中药和天然药物提取物的专利保护分析.doc

中药和天然药物提取物的专利保护分析张伟波国家知识产权局专利局中药处【摘要】 目前中药和天然药物提取物的专利申请增长迅速，专利申请文件的撰写水平参差不齐，直接影响着最终获得的专利权保护范围，本文从专利的保护效力和专利审批要求方面分析了目前中药和天然药物提取物的专利申请的权利要求，指出专利有效保护中药和天然药物提取物要从选择适当申请时机，开发鉴别方法，合理清楚地撰写权利要求入手，提高专利对中药和天然药物提取物的保护水平。【关键词】 专利；中药；天然药物；提取物；有效保护【中图分类号】 1193，d92342 【文献标识码】 a 【文章编号】 1672-3651(2005)030129-04中药和天然药物提取物是指应用现代药物化学的提取、分离和纯化技术，由中药材或天然植物、动物或矿物中分离提取出的活性物质。这些提取物一般包括单体(单一化合物和有效部位)即一类化合物和多类化合物的混合物。目前，这方面的专利申请增长迅速，并且申请人大多是企业和科研院所，这些专利申请研发投入大，技术含量高。但是，由于专利申请文件的撰写水平参差不齐，直接影响到获得专利权的保护范围和行使专利权时的保护效力。本文通过对中药和天然药物提取物专利审查要求和专利保护的效力分析，旨在提高对中药和天然药物提取物的专利保护水平。这对我国中药和天然药物提取物走出国门，走向世界，确立市场竞争优势意义重大。1 中药和天然药物提取物专利保护的效力分析选择专利保护中药和天然药物提取物，首先应当分析中药和天然药物提取物是否适合专利保护?如果适合，保护的效力如何?对单体提取物而言，这种回答是肯定的，专利适合中药和天然药物单体提取物的保护。因为专利是较技术秘密保护排他性最强的知识产权保护方式。只要可以清楚限定保护范围并可以有效鉴别，专利保护效力就很强。如葛根异黄酮提取物，直接用3一苯基苯并一卜吡喃酮的分子结构通式定义，并且也容易鉴别，可以有效控制他人侵权。对于有效部位提取物，面临两个问题，如何清楚定义?如何清楚鉴别?关于清楚定义问题，有效部位一般是由含量在50以上的主要活性部位组成，主要活性部位又由具体明确成分组成，这时就要分析，如果主要活性部位就可以决定有效部位的功效，可以直接要求保护主要有效部位，如柴胡茎叶提取物中主要有效部位是总黄酮，含量在50 90，如果10 50的其他成分对柴胡茎叶提取物的功效不起主要作用，可以直接要求保护柴胡茎叶总黄酮，而不是柴胡茎叶提取物，这样可以防止他人改变柴胡茎叶总黄酮的含量1 49，或者改变10 50的其他成分绕开专利保护范围，从而做到只要使用了柴胡茎叶总黄酮，不管含量多少，都在专利的保护范围内。对主要活性部位最好采用其自身特征加以描述，如柴胡茎叶总黄酮是由(1o17)：(814)：1重量比的槲皮素、山奈酚和异鼠李素组成。由于各成分结构明确，也就解决了清楚鉴别问题，易于测定监控，所以专利保护效力较强。采用方法定义的提取物，保护效力又如何呢?例如一种山茱萸提取物，其特征在于它是以下述方法提取获得：山茱萸药材用水煎煮24遍，加水量310倍，煎煮时问14 h，合并煎煮液，过滤后减压浓缩；将上述浓缩的山茱萸水提取液上大孔吸附树脂柱，依次用去离子水、1095乙醇进行梯度洗脱，将大孔吸附树脂分离的总苷浸膏用乙酸乙酯或乙醇等有机溶媒进行精制，得有效部位提取物。尽管理论上这种方式描述的保护范围也包括了采用其他提取方法获得相同或相类似的提取物，但是实际上，由于鉴别这种方法定义的山茱萸提取物比较困难，进行监控判断也就非常困难所以相当于只是保护了山茱萸提取物的制备方法。如果他人将山茱萸提取物提取方法加以改进，但最终产品有差别，却相类似，就很难控制他人的这种侵权。可见中药和天然药物提取物获得专利的有效保护的前提是要求申请人不能停留于方法粗定义的水平，如果研发处于这个阶段，是不适宜申请专利保护的。最好在明确提取物主要活性部位的阶段，甚至在进一步明确主要活性部位的主要活性成分阶段，再申请专利保护，因为这时可以清楚限定保护的范围，更易于测定监控，专利保护效力也最强。2 获得中药和天然药物提取物发明专利的要求21 专利可保护的主题从专利法可以保护的主题考虑，在中药和天然药物提取物领域中，下列主题是可以得到专利保护的，它们分别是：a)天然药物提取物， 一单体化合物，如葛根素； 一有效部位，如葛根异黄酮，由大豆苷、葛根素和芒柄花苷组成。有人认为有效部位不能获得物质保护，这种看法是错误的，因为有效部位是由多种成分组成的，可以归为混合物或组合物一类物质中。所以千万不要忽视对有效部位的物质主题保护，而只保护制备方法主题。b)天然药物提取物的提取方法，如桔梗总皂甙的提取工艺。c)天然药物提取物的质控方法，如葛根素的色谱测定方法。d)天然药物提取物的制药用途，如蛇床子提取物在制备骨质疏松症药物中的用途。e)含有天然药物提取物的制剂，如莪术油软胶囊。f)含有天然药物提取物制剂的制备方法，如莪术油软胶囊的制备方法。22 说明书必须充分公开要求在专利申请说明书中必须将提取原料公开到本领域普通技术人员可以获得的程度，最好描述动植物拉丁学名，至少公开一种获得提取物的制备方法以及提取物的功效，并且该功效有实验数据加以证实。2、3 要求保护的提取物必须清楚限定要求保护的提取物应当用提取物的成分加以清楚限定。如上述柴胡茎叶提取物和白屈菜提取物的描述。如果无法使用提取物的成分加以限定，可以采用提取方法加以限定。如上述的山茱萸提取物的描述。对独立权利要求来说，如果要求保护的提取物具有的功效是提取物整体所具有的，而不是某种结构明确的成分单独具有的，那么提取物不能仅以这种结构明确的成分限定提取物，因为缺少必要成分技术特征。提取物的权利要求同样可以采用类似于组合物必要技术特征分析方法，在提取物的各种成分中，首先要分析哪些成分是使提取物具有特定功效所必需的必要成分。这就需要考察说明书中的实验证据。如果提取物中的指标性成分就是全部必要成分，完全可以仅用指标性成分定义提取物，如果指标性成分只是必要成分之一，仅用指标性成分定义提取物，就是不允许的。如葛根提取物主要是以葛根素为标准的葛根异黄酮组合物，其中的葛根素含量在24 28，葛根提取物具有防癌的功效，其中主要有效成分是葛根异黄酮，而葛根素只是葛根异黄酮中的一种成分，因为没有实验证实葛根素具有防癌的作用，所以就不能这样描述：“一种葛根提取物，它含有24 28的葛根素。”24 要求保护的提取物必须具有实用性在权利要求清楚的前提下，才开始实用性的审查。专利法第22条第4款规定了实用性是指在工业上能够制造或使用，并产生积极的效果。植物提取物应当说都可以在工业上制造和使用，但是在中药和天然药物化学研究阶段，如果发现的化学单体成分是新的，就申请专利保护，往往因为没有提供该化合物的一种用途，而缺乏实用性而不被授予专利权。25 要求保护的提取物必须具有新颖性在权利要求具有实用性的前提下，才开始新颖性的审查。专利法第22条第2款规定了新颖性是指在申请日前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表，在国内公开使用或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向国务院专利行政部门提出申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。单体或成分明确的提取物的新颖性判定比较容易，用方法定义的成分尚不明确的提取物的新颖性判定比较困难，如上述的山茱萸提取物。如果在申请日前的现有技术和他人申请中存在相同原料的提取物如“一种山茱萸提取物，按山茱萸提取物的总重量计，含有莫诺甙25 50wt、马钱素2540wt、二者总含量占50 9o。”一般要求申请人加以区分，如果申请人区分不开，则认为要求保护的山茱萸提取物没有新颖性而被驳回。26 要求保护的提取物必须具有创造性在权利要求具有新颖性的前提下，才开始创造性的审查。专利法第22条第3款规定了创造性是指与现有技术相比具有突出的实质性特点和显著性进步。中药材或天然植物、动物或矿物本身就是一个小复方，由多种不同成分组成，提取物就是采用提取分离的手段去除部分成分、保留部分成分。如果提取物产生了原料所不具有的新功效，该提取物具有创造性。如果提取物的功效比原料已知功效更好，该提取物具有创造。例如尽管山茱萸提取物没有明确提取物是由已知或未知的一种、一类或多类成分组成的，但它的功效比原料已知功效更好，所以具有创造性。如果提取物的功效与原料已知功效相同或相似，但发明明确了提取物是由已知或未知的一种、一类或多类成分组成的，该提取物具有创造性。例如桑枝提取物，即使桑枝提取物与桑枝功效相似，但桑枝提取物明确了它主要是由总黄酮组成，所以也具有创造性。如果提取物的功效与原料已知功效相同或相似，但没有明确提取物是由已知或未知的一种、一类或多类成分组成的，说明该提取物所去除的成分是与中药材或天然植物、动物或矿物已知功效无关的非必要成分，该提取物不具有创造性。例如“一种灯台树提取物，该提取物可由下述方法制备获得：以云南生长的灯台树的树叶、树皮或树枝为原料，加水煎煮13次，每次o515 h，合并煎液，过滤，滤液经浓缩，在浓缩液中加入醇，取上清液回收醇，得到的膏状物即为灯台树的提取物。”在全国中草药汇编中记载了灯台树植物对动物实验性支气管炎有祛痰、平喘作用，灯台树提取物仍然具有祛痰平喘作用，由于申请人在说明书中并没有明确指出灯台树提取物是由已知或未知的一类或多类成分组成的，而采用的提取方法是中药化学中的常用水提醇沉法，如果申请人也没有提供提取物与原料功效的对比实验，灯台树提取物的创造性将得不到确认。如果提取物的毒性比原料已知毒性降低，该提取物也具有创造性。例如银杏叶黄酮内酯浸膏，通过控制银杏酸含量不高于十万分之一来降低毒性。27 说明书对权利要求保护范围必须支持说明书必须记载实施方案支持权利要求的保护范围，实施方案的多少取决于权利要求保护范围的大小。如果本领域普通技术人员无法预见权利要求保护范围的技术方案是否能够实现发明目的，达到发明效果时，也必须记载实验例加以证实。如“葛根异黄酮，由大豆苷、葛根素和芒柄花苷组成。”除非说明书中记载有证实任意用量的大豆苷、葛根素和芒柄花苷组成的葛根异黄酮都可以实现发明目的、达到发明效果的实验证据，否则不被批准。3 对中药和天然药物提取物专利申请权利要求不同撰写方式的分析从目前中药和天然药物提取物专利申请分析，中药和天然药物提取物为单体化合物时，权利要求可以用化学结构式表示，这种专利保护是最为成熟和有效的。当中药和天然药物提取物为有效部位时，专利申请的权利要求就有多种撰写方式，一般可分为以下几类：31 提取物所合成分进行限定如“葛根异黄酮，由大豆苷、葛根素和芒柄花苷组成。”这种权利要求一般需要注意说明书的支持问题，往往在原始申请忽略说明书的实施例和实验例的描述，在审查中是不允许补人说明书和附加证据证实的。权利要求的保护范围只能缩小到原始说明书描述的范围，如加入用量特征的限定或提取方法的限定。32 用提取物所含成分及其用量进行限定如“一种柴胡茎叶提取物，其特征是提取物中主要活性部位柴胡总黄酮含量为50 90 ，其中黄酮苷元及其重量比为槲皮素：山奈酚：异鼠李素=(1017)：(814)：1。”这种方式撰写的权利要求，容易被他人通过改变柴胡总黄酮的含量比例，或者强调10 50其他成分不同，而绕开权利要求保护范围。又如：“一种白屈菜提取物，其特征在于所含活性成分组成及比例(重量)为：白屈菜碱0510、原阿片碱018、白屈菜总生物碱06200。”该权利要求其中的“白屈菜总生物碱”的概念实际上是不清楚的。一般也会要求用制备方法加以清楚限定。33 用提取方法进行限定以“一种山茱萸提取物的提取方法为例(见本文第1部分)，这种方式撰写的权利要求，侵权判定时举证困难，需要在说明书中描述鉴别方法。要求鉴别方法的权利要求保护更好。34 用提取方法和提取物所含成分进行限定如“一种中药桑枝提取物，其特征在于该提取物是用下述方法提取获得：桑枝提取用溶媒可用以下数种溶媒中的一种或几种的组合：095乙醇水溶液、氯仿、丙酮、乙酸乙酯、甲醇等溶剂，用以上溶媒在10100c下提取1次或1次以上，合并提取液，回收溶剂即得，桑枝提取物中总黄酮含量为05 80。”这种方式撰写的保护范围是清楚的，但是保护范围最窄。35 用理化参数或图谱进行限定如“一种紫丁香总皂苷提取物，其特征为淡黄色至深橙色，粉末状，味苦，紫外光谱(甲醇)在210nln、230 nln、280 nlt