为分界点。在船舶建造阶段，建造方的主要义务是根据定作方的要求建造船舶，定作方的主要义务是根据造船合同提供材料、机器和设备以及资金。双方的权利义务具有很明显的加工承揽合同的性质。在船舶交付阶段，建造方的主要义务是根据合同约定的时间和地点交付约定的、符合合同要求的船舶；而定作方的主要义务是交付货款和接受船舶，这个阶段具有明显的买卖合同的性质。 吴伟彬.建造中船舶所有权制度研究：学位论文.上海：上海海事大学，2004因此，整个造船合同可以看作是加工承揽合同和买卖合同的结合。虽然法理上学者对于船舶建造合同的法律性质有着不同的争议，但是实践中我国船舶建造方出口船舶大多采用的是以中国船舶工业贸易公司(CSTC)制定的造船合同（CSTC格式文本）。该合同文本中将船舶建造合同定性为买卖合同，且约定适用英国法，在我国对于造船合同的性质没有强制性规定的情况下，合同中双方的约定是有效的，因此，我国船舶出口中的多数造船合同应该认为是买卖合同。五、个人的观点通过上述对各国观点的分析研究，笔者也对造船合同的法律性质也有了些自己的见解。 （一）区分造船合同法律性质的意义将造船合同的法律性质定为买卖合同或承揽合同将涉及到以下几个问题：1.涉及船舶建造方所享有的所有利。如果将造船合同认定为买卖合同，那么船舶建造方对于船舶享有所有权或者处分权。而如果将造船合同认定为承揽合同，那么承揽人只享有留置权。合同法第二百六四条规定：“定做人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作享有留置权，但当事人另有约定的除外”和海商法第二十五条第二款的规定“造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”此外，物权法第二百三十条的规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置己经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”而承揽人拥有留置权的前提是他合法占有定做人或者船东的动产，即船舶。所以从现有的法律可推出，船东对建造中的船舶和新建船舶享有所有权。但是这样定性会给我国的船舶建造方带来极大的风险。“金沧”轮案可以很好的证明这一点。1993年原告大连海运公司与被告天津新港船舶建造方签订了“金沧”轮的建造合同。原告拖欠被告进度款，被告在多次催告无效的情况下，宣布解除合同，并与外商签约将金沧轮改造后更名给外商。原告诉至天津海事法院，主张金沧轮归其所有并要求赔偿损失。审理中，原告指出合同性质是以完成一定工作成果为标的的加工承揽合同，根据当时民法通则第八十九条第四款，经济合同法第十九条第四款，原告对金沧轮拥有所有权，被告仅在以届交船期但原告未履约的情况下享有留置权，且留置权后6个月内原告仍不履约时才可处置该物。在交船日期未到前，被告无权解除合同，更无权将金沧轮卖与他人。 张琳.建造中的船舶的所有权问题.北大法律信息网，2002最后在有关国家机关的协调和法院的支持下，双方就此案达成了调解。如果此案没有达成和解，最后的结果，我们也是可以预料到的，建造方显然对船舶没有所有权，对船舶的转卖属于无权处分，无法向外商交付船舶而不得不承担违约的责任。2.涉及案件的管辖权问题。如果将造船合同认定为买卖合同，那么则适用最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定，具体条文如下：“一、当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。三、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。”如果将造船合同认定为承揽合同，那么根据最高人民法院关于适用的若干问题的意见的第二十条：“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。如果合同没有实际履行，当事人双方又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖，合同约定的履行地法院无管辖权。”所以可以看出，承揽合同以加工地即船舶建造方所在地为主要管辖地，而买卖合同则主要以约定的交货地点来确定管辖地。3.涉及当事人举证的分配。按照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。不同的合同纠纷对当事人举证责任的要求是有区别的。承揽合同要求定做人举证证明其按照合同约定提供了相应的技术要求或者材料，并且按照约定时间验收、接受加工成果，支付一定的报酬或者材料费用；承揽人即造船舶建造方要举证证明其是按照定做人的技术要求保质保量地在约定的时间内完成了加工成果。买卖合同只要求卖方即造船舶建造方提供证据证明交付的标的物符合约定的质量要求，在约定的时间内交付相应数量的标的物即可，而买方则要举证证明收货后其按时支付货款。 黄中适.论造船合同的订立及履行：学位论文.上海：上海海事大学，2007（二）按造船所需的原材料和设备由谁提供来确定造船合同的性质笔者认为，船舶建造合同的性质不能一概而论，把造船合同简单地归于承揽合同或者买卖合同都不能解决司法实践中存在的问题。因此倾向于根据建造船舶所需主要原材料以及设备的提供者的不同，分为两种情况来进行分析：当船东提供建造船舶所需的主要原材料或者设备，建造方完全按船东的要求来设计和建造船舶时，造船合同应被认定为承揽合同；当船舶建造方自己提供建造船舶所需的主要原材料或者设备时，造船合同应被认定为买卖合同。 同脚注11具体理由如下：1.从合同的标的来分析。当船东提供建造船舶所需的主要原材料或者设备，并且是按照船东的要求建造船舶时，船舶建造方向船东提供的主要是自己的劳务和技术，在这种情况下，认为合同的标的是船舶建造方提供的劳务和技术显然更为合理。当船舶建造方自己购买建造船舶所需的主要原材料或者设备来建造船舶时，合同的标的是船舶。而承揽合同中的标的是劳务，买卖合同中的标的是物，这样划分显然符合有名合同的分类。2.从船东支付的价款来分析。在造船合同中，船东支付给船舶建造方的价款称为船价。而在承揽合同中，定作人向承揽人支付的报酬，是承揽人劳务的对价，而不是工作成果的对价。在船东提供建造船舶所需的主要原材料或者设备的情况下，把向建造方支付的价款认定为劳务报酬是有道理的，但是在船舶建造方自己购买建造船舶所需的主要原材料或者设备时，把船东向建造方支付的价款认定为劳务报酬显然是说不通，因为合同中通常会约定有价格浮动条款，船东所支付的价款会随着造船成本的增减而变化。3.从双方权利义务的划分上来分析。我国的法律体系认为：动产所有权转移须以交付标的物为必要条件，不动产所有权的转移以登记为必要条件。但是这不妨碍当事人双方对所有权的转移有另外的约定。民法通则第七十二条第二款规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”而合同法也在第一百三十三条就买卖中所有权的转移做出了规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，在船舶建造方自己购买建造船舶所需的主要原材料或者设备的时，把船舶建造合同认定为买卖合同，是符合法律规定的，有利于实践操作，也有利于更好地划分建造方和买方的权利义务关系。另外，对于海商法第二十五条第二款，它只适用于合同双方事先在造船合同中约定船舶的所有权属于船东或者是清包合同的情况下，并不是普遍适用的，以海商法赋予建造方留置权来推出我国法律肯定了船东对船舶具有所有权，从而认为船舶建造合同属于加工承揽合同的推理显然是不成立的，因为该条款的适用具有一定的前提条件。 同上第二章 造船合同中违约救济的理论基础 违约救济措施，是指在合同一方当事人未能按照合同约定或相关法律规定履行义务时，受损方依据合同条款或法律规定可以采取的用来弥补因为违约方的违约行为而遭受的经济损失的救济措施。违约救济是法律赋予受损方在对方违约情况下保护自身利益的权利，所以受损方在行使救济措施时完全可以根据自己意愿，自主选择、灵活采用能令自己利益得到最大保障的救济方式。第一节 造船合同中的违约形态分析讨论造船合同中的违约救济理论，不妨首先对造船合同中的各种违约行为进行分析，针对不同的违约形态来研究不同的救济方式。一、违约行为构成违约行为，是指合同当事人违反合同义务的行为。当事人一方不履行义务，或者当事人履行义务不符合约定的，即构成违约行为。但是大陆法系和英美法系对违约行为的构成要件有不同的理解。大陆法系认为违约的构成要件有三方面：违约方有违约行为、违约方有过错、两者之间存在因果关系，如果受损方要索赔损失，必须证明违约行为与损失之间的因果关系。例如，德国民法典第二百七十六条规定：“债务人必须对故意的或者过失的不当行为负责，即对任何形式的过错负责，但是对于纯属意外事件而违反履行义务的不承担责任。” 罗伯特霍恩.德国民商法导论.北京：法律出版社，1995.122法国民法典第一千一百四十七条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使个人方面并无恶意，如有必要，债务人对于其不履行或者迟延履行债务，应进行损害赔偿。”法国法中虽然并未直言“过错”，但在合同法理论上通常认为实行过错原则。 尹田.法国现代合同法.北京：法律出版社，2009.302310英美法系中关于违约行为的理论则认为，除非存在法定或者约定的免责事由，只要当事人没有履行或者没有正确履行合同中约定的义务，即使当事人没有过错也构成违约，需要承担相应的法律责任。在现代合同法中，通常采用无过错推定原则，违约当事方不能证明自己对违约行为不存在过错，则在法律上推定其有过错，并承担相应的责任。美国合同法理论中的“凡没有正当理由而不履行合同中的全部或部分承诺者，构成违约”，即是此意。欧洲合同法原则中也规定规定：“只要一方当事人没有履行合同义务，而且无免责事由，则另一方可寻求法律规定的任何救济方式。” 吴建斌.国际商法新论.南京：南京大学出版社，2008.177二、违约形式对违约形式，英美法系和大陆法系的规定差别很大。英美法中将合同条款分为条件条款、中间条款、保证条款这三种情况，法律赋予不同程度的违约情况以不同的救济措施。大陆法中则主要分成给付不能和给付延迟两种情况来讨论。（一）英美法系中的违约形式英美法系中，英国法下违约形式分为违反条件条款、违反中间条款、违反保证条款、预期违约和履行不可能五种形式。在违反保证条款和不重要的中间条款时，无辜方只能索赔损失，但是在违反条件条款和重要的中间条款时，法律额外赋予了无辜方解约的权利。中间条款是否重要到能够令无辜方解除合同，双方可以在合同中自行约定，若无约定，则需要法官根据合同中的措辞和对实际违约后果的考察来进行判断。美国法下则将违约分为轻微违约和重大违约两种情形。重大违约实际上相当于违反条件条款，轻微违约则类似于违反保证条款，处理规则也基本相同。只是英国法侧重于合同的事先约定，美国法侧重于合同的事后结果。预期违约，即一方当事人在合同约定的履行期限到来之前，即以书面、口头或行动表明其届时将不履行合同。一方先期违约的，另一方有权解除合同并索赔，而不必等到履行期届至。履行不可能，是指债务人因种种原因不可能履行其合同义务，包括自始不能和嗣后不能。自始不能履行的合同无效，在当事人之间不产生权利和义务。嗣后不能若因不可归责于当事人的事由所致，当事人间也没有权利和义务。 赵威.国际商事合同法理论与实务.北京：中国政法人学出版社，1995.2224（二）大陆法系中的违约形式德国民法典把违约形式分为给付不能和给付延迟。给付不能包括自始不能与嗣后不能，类似于英美法中的履行不可能，但处理规则有所不同。自始不能的合同原则上无效，但一方当事人在缔约时明知或应当知道不可能履行的，对不知情的另一方当事人负有损害赔偿责任。嗣后不能则以债务人过失为承担责任要件。给付延迟是指债务人在债务已届履行期且可能履行的情况下，未按期履行其合同义务。给付延迟的法律后果，也实行无过错责任的原则。法国民法典把违约形式分为不履行和延迟履行两种，其规定和德国法大同小异。 同脚注19，第178180页（三）我国法律中关于违约形式的分类1.预期违约和实际违约 我国合同法在继承大陆法基本框架和体系的同时，吸收和借鉴了英美法中的预期违约制度。合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此款可认为是我国关于预期违约制度的约定。预期违约可分为明示预期违约和默示预期违约。所谓明示预期违约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示预期违约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，且另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权”。 王利明，姚辉姚辉.完善我国违约责任制度十论.中国社会科学，1995，4（4）实际违约指合同履行期限届至之后的违约行为，包括不履行和不适当履行。合同法的相关规定是第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”不履行包括拒不履行和履行不能两种状况。合同的不适当履行也称不完全给付，又可分为一般瑕疵履行和加害履行，一般瑕疵履行又包含履行迟延和受领迟延。当事人履行合同只存在一般瑕疵的，称为一般瑕疵履行，如交付的数量不足、质量不符、履行的方法不当等。若当事人履行合同除了一般瑕疵外，还造成对方人身、财产损害则为加害履行。加害履行是一种特殊瑕疵履行，其特征是违约与侵权的竞合。一般瑕疵履行和加害履行的区别在于，两者的归责原则、义务内容、责任构成条件、免责条件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、承担责任的主体、诉讼管辖均不相同。受害人基于此而享有不同的请求权。由于加害履行的特殊性，合同法对加害履行规定了特别的救济措施，受害方可以对加害方提起侵权之诉，请求侵权损害赔偿，也可以选择对加害方提起违约之诉，请求加害方承担违约责任。而对一般瑕疵履行，受害人只能提起违约之诉，请求违约损害赔偿。 同脚注11 2.根本违约和非根本违约根本违约是英美法系中曾经采用的一种合同解释原则，是指违约行为已经触及到合同的根基，违反了合同的根本目的，受害方据此可以要求赔偿，并有权要求解除合同。构成根本违约通常必须符合两个条件：一方面，违约的后果使受害方蒙受损害，实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。所谓“有权期待得到的东西”，是指合同如期履行以后，受害方应该或者可以得到的利益，获得此种利益乃是当事人订立合同的目的和宗旨。另一方面，如果违约方或者一个理性的人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约。 同脚注22但是根本违约理论已经在Photo Production Ltd. v. Securicor Transport Ltd. (1980) 1 Lloyds Rep.545案后被推翻，贵族院就合同条文的有效性问题确立了以“以合理性为检验标准”的原则。该案中，法官认为：“判定一项合同条文是否有效适用，不能简单以违约行为的性质来决定，而必须综合考虑整个案件去判定适用此项条文是否公平合理。” 杨良宜.期租合约.大连：大连海事大学出版社，1997.479三、造船合同中的违约形态 造船合同中出现的违约形态有许多种，下文中笔者对船东和建造方的违约形态分别进行简要地分析论述。船东的主要违约形态表现在违反合同中的支付条款和违反接船义务，建造方的主要违约形态表现在违反交船义务和违反质量保证义务。 (一)船东违约形态船东在造船合同下的主要义务是按照合同规定的价款和支付日期向船舶建造方履行支付义务，以及在船舶完工后及时接收船舶。因此，船东的违约形态主要体现在违反合同中的支付条款和违反接船义务。 1.违反支付条款造船合同中的支付条款是最重要的条款之一，各个格式文本中对支付的数额、币种、支付方式和条款都有详细的规定，如SAJ格式文本中的Article 。违反支付条款的表现有迟延支付价款和不支付价款。通常支付方式中会约定船东采取分期付款的方式来支付船价，如合同签订时、铺龙骨时、下水时和交船时各按照合同价款的一定比例来支付。一般船舶建造方应该在上述各阶段完成之后及时将应支付的金额和支付日期事先通知船东。如果船东未按规定日期支付，船舶建造方必须及时向船东发出书面催款函电。如果船东在收到书面催款通知后的一个规定时间内仍不支付，则需承担违约责任。但船东已经在约定付款日之前付款，但完全由于银行的过失而未能及时将钱汇到船舶建造方的账户上的，不属于违约范围。此外，在英国法下，即使买方有过错，也有收回分期付款的权利，如澳大利亚先例McDonald & Anor v. Denny Lascelle (1993) 48 CLR 457中的判决。因此，在造船合同中，建造方一般会要求在合同中增加明示规定，在船东违约时，建造方可以先保留分期付款，直至损失明确。 2.违反接船义务 违反接船义务主要表现为船东接船迟延或不接船。造船合同中订明的交船日期，是一个严格的合同责任，一旦超出期限，便构成违约。如SAJ格式文本Article 详细约定了接船的时间、地点、船舶建造方所要准备的文件、风险的划分以及船舶的移除方式等条款。在航运市场不景气的时候，船东往往会因为支付困难和船舶难以出租等原因，总想办法挑剔船舶的技术状况，尽可能推迟接船。为了避免船东无正当理由而故意拒绝参加交船试航，合同中可规定，船舶建造方有权邀请独立的第三方专家参与试航，在交船试航证书上签字，这种情况下，在法律上，可视为签字之日起船舶已经交付。在航运业陷入低谷的时候，船东因为接船后难以出租船舶、无利可图，往往会在船舶建造阶段解除合同，或希望船舶建造方放慢船舶的建造进度，推迟接船或者寻找理由拒绝接船，弃船事件大量发生，给船舶建造方造成很大损失。船东不接船行为可以视为根本违约，船舶建造方有权要求船东赔偿损失或者将船舶转售给第三方。当然，双方也可以自由协商，推迟交船日期，减少双方的损失。有关的案例可参考英国贵族院的先例Woodar Investment Development Ltd. v. Wimpey Construction (UK) Ltd. (1980) 1 WLR 27