论劳动合同中的违约金制度(doc 16页)

内容提要内容提要 一直以来，在我国劳动合同实践中, 违约金的设定和支付是一个争议较大 的问题, 主要由于我国劳动法没有对这一问题作出明确规定。 而用人单位 往往利用这一法律漏洞，设定高额违约金以限制劳动者的择业自由，从而引发 了诸多不和谐的劳动争议案件。 从提出到实施历时三年之久的劳动合同法，关于其立法宗旨等问题从 草案（一审）到四次审议中一直饱受争议，直至今年一月才正式实施。新法以 保护劳动者合法权益、促进和谐稳定劳动关系为宗旨, 明确规定了劳动合同只 有在因专项培训约定服务期的和因商业机密约定竞业限制的这两种情况下可以 约定违约金，在防止用人单位滥用违约金条款、保护劳动者自主择业权等方面 起到重要作用。但新法在一些细节问题上尚未明确，又无可借鉴的判例，导致 在具体个案中的适用存在一些争议，往往依赖于法官的自由裁量，亟待相关司 法解释和地方性法规进行完善。 关键词关键词： 违约 服务期 竞业限制 倾斜保护 Abstract: Since theres no provision about the stipulation and payment of the default penalty in our countrys Labor law , it always causes dispute in the implementation of labor contracts. The employer often makes use of this legislation leak to stipulate high quota penalty ,which can limit the employees freedom to choose job .This phenomena is one important reason for the huge sum of labor dispute cases.It lasted three years from the statement of Labor Contract Law to its validity because of the controversy about its legislative objective and other dispute which existed from the first trial to last trial of this law . Ultimately , Labor Contract Law officially implements from January of this year .Its aim is to protect the employees legitimate rights and interests and to safeguard the harmonious labor relations .This law set that the default penalty can be stipulated in the labor contract because of the special training which stipulates a service term and the competition restriction for the commercial secret. Therefor , it plays an influential role to prevent the employers to abuse the penalty provision and to protect the employees freedom to choose professions.But because the new laws provisions are not very clear on some details and theres no legal precedent to refer, there are still a lot of disputes in concrete cases . It always relies on the Discretion of the Judge to subside these disputes and urgently awaits the related judicial interpretation and the local laws to complete itself . Keyword: Breach of Contract service term competition restriction orientated protection 目录目录 论劳动合同中的违约金制度论劳动合同中的违约金制度 违约金作为救济违约的一种制度措施，为一般民事合同立法所普遍确认。 但在 2008 年 1 月 1 日中华人民共和国劳动合同法 （以下简称劳动合同法 ） 出台之前，我国劳动合同的违约金问题一直处于一种法律上空白的状态，相关 劳动立法并未明文涉及，而实务中违约金几乎是劳动合同中的一项必备条款。 因而，对违约金约定的效力和可执行性，各地方司法裁判无法形成统一、明确 的标准，极易造成司法裁判的混乱。在这种趋势之下，关于违约金条款的规定 应然诞生：劳动合同法第二十五条明确规定了只有在因专项培训约定服务 期的和因商业机密约定竞业限制的这两种情况下可以约定违约金。由于新法刚 颁布不久，具体案例中的一些问题尚未凸显出来，再加上具体法律适用问题上 仍存在一定争议，因此本文着重从劳动合同违约金存在的法理基础，立法的应 然性和立法过程中出现的一些争议进行简单的探讨。 一、一、劳动合同法劳动合同法违约金条款的出台背景违约金条款的出台背景 我国的劳动合同制度始于 20 世纪八十年代中期，1986 年国务院发布的 国营企业实行劳动合同制度暂行规定第一次以劳动法规的形式对中国实行 劳动合同制度这一做法加以肯定。但该暂行规定的适用范围仅限于国有企 业的新招职工。随着经济体制的改革的深化，1995 年实施的中华人民共和国 劳动法第一次以法律形式确立了我国劳动合同制度，适用了社会主义市场经 济体制的要求，促进了生产力的发展。 然而随着城市化、全球化和经济结构调整进程加快，以及市场主体多元化、 用工形式多样化、劳动关系复杂化，劳动关系这一领域出现了诸多不和谐、不 稳定的问题：农民工问题、用人单位拖欠巨额保险费、劳动争议案件连年递增 等等。制定于十多年前劳动法已经严重滞后于现实需要，一些条款如劳动 合同的试用期、合同期限以及违约责任等规定已经出现了严重的漏洞。 违约金这一在劳动合同实践中普遍适用的承担违约责任的方式，在劳动 法中却找不到相关规定，只在原劳动部关于企业职工流动若干问题的通知 第3条中规定了用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。但仍未对违约 金的性质、数额以及适用范围做明确规定，以至现实中出现劳动合同双方当事 人随意约定违约金的情况。由于缺乏统一明确的法律规定，各地方相应出台了 涉及违约金的劳动合同条例及规定，但观点各不一致。山东、辽宁等地认为双 方当事人可任意适用违约金，只要不违法、不存在显示公平的情况，违约金可 以适用在劳动者提前解除劳动合同的情况；上海、江苏等地则对违约金限定于 两种情况，即违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。而约定服务期， 又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者。就是 说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定是无效 的。1 劳动合同法实施后，具体劳动争议的裁判则应以劳动合同法为 准，各地方仍实行的劳动合同条例若存在与劳动合同法相抵触的地方则应 适用新法。 总体来说，尽管受到地方法规的一定程度的限制，用人单位在劳动合同违 约金的设定上享有较大的主动权和自由，而事实上高额违约金也确确实实普遍 存在于劳动合同中。而作为弱势一方的劳动者往往迫于就业、竞争压力等方面 1刘瑛：我国制定不容忽视的若干问题 ， 法学杂志2007 年第 3 期 43 页。 的因素只能无奈接受，择业自由受到严重的限制。因此，制定具有统一标准的 劳动合同法，对违约金的适用范围、数额等方面给予明确规定，是减少劳 动争议、促进劳动力自由流通和建立和谐劳动关系所必需的。 二、对可约定违约金的两种情况的具体分析二、对可约定违约金的两种情况的具体分析 针对实践中违约金条款不规范、不合理等问题， 劳动合同法的二十二条 至二十五条明确规定了劳动合同中可约定违约金条款的两种情形以及其适用的 范围、数额以及相关限制等。 （一） 、在培训服务期约定中约定违约金。 劳动合同法第二十二条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违 反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超 过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务 期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 ”针对现实劳动合同中泛滥的违约金条款， 新法限制性规定了在用人单位为劳动者提供专项技术培训的为前提的服务期中 才可约定违约金，大大缩小了可约定违约金情形的范围。然而，关于此条学术 界以及司法裁判中仍存在一些争议，如专业技术培训具体包括哪些培训，有何 限制条件，服务期的长短有无限制，劳动者违反服务期约定的归责原则等等， 其实这些问题在劳动合同法整个的立法过程从草案到四次审议后通过 一直都是争议的焦点。 1、关于约定服务期的前提专项培训 首先，有必要对服务期存在的理论基础加以明确：由于劳动法合同法 第 37 条赋予了劳动者预告辞职权，且对劳动者解除劳动合同几乎没有任何限 制，如果用人单位与劳动者不对其最低服务期进行约定，双方的劳动关系对用 人单位而言几乎没有任何保障，尤其是那些用人单位出资培训的核心劳动者， 如果恣意辞职，用人单位基于培训投资所期待的正当利益完全得不到法律的保 护。因而，约定服务期成为广泛的制约核心劳动者肆意跳槽的，平衡双方利益 的一种手段。最后，基于上述理论，立法者们仅将各类企业培训中具有人力资 本投资性质的专项技术培训列为可约定服务期的情形。1 其次，此处服务期的法律性质与一般劳动合同期限是存在明显区别的：劳 动合同期限是双向约定的劳动关系存续期限, 但在此期限内双方皆可提前解除 劳动合同, 若劳动者按照法定条件和程序提前解除劳动合同则不需要承担任何 责任; 服务期是指劳动者与用人单位约定的、劳动者因享受用人单位给予的专 项技术培训而应为用人单位工作的期限，劳动者在此期限内解除劳动合同, 则 需承担违约责任。 【2】劳动者在服务期约定中明显承受较多的义务、受到较多的 限制。今年 5 月 12 日发布的中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案） 第二十条“劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。双 方另有约定的，从其约定”，规定了两者不一致的情况下劳动合同期限应“服从 于”服务期，体现了服务期的特殊性。 再次， 劳动合同法对约定服务期的前提条件专项培训无任何限制， 这就意味着企业只要提供了这一条件就可以约定服务期，乍看起来这一规定很 不利于劳动者，限制了其择业的自由。而事实上，最初的劳动合同法(草案) （以下简称草案 ）第十五条规定：用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动 者接受六个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期.。其中的 关键词是脱产、六个月、专项。然而针对我国现有国情，很多企业本就因顾忌 员工跳槽而对员工培训犹豫不决， “六个月”的高门槛将使得企业更少地将资金 投入到员工培训当中，不利于提高劳动者素质的和企业的竞争力。再有，实践 中一些不脱产的培训如 MBA 培训等，这类费用也高达数十万甚至上百万人民 币，按照草案规定都无法约定服务期和违约金，从而使企业投入的巨额培训费 用可能付之东流。鉴于此，草案一审稿将六个月的底限改为一个月，二审稿则 1 一般来说，企业的培训有三种：一是上岗前的培训，这种培训是企业正常生产活动所必须的；二是在 工作中对大多数职工普遍进行的以提高职业技能的培训；三是为一专门目的为培养少数专门管理人才、技 术人才进行的花费较高的培训，按照规定只有在此种情形下企业才可以与职工约定服务期。 【2】张军：劳动合同法违约金制度的实际应用，中国劳动，2006年第6期第80页。 进一步降低门槛将其修改为：“用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外 提供专项培训费用，对劳动者进行专项技术培训的，可以与该劳动者订立协议， 约定服务期。 ”考虑到“国家规定提取的职工培训费用较”与“专项培训费用” 难界定清楚，四审稿最终确定为只需提供专项培训费用即可约定服务期。 【1】 劳动合同法实施条例（草案） 第十九条 “用人单位一次性或者 12 个月内累 计为 1 名劳动者支出超过本单位上年度平均工资 30%的费用进行培训的，视为 提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十 二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以 及因培训产生的其他直接费用”则进一步将专项培训费用的外延予以明确化， 使其具有实际操作性。从这一系列的立法波折中我们可以看出立法者的智慧： 劳资双方的关系既是对立也是统一的，过度地倾斜保护劳动者可能会造成“物 极必反”的结果，去除对“专项培训”的限制才是从根本上保护了劳动者。 2、关于约定服务期的期限问题 如前所述，劳动关系中的服务期是指当事人双方约定的、对劳动者有特殊 约束力的、劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位维持劳动关系的期 限。与服务期相对应的专项培训，实际上是用人单位对特定劳动者作出的人力 资本投资，因而用人单位对这种人力资本投资应当获得收益，其中主要是一定 期限的劳动力“使用权” ，服务期就是保障这种“使用权”得以实现的具体形式。 但是，与这种人力资本投资所关联的劳动力，主动权掌握在劳动者手里。并且， 即使在用人单位出资培训的情况下，劳动者特殊技能的提高不仅得益于用人单 位的人力资本投资，也源于本人的资源投入，因而，劳动者对由此而提高的劳 动技能也应当从中获得利益。【1】基于此，虽然可以强调服务期的约束力和较 长期限，但对服务期的长度应当作出限制，以协调劳动力所有权与人力资本投 资受益权之间、服务期与择业自由之间的冲突，防范用人单位滥用服务期来限 制劳动力自由流动。所以，有必要对服务期的最长期限作出规定，允许当事人 【1】 全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国（草案）的审议结果报告(一至 四审),全国人民代表大会常务委员会公报2007年第5期第426页。 【11成曼丽、王全兴：服务期的法律定性和法律后果，中国劳动 2006第2期36页。 双方在此期限内协商约定具体期限。约定的服务期超过法定最长期限的，超出 的部分对劳动者则不具有约束力，在此期间，劳动者不继续履行约定服务期的， 不应认为是违反服务期义务。 但是，劳动合同法对约定服务期的期限未做任何限制，期限长短完全 由当事人双方自由约定。从立法进程及四次审议稿的变化可以看出的是立法者 的本意是考虑到各地区情况差异、统一规定难度很大，因而采取了一种间接限 制服务期限的手段，即一些学者所说的诱导用人单位控制服务期长度的方法 在服务期较长的情形下，加重用人单位的义务（如强行要求提高较长服务期 的工资） ，以引导用人单位选择较短的服务期。 【2】 劳动合同法就是采取这种 诱导性手段,其第二十二条第三款规定：“用人单位与劳动者约定服务期的，不 影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 ”然而，与 规定最长期限相比较，该手段则略显不足。因为如何提高工资的问题取决于多 方面的因素，国家除了实行最低工资标准外不宜强行干预，而只能作原则性、 模糊性的规定，各个企业甚至各个岗位都存在不同程度的差异而难以规定一种 较为明确的参考标准，所谓“按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间 的劳动报酬”即是如此。可见，在实践中这种规定其实难以起到限制服务期长 度的作用。因而，为避免劳动者的择业自由受到过度限制及出现不必要的争议， 各地方宜根据当地情况在相关实施条例中对劳动合同中的服务期的最长期限予 以限制性规定。 3、关于服务期的违约责任 前面述及，服务期的特殊性在于：基于服务期的约定所形成的权利义务关 系，是在劳动关系的基础上又叠加了一层对价关系，其中的财产性因素大大增 加，需要通过引入违约金来保证当事人的合法权益。而在我国，一般民事合同 违约金只具有赔偿性，而不能具有惩罚性【1】。相比而言，处于服务期约定中 的劳动者虽然负有较多义务，但仍旧处于相对弱势的一方，根据劳动合同法倾 【2】王全兴：基于法益结构的制度选择，经济法学、劳动法学2007年第2期第17页。 【1】 合同法第 114 条第 2 款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者 仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适 当减少。 ”对该条规定只具赔偿性的问题，这里不再论述。 斜保护原则，此处的违约金更不能具有惩罚性。因此， 劳动合同法规定“违 约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违 约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 ” 值得注意的是，如果劳动者由于无法克服的个人困难（如，虽不影响工作， 但由于个人身体或者心理的原因，仍然继续从事该工作会对其个人造成严重损 害的），或者由于劳动者重大家庭原因等非劳动者主观过错的情形导致其无法 继续履行服务期义务时，是否由于服务期的特殊性仍然需支付违约金，相关法 律并无明确规定。笔者认为，鉴于我国现今劳资双方地位相差巨大、“天平” 严重失衡的情况下，服务期中劳动则违约应适用情势变更原则，解除服务期约 定，由双方公平承担由此造成的损失。首先，上述劳动者非主观过错的履行不 能符合情势变更的适用条件：有情势变更的客观事实；情势变更发生在合同成 立后，到合同履行终止前；情势变更的发生具有不可预见性；情势变更不可归 责于双方当事人，双方均无主观过错；情势变更后，若维持合同原有效力显失 公平。 【2】因此，根据情势变更原则，为保障公平，劳动者此时不应承担违约责 任，而是与用人单位在合同公平的基础上共同承担解除服务期约定造成的损失。 其次，从劳动法角度来看，服务期约定的双方当事人实质上是不平等的，用人 单位在经济实力上强于劳动者,并且劳动者行政隶属于用人单位。处于天然弱势 的劳动者只需承担按约履行完服务期的义务，对非主观过错的事由不应承担违 约责任。再次，从经济利益的角度来看,用人单位之所以与劳动者约定一定的服 务期限并约定了违约金，就是为了保证其一段时间内足以对劳动者的专项培训 “投资”能回收成本和享有收益，从权利义务之间的关系来看，用人单位在获 得利润的同时，也应对此类情形的违约承担一定的风险。 （二） 、在竞业限制约定中约定违约金。 在当今知识经济时代，拥有特殊知识、技能的劳动者与拥有物质资本的用 人单位已成为社会经济运营的核心，用人单位为避免其具有现在与未来潜在利 益的商业秘密被泄露或离职雇员的恶意竞争，最有效的约束手段就是与其签订 【2】彭诚信：情势变更原则的探讨 ， 中国煤炭经济学院学报 ，2001 年第 2 期 174 页。 竞业限制条款。劳动合同中的竞业限制，从字面上理解即禁止从事同行业的竞 争性行为，是指用人单位利用劳动合同条款的形式，禁止本单位的劳动者在其 任职期间和离职以后利用原用人单位所拥有的商业秘密与原本的业务竞争，保 护原用人单位在市场竞争中不因其商业秘密被披露而受到损失。 【1【劳动合同 法第二十三条和二十四条对竞业限制的对象、领域、期限等问题都有了较为 明确的规定，鉴于竞业限制这一问题涉及的面较广，不便一一展开、解释，本 文仅讨论以下几个方面： 1、竞业限制条款中“倾斜性保护” 现实劳动关系中，知悉秘密的劳动者往往是企业的高级管理人员或核心技 术人才2，较之其他劳动者，在劳动关系中的地位有所上升且往往对企业的经 济利益起到决定性作用，不宜再视为弱者。若对用人单位限制过重，则不利于 保护用人单位的正当经济利益，也不利于防止劳动者恶意跳槽和市场恶意竞争 现象的发生。因此笔者认为，在约定竞业限制事项上应相对放宽对双方意思自 治的限制，但自由度仍应低于一般民事合同。但是，竞业限制毕竟是以限制劳 动者的自由择业权,甚至以牺牲劳动者的部分经济利益为代价来保护用人单位经 济利益的,。因此在立法时, 须对双方利益进行权衡的同时考虑竞业限制的社会 成本, 以不损害社会整体利益为前提。因此，立法在肯定竞业限制的同时, 必须 加以合理限定, 使用人单位、劳动者和社会利益得以平衡。其实在整个立法过 程中立法者们也是不断寻求“合理限定”和双方利益的平衡点。与草案 （一 审稿）相比， 劳动合同法关于竞业限制的规定做了较大的改动：一是对竞业 限制的范围、地域、经济补偿、违约金数额和期限，一审稿分别作了限制性规 定；劳动合同法除了将竞业限制期限规定为不超过两年外，未作任何限制， 允许当事人自由约定，仅原则性要求“竞业限制的约定不得违反法律、法规的 规定” 。二是对劳动者违反竞业限制的责任，一审稿只规定违约金；劳动合同 法既规定违约金，还规定违反竞业限制“对用人单位造成经济损失的，应当 【1】李佳勋：浅析劳动合同中的竞业禁止条款，当代法学2007 年第 3 期 104 页。 2 劳动合同法将竞业限制的对象限定为“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员” ， 但对何为“其他负有保密义务的人员”并未做任何解释。因此实务中用人单位很可能以商业机密为由与普 通劳动者订立竞业限制条款，此时若产生纠纷则完全依仗于法官的自由裁量了，因此相关法律、法规亟待 对其明确化。 承担赔偿责任” 。从中可以看出，在竞业限制上，与整个劳动合同法精神“不相 一致”的是，立法者弱化了对劳动者的倾斜保护，加重了劳动者违反竞业限制 的责任，其分配双方利益的“砝码”明显向用人单位偏移。 2、关于违反竞业禁止的责任问题 首先，明确一下劳动者违反竞业限制的责任承担方式， 劳动合同法第二 十三条和第九十条分别规定了违约金和赔偿金两种方式，但对两者之间关系未 作明确。而违约金和赔偿金的不同之处在于，违约金的数额由双方事先约定， 而赔偿金的数额则以实际造成的损失为准，但二者的主要功能均在于补偿损失， 因此，不可并存，只能由当事人任一选择。此处，笔者认为也应根据一般民法 原理，当违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金即可，而 不再支付赔偿金；如果违约金低于给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照 其实际损失进行赔偿。当然，劳动者是承担违约责任还是侵权责任，要视用人 单位最终的诉求而定。其次，关于违反竞业限制的违约金的数额，劳动合同 法并未作出具体或原则性的限制，是否会造成用人单位的权力滥用和对劳动 者生存权的威胁呢？其实，劳动合同法（草案）第十六条曾规定“劳动者 违反竞业限制约定的，违约金数额不得超过竞业限制经济补偿的三倍。”同时 规定经济补偿的“数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入”。而在二 审中，立法者认为“对经济补偿和违约金标准，应尊重双方的约定”【1】，而 去除了对违约金数额的上限规定。显然，立法者一部分是基于前面提及的“竞 业限制条款应更多适用意思自治原则”的考虑，但更大一部分或者说是更深层 次的应该是基于与反不正当竞争法的衔接的考虑。 用人单位与劳动者订立竞业限制目的是防止自己的商业机密泄露，而在市 场竞争中处于不利的地位。而在市场竞争中，侵犯商业秘密的行为，本质上又 是不正当竞争行为，我国反不正当竞争法第十条规定：“经营者不得违反 约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用 其所掌握的商业秘密。 ”这就出现了与反不正当竞争法的衔接问题。而从对 【1】全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国（草案）的修改情况汇报,全 国人民代表大会常务委员会公报2007年第5期第426页。 惩罚和制止侵犯商业秘密行为、维护市场竞争秩序同时保护原用人单位利益以 及劳动者合法利益而言，反不正当竞争法手段的效果更为明显。这是因为，第 一，反不正当竞争法手段要求竞争对手（新用人单位）承担法律责任，劳动合 同法手段要求劳动者承担法律责任；第二，劳动者泄露商业机密的行为主要构 成违约，而侵犯商业机密、构成不正当竞争的主体则是竞争对手；第三，从侵 犯商业秘密行为中获得利益的，竞争对手一般大于劳动者；第四，因侵犯商业 秘密而承担法律责任（特别是财产责任）的能力，竞争对手一般大于劳动者。【2 】 当然，在具体适用时需要区别对待的是：若劳动者违反竞业限制约定泄露商 业机密未给原用人单位造成损失的，则应该只由劳动者承担违约责任；若造成 原用人单位损失的，则应根据原用人单位的具体诉求而定，这就产生了劳动者 违约责任和侵权责任的竞合问题（上文已提及，此处不再赘述）。对于侵权之 诉，由于劳动合同法第九十一条只对招用在职劳动者的情况规定了竞争对 手的连带责任，对于已离职却仍处于竞业限制期限内的劳动者违反竞业限制情 况没有涉及，劳动者面临承担全部赔偿责任的危险。从实现原用人单位利益最 大化和保障劳动者生存权的角度出发，此时应根据反不正当竞争法，追加 竞争对手的连带赔偿责任。因此在实务中应当重视这两种手段的组合使用。 三、结语三、结语 通过对违约金条款的设定和适用条件、范围、数额等方面的限制情况分析， 以及立法过程中草案的一审稿到四审稿对其的变动所体现出的立法者们对劳资 双方利益的平衡、公平与效益的博弈情况来看，劳动合同法所设立的违约 金制度的基本理念是：针对我国当下劳动力市场处于明显的“买方市场” ，劳动 者明显弱势的情况，通过倾斜性立法，对可约定违约金的情况予以明确限制， 侧重对劳动者合法权益的保护的同