（法学专业论文）人性视野之我国沉默权制度的构建.pdf

摘要 沉默权是刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人享有的一项重要的权利。它起源于英 国，发展于美国，后又被德国、法国、日本等许多国家普遍引用，并以法律形式加 以确认。现如今，沉默权制度已是在国际上被广泛适用于各国司法实践中。它的产 生是刑事司法文明进步的表现，是法治社会秩序的产物，也是法制现代化的标志之 一，更是对人性的尊重，对人权的保障的重要体现。在这个日益注重以人为本、强 调个性自由、保障私权利的社会，国家建设尤其是法律建设必须更加重视人权，注 重自由与平等。证据制度的完善催生着沉默权制度的降生，但是，遗憾的是，我国 面对该制度的建构时并不果断，而是畏首畏尾、犹豫不决，这点从今年最新通过的 ，中国人民公安大学f “版社2 0 0 2 年版。 讯v d i r c c t o ro fs e r i o u sf r a u do f l f i c c 。e xps m i t h1 1 9 9 3 1a c 1 a t 3 0 - 3if ；l9 9 2 13w l r6 6a t7 4 p e rl o r dm u s t i l l w i t hw h o mt h eo t h e rm e m h e r so f t h eh o u s eo f l o r d sa g r e e d 转引自孙长永著： 沉默权制度的基本内容研究， 法律i f i 版杜，2 0 0 1 年版，第1 8 页 母【ii l j i i 末博编：法学辞典，同本评论社1 9 8 2 年版，第9 8 3 页 印刘根菊：刑事诉讼法j 律师制度热点问题研究，黑龙江h 版社，2 0 0 0 年版。第1 1 7 页 曲孙长永著：沉默权制度的基本内容研究，法律 i l 版社2 0 0 1 年版，i1 1 2 页 母陈瑞华：在公正与效率之间英国刑事诉讼制度的最新发展中外法学，1 9 9 8 年第6 期 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 英美法系国家一般采用的是广义的沉默权，而大陆法系国家多采用狭义的沉默 权。英美法系的沉默权制度的内容比大陆法系的沉默权制度内容更加丰富。两者的 区别主要在于：一是主体是否包括知情人和证人。二是针对的对象是否仅包括官方 的强制讯问行为。但不论是广义的、狭义的抑或我国一些学者的观点，他们直接关 注的核心问题是一样的，即犯罪嫌疑人和被告人保持沉默的一项权利。笔者认为， 以上观点，有的过于简单不够全面，而有的则过于宽泛，不够严谨。沉默权的内容 应该包括以下方面： 第一，沉默权的主体是刑事诉讼中的被追诉者，即犯罪嫌疑人和被告人。 第二，沉默权作为一项权利，权利人既可以主张，又可以放弃。主张沉默权时 不得因该行为做出对其不利推论，放弃时不能出去被强迫而放弃，必须出于权利人 的自愿。 第三，沉默权的行使方式是保持沉默、缄默不语。既可以明确告知拒绝回答问 题，也包括不告知而始终保持沉默 第四，针对的对象不仅仅包括官方的强制讯问，而是对追诉者的所有相关提问。 ( 二) 对沉默权人性考察的意义 任何一法律制度都不是凭空而生的，它的存在、演变、发展必定随其主体的需 要及发展相适应的。沉默权作为一重要的法律制度也不例外。目前来看，沉默权在 两大法系国家都得到了不同程度的发展，尤其是在英美法系国家已经发展的比较完 善。沉默权已经深入人心，满足了不同主体的需要，对多主体、多层次的发展起到 了积极而不可磨灭的作用，对沉默权制度的人性考察意义重大。 1 沉默权是对人性的承认，进而保障了人权 人性向来是与人权联系在一起的，人性是一个道德术语，而人权是个法律术语， 只是角度不同而己。只有先承认了人性才能对其进行保护，进而上升到法律层面， 规定人权，反之，规定了人权正是对人性的一种承认。各国在法律上规定沉默权正 是出于对人性的考虑和承认，并给予尊重。 人权是指人之所以为人所享有的基本权利，例如生命权、自由权、安全权等， 是人得以生存而最基本的需求。世界各国在宪法或宪法性文件中都对人权都做了明 文的规定，并得到有效的保障。例如，美国的独立宣言采用列举的方法规定具 体的人权，其中也包括了生存权、安全权、自由权、以及法律的救济权和犯罪嫌疑 人在诉讼程序中的无罪推定等权利等。人的生命、自由和人身安全是人之所以为人 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 所享有的最基本的权利，是因为人所有的其他权利的保障必须在人权得到充分保障 的基础上才能实现，人权不能实现，其他权利更是无从谈起。根据前面所述沉默权 的定义可知，沉默权属于公民权利的言论自由权。而言论自由作为人权的一种，是 宪法所赋予每个公民的权利，他既有“说 的权利，也有“不说”的权利。强制自 证其罪，自我归罪必然侵犯言论自由权，同时也可能会对人权中的隐私权产生威胁 甚至掠夺，毕竟任何人没有义务把自己的隐私透漏与众。我国宪法也明确规定 公民享有言论自由权。然而，人权作为人类所有权利的基础被规定在各国的宪法性 文件中，那么它必须通过其他具体性文件来体现出对这些具体人权的保障。在刑事 诉讼中设立沉默权制度，是对人自保这种固有属性的一种承认，在法律中予以规定 就是更好的保障人权，这是顺应人权发展的需要，满足人类和社会的需求。各国刑 事司法活动中能否有效的保障人权，以及人权保障的程度和内容的广度已经越来越 成为衡量一个国家是否文明、民主的标志了。 2 沉默权是对人性的尊重，进而彰显了程序正义 沉默权在诉讼程序上的价值主要体现在正义价值方面。正义是衡量刑事诉讼程 序公正程度和诉讼过程与结局的合理性的最高要求和道德评价标准。而程序正义是 指任一法律决定必须经过正当的程序，而这种正当性主要表现在特定主体依据法律 作出的与程序相关的行为。它更多体现的是一种法律精神，一方面要求法律要规 定出符合正义的、中立的、不偏不倚的、不违背人权的程序，另一方面则要求必须 严格按照事先规定的程序规定进行，确保程序的公开和透明。圆司法实践中经常会 出现程序正义和实体正义的冲突，这必然要求我们在其中作出选择和平衡。一定程 度上对实体公正的牺牲，从而换取严格的程序规则，恰恰是对人性的尊重，对人权 的有效保障，对法律的尊重，从而换会的是法律的威严和社会的和谐。在刑事诉讼 价值取向上，程序正义正逐步深入人心，成为人们追求的道德理想和法律目标。 沉默权作为一诉讼权利，尊重了人性，彰显了程序正义。具体体现为以下几点： 一是避免司法机关讯问过程中的物理强制，以一种更文明、更民主、更和平方式取 而代之。如果司法机关在侦查讯问过程中，以暴力为后盾而换回某种意义上的公平 正义，任意践踏人性，侵犯人权，无异于以牙还牙，以眼还眼，那么这个国家只会 更不公平，被追诉者的处境会雪上加霜。而赋予被追诉人沉默权就会很好的避免这 种现象的发生，不但保护个体更彰显了程序的正义。二是加强了犯罪嫌疑人、被告 人在刑事诉讼中对国家司法权力滥用的防御。如前所述，在刑事诉讼中，国家权力 。赵旭东： 程序正义概念与标准的再认识，法律科学，2 0 0 3 年第6 期 口参见陈瑞华： 程序正义论一从刑事审判角度的分析， 中外法学) ，1 9 9 7 年第2 期 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 无比强大，而被追诉者力量微不足道，双方地位悬殊，极度不平衡。沉默权的赋予， 毫无疑问地加强了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，为处于弱者地位的一方附加了 特别的保护措施，在权力行使者滥用国家权力危机到基本人权时及时对强大的国家 权力予以抗衡，从而在形式上保证了双方地方的相对平等，实现程序的正义。 3 沉默权是对人性的重视，进而平衡了国家权力与公民权利 如前所述，国家与公民在刑事诉讼中地位对立，双方力量悬殊，国家处于主动 地位，而个人处于被动地位，国家力量之强大远远是个人权利所不能抗衡的。缩小 双方权能之间的差距，平衡诉讼结构、使双方地位相对平等是诉讼公正的一个基本 要求。然而如何才能较好的处理这个问题呢? 有学者认为，控权是平衡国家权力与 公民权利的最好途径，从而也加强了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，使之具有 与控诉方相抗衡的能力。如果法律充分尊重人性，给予其武器使其自保，规定犯罪 嫌疑人、被告人享有沉默权，这起码在形式上实现了双方地位的相对平衡，使个人 多了一层防护网，实现平等的对抗，保证诉讼的相对公正。因此，为了实现司法公 正，让被追诉者享有沉默权使国家权力和公民权利渐趋平衡，让权利有效制约权力， 同时这也是我国现行刑事诉讼法所追求的。 4 沉默权是对人性的满足，进而抑制了公权力 权力是相对于权利而言的。国家权力来源于公民权利，是社会成员共同利益的 集中体现。国家权力设置的目标是为了保护公民权利，为更好地实现公民利益。但 正是赋予国家如此之重任，与此同时，也赋予了国家如此之大权。如果不对国家权 力的行使限制一定的条件，事先严格规定其权力行使的程序和，则国家很可能因为 手中有足够的能力而去伤害到公民个人的权利，导致国家权力滥用、公民个人利益 受损。侦查权是国家权力在刑事诉讼中的一重要体现，追诉者在此时代表国家对犯 罪嫌疑人、被告人进行讯问，被追诉者与国家是处于利益冲突的矛盾对立地位。国 家司法机关在行使侦查权时很可能为了寻求实体正义，使有罪的人受到惩罚，而无 视被追诉者的人权，从而导致了实体公正可能得以实现而程序公正却被弃之不顾。 最终，纠纷以一种形式得以解决，却同时产生了另一种纠纷；原来受损害的利益可 能得到了一种修复，另一种利益却遭到了更大的损害。这是社会所不允许的，也是 我们不愿意看到的。因此，从满足人性这个角度，在个体权利受到公权力威胁的时 候，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，允许其自保也是正当合理的。进而有效避 。参见邓予美、辛望旦t 论中国法的精神一中西方文化比较新视角，青海人l 民l t 版社。2 0 0 0 年版，第2 l i 页 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 免了讯问侦查权的滥用，加强对讯问权的制约。 ( 三) 沉默权的人性观基础 休谟曾经说过，任何科学不论与人性离得多远，多多少少总会与人性有些联系， 最终通过这样或那样的途径回归到人性。由此可见，所有的社会制度都与人性具 有天然的联系，任一社会存在都体现着人的要求，都无不与人性相涉并以不同的方 式、在不同的程度上反映着人性的内涵，沉默权制度作为一种法律制度当然也不例 外。法律制度尤其是刑事诉讼法律制度人性化是以人为本精神在法律中的具体体 现，是一个国家法律文明、社会进步的重要体现。从人性这个独特的角度研究沉默 权具有重要的意义。 1 人性的概念 关于什么叫人性可谓众说纷纭。性善论者孟子，“非由外铄我也，我固有之也 。 性恶论者苟子日：“生之所以然者谓之性 。性有善恶论者董仲舒日：“如其生 之自然之资谓性 。性无善恶论者告子日：“生之谓性。性三品论者韩愈日：“性 也者，与生俱生者也 。可见，对何谓人性可谓是仁者见仁、智者见智、分歧极大。 然而，认为人性乃人生而固有，却是共识。笔者认为，所谓人性，顾名思义，就是 人的属性，是一切人所具有的普遍的、共同的属性：是一切人与生俱来、生而固有 的普遍本性。例如悲悯之心，爱美之心，人皆有之。人性是有质与量两方面构成的， 是质与量的统一体。从质来看，人性的质是恒有恒无的，即人性是生而固有的，不 生不灭、不能选择的，生来不具有哪种属性，不论后天怎么学习也不可能获得，不 可能从无到有的：另一方面，从量上来看，人生而固有的某种属性是可以通过后天 学习获得，是不断变化的。另外，需要指出的是，人性本身即包括自然属性也包括 社会属性。生来具有的不仅仅有自然属性，也有社会属性，只是不同时段可能表现 有所不同罢了。在原始社会，人类只是为了个人的生存而使生命得以延续，与其他 个人之间较少利益往来，此时主要表现出人的自然属性。随着部落、国家的出现， 人类群体之间联系紧密，需求不断增加，商品交换越来越频繁，个体之间利益紧密， 更多是通过社会来谋取个人利益，从而逐渐突出社会属性，自然属性也逐渐依托于 社会属性，受社会属性的制约。人所作出的行为都是人性中质与量、自然属性与社 会属性相互作用的结果。当个人利益与社会利益冲突时，若倾向趋利并伤害他人利 。刘稳丰：人性的二重性与德法并举；一种可能的阐释，理论月刊2 0 0 1 年i l 期 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 益则就是恶行。当个人与社会利益一致，人的趋利行为总是善举。 自我保护是人生而具有的属性，表现为自爱精神。沉默权制度的设立初衷就是 对人性中自爱、自保、趋利避害这一属性的尊重，这种属性在质上是生而具有，一 成不变的，是必然的，不能自由选择的，必须给予尊重和保护。但同时也要注意对 人性中量的一面的把握，不能一味的满足其个人利益而对他人利益造成损害。在保 护其自然属性时，引导其社会属性，使其人性中的质与量、自然属性和社会属性同 时得到满足并保持平衡，从而使个体与整体、公民与国家、个人与社会利益得到动 态平衡，引导趋利行为使之变成一种善行， 2 不同人性观 所谓人性观就是对人性所持有的看法和观念。古今中外的人性观也可谓是各抒 己见。其中较早的有人性理性观的一维人性观；后来经过较为激烈的争论出现了二 维的人性观，最具代表性的为人性的善恶论；马克思则坚持具有层次性的三维人性 观：再之后来就是有行为目的和手段形成的1 6 种行为模式，呈现出利人、利己、害 人、害己的四维人性观。在此，我们借助对沉默权人性考察关系最紧密的二维人性 观中的善恶观和四维人性观进行展开。 ( 1 ) 人性善恶观 关于人性善恶的研究，可以自豪的说，中国远远早于西方国家。早在几千年前 诸子百家争鸣之时，就有关于人性的讨论，比较有代表性的就是孟子的“性善论”， 荀子的“性恶论 ，同时主张人性恶的还有法家，代表人物为韩非子。但与苟子 不同的是，韩非子主张顺着人性自然的发展，利用法律来控制其害处；而告子主张 “性无善无恶论”，在他看来人性如湍水只是一种自然的性质，是中性的，不可 以说是善还是恶。这些言论中，孟子的“性善论”为我国世代统治者所推崇，并以 此作为构建我国各种社会制度的出发点。他们认为，正是因为人性都是善的，所以 用道德而不是法律去规整人们的行为，因为人是善的，所以对权力的行使者不必加 以限制，而是通过仁君利用道德自我约束。例如，世代君王所推行的礼治、人治都 是以人性善为基础而构建的管理制度，统治着中国数千年百姓的躯体和思想。 而西方的人性观多以“恶 为基础。古希腊哲学家柏拉图坚持人的本性是自私 的和贪婪的。西方基督教的“原罪说”更加剧了世人对人性的不信任。亚里士多德 曾言“不敢对人性提出过分奢侈的要求”，更是深刻地意识到人性之恶，并提出了 “法治优于一人之治的著名论断。洛克对人性充分的信任，只设想人类在追求自 己的利益之时也顾及他人利益，而不断言人性是好是坏，人人都是平等和自由的 8 人。m 再观不善不恶论有些特别，正如哈特所说，人是出于恶魔与天使两个极端的中 间者。 但它却似乎进入了一种比较矛盾的禁地，这种观点在定位上有所徘徊。当 然，西方并非没有人主张人性善，比如苏格拉底认为：没有人是故意作恶的，德行 即知识。犬儒学派和斯多亚派认为，善是人唯一本质，超然于欲望外的人才是有道 德的人，除了道德品质，一切都无关紧要。 经实证分析研究证明，人性中既有爱心、仁慈、同情、利他、怜悯等正面成分， 也有仇恨、嫉妒、报复、利己、贪婪等负面成分，这些并存于人的属性中。笔者认为， 人性既有善的、好的、正的一面，也有恶的、坏的、负的一面，是好与坏、正与负、 善与恶的统一。我们必须首先承认人性不但有好而且有坏的一面，全面而客观地对待 人性，才能对人性进行合理的保护。就趋利避害来说其本身不能简单地被评价为是善 或是恶，它必须在人性具体化、动态化之后，依据利害己他关系来界定是善是恶。 ( 2 ) 伦理人性观 以上的善恶人性观是从道德评价标准对人性所做出的分类。如同世间其他复杂 事物一样，人性也有其多角度多层面性。道德善恶是人性的一部分，利害己他也是 人性的一部分，而且伦理行为是受道德意识支配的行为，最终可以通过善恶标准来 对伦理行为进行评价，如此形成的善恶人性观和伦理人性观也就紧密相连。 伦理行为具体是指受利害己他这种具有道德价值的意识支配的行为，这种行为 由行为目的和行为手段组成，而目的和手段又都可以分为利己、利他、害己、害他 四大类型，这样行为目的与手段排列组合起来，人类的伦理行为共分为1 6 种，这1 6 中行为涵盖了人类所有的伦理行为，但如果以道德境晃为依据，就可以将其分为六 大类型：无私利他、纯粹害他、纯粹害己、单纯利己、为己利他、损人利己。囝 对于利人、利己、害人、害己四种人性形态，形成的人性观主要有以下三种： 第一，无私利他主义。基本观点为：人生来就是为他人求益的。例如孔子日：“仁 者爱人”；墨子日：“兼爱一兼照天下无有私也。西方代表人物有：耶稣、康德。 耶稣认为人生来就是为他人谋福利的。第二，单纯利己主义。单纯利己是指人以不 害他人为目的，不损他人，不与社会打交道。持此观点的著名代表人物有：中国的 庄子、杨朱，以及西方的尼采、萨特、海德格尔等。萨特说：“而我的自由是各种 价值的唯一基础 ，他主张自我的自由是人的各种行为的出发点。第三，合理利己 主义是指目的是利己，但是通过利他的手段来利己，也可以称作为己利他主义。 这种伦理观成熟于1 8 、1 9 世纪，合理利己主义认为每个人的行为目的只能利己，且 。洛克：人类理解论，商务印书馆， 1 9 8 3 年版，第3 l 页。 。哈特著，张文娃等译：法律的概念 ，中国人出版社，1 9 9 6 年版，第1 9 1 页 。王海明著：道德哲学原理 五讲北京大学出版社。2 0 0 8 年版，第1 0 3 1 0 5 页 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 只能依靠社会通过利他手段才能实现，而不可能单纯依靠自己去实现。主张此观点 的主义代表为：霍尔巴赫、爱尔维修、费尔巴哈等。 如前所述，人性中既有爱心、仁慈、同情、利他、怜悯等正面成分，也有仇恨、 嫉妒、报复、利己、贪婪等负面成分。根据爱有等差为核心的人性定律可知，每个 人的行为目的必定恒久利己，利他、害己、害他只是偶尔的行为，唯有利己目的是 恒久的。由利己目的所引发的自爱心、自尊心、求生欲，就其本身来说都是善的， 就其结果来说，如果这种利己目的，以利己、利他或利大于害的害己手段实现则就 是善的，同理，如果以损人或害大于利的害己手段实现则就是恶的。所以，单纯的 趋利避害如果没有损害到他人的利益，或者损害的利益小于他保护的利益那么就是 善的。圆笔者认为，利己和利他都是有利于某个个体的行为，只要不以害他、损人 为手段去实现都是善的。即利己目的就其本身来说，无关社会和他人的利害关系， 无关道德目的，因而即不能用善恶去评价它；但就其结果来说，如果以利人的手段 来实现，则是善，如果以害人的手段来实现，便是恶。 3 沉默权的人性根源 沉默权作为项法律制度出现最早是在英国。之后，美国作为英国的殖民地， 率先继承了英国的沉默权，可谓是西方沉默权发展史上的重要里程碑。此后，沉默 权又逐渐被大陆法系所接受。沉默权的产生、发展并非仅仅出于对个人人权的尊重 和考虑，更是对社会的整体利益的维护。因为法律要求公权力对私权利进行让步， 对公权力进行限制，不但是对个体的重视，更是引导国家重视社会基层利益，避免 因公民基本人权受侵犯而造成整个社会利益受损，从而平衡了个人利益和国家利 益，实现社会各种利益链的牢固链接。当然，立法者制定每一个制度都是以对人性 的认识作为构建相关法律的出发点，它既要遏制人性恶的一面，又要鼓励、引导人 性善的一面，从而达到一个动态平衡。就其人性本身而言，沉默权是建立在人性既 善又恶的基础之上的，是对人性趋利避害的尊重和引导。沉默权是趋向维护个人趋 利本能的表现，以此以避免强迫自证其罪、自我归罪所带来的更大的损失。因为强 迫人们自证其罪、自我归罪会使个人因基本权利得不到满足而对社会抱有不满情绪 和抱负心理，进而伤害到其他无辜人员，甚至对社会和国家造成更大损害。从这个 角度来说，规定沉默权实际上也是国家趋利避害的突出表现，立法者依尊重人性这 一特征而构建此制度更是在引导国家重视社会整体利益，同时也满足了个人利益， 从而保证多方利益处于一个良好的动态平衡的状态。 王海明：论伦理行为相对数量规律 。石家序院学报，2 0 0 7 年第4 期 o | 三海明著： 道德哲学原理十五讲，北京大学出版社，2 0 0 8 年版，第1 4 1 1 4 2 页 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 沉默权制度的构建的合理性还在于它所保护的人们趋向的利是人类生存所最 基本的需要。被追诉者的沉默行为是出于对自身利益的保护，即当每个人的自身利 益受到侵害的时候，都会本能的、必然的、不可选择地做出自保、求生、利己、趋 利避害的行为，以避免自己陷入困境和危险。这种趋利只是利用利己的手段去为己 的一种行为，并没有以损人的手段去害他，是社会正义范围内的“利 ，是人类生 存和发展所必须的“利 ，对这种利益的保护充分表现了人们对生存和发展权利的 尊重和维护，更体现了法律的正义。而所谓避害中的“害 也并非指强迫被追诉人 自证其罪、自我归罪，而是指一个社会、国家无视人类基本情感、基本权利。在这 个日益注重以人为本的社会，违背人性的法律必然会引起人们趋利避害的自保本 能，甚至可能对国家、社会产生报复心理。因此，必须赋予被追诉者以沉默权，使 其满足人类的个性自由和空间，以实现个人与国家的平衡。 任何一种不以人性为出发点的法律制度的构建必将遭到人们的反对，任何一种 对人类基本需求、基本利益忽略的制度必将走向灭亡，这是亘古不变的事实。在当 今社会，由于制度、历史背景、国情的不同而使各国的法律对待沉默权的态度有所 区别，具体表现是否规定沉默权，以及法律对沉默权的表述、适用范围和实际运作 方式规定如何等等。但是，毋庸置疑的是，两大法系都赋予被追诉人以沉默的权利， 都对其人性以予一定程度的尊重，以个人需求为基点，逐步走向文明化、民主化、 科学化方向发展。因此，笔者认为，在日益注重个人自由和个人空间发展、强调以 人为本的社会，必将更多的国家引进沉默权制度，以予对个人权利的尊重和维护， 但同时也要对充分考虑到各国的基本国情，进而平衡国家和个人之间的差距，平衡 社会和个人的利益。 综上所述，沉默权制度的人性观基础是人性既有善的一面，也有恶的一面，是 善于恶的统一体。人总是趋利避害的、人的绝大部分行为都是以利己为目的的，当 遇到强大的司法机关的讯问的时候更是如此，当这种利己行为用利己而不害他的手 段去实现时它就是善的，为了保护这种善，就必须赋予被追诉者以沉默权去遏制司 法机关权力滥用这种恶的一面，当利己行为用损人的手段去实现那就成为了恶的， 就必须赋予沉默权去引导和鼓励被追诉者善的发挥，从而平衡人性的善与恶，达到 个体性与社会性、利己与利他的统一 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s 二、西方沉默权制度比较及其人性观基础 ( 一) 西方沉默权制度比较 沉默权的思想渊源来自古老的英国谚语：“任何人不得被迫控告自己。 沉 默权作为一项法律制度最早出现在英国，具有推动性意义的事件是著名的李尔本案 件。当时星座法院因李尔本断然拒绝被强迫宣誓作证，而判决其藐视法庭罪。1 6 4 0 年，李尔本向英国议会提出了释放请求，在议会呼吁反对强迫自证其罪并得到议会 支持。从此，议会废除了星座法院，并命令禁止在刑事诉讼案件中使用以前的“依 职权宣誓”，以此保护被追诉人的人权。直到1 6 8 8 年沉默权最终在英国法上得以正 式确立。圆之后，英国又通过多种司法解释强调警察在审讯之前必须告知对方沉默 权，进一步限制审讯权。后来英国又在相关法律文件中对沉默权的适用范围进行了 限制。 美国作为英国的殖民地，率先继承了英国的沉默权。美国一向重视对人权的保 护，率先在宪法中肯定了沉默权，1 7 9 1 年美国 权利法案，其中第5 条明确规定： “任何人不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对他自己的证人 ，该条是沉 默权第一次在最高位阶的宪法中得到肯定。同时， 美国联邦刑事证据规则第5 8 条( b ) 项规定：“被告人有保持沉默的权利 。而1 9 6 6 年联邦法院以判例形式的 确立的米兰达规则明确赋予犯罪嫌疑人沉默权，并详细规定沉默权的具体内容。可 以说米兰达规则是美国尊重公民尊严和人格的重要表现，成为西方沉默权发展史上 的重要里程碑。但之后美国联邦最高法院又对该规则进行限制，增加了一些例外情 况，以保证公共安全等重大利益。 此后，沉默权逐渐被大陆法系所接受。法国在司法实践中逐步吸取英国、美国 先进做法，越来越重视被追诉人人权的保护，并把“警察在询问犯罪嫌疑人时预先 告知其沉默权，且所获得的陈述不得用作证据 上升为法律，同时规定无罪推定原 则和其他诉讼原则以保障沉默权的适用，高度重视了被追诉者的辩护权。现如今， 在法国沉默权制度不但是一项诉讼法律制度更作为一项诉讼原则贯穿于刑事诉讼 过程中。 现行德国刑事诉讼法1 3 6 条规定：“初次讯问开始时，要告诉被指控人所 参见孙长永著：沉默权制度研究法律h 版社。2 0 0 1 年版第1 5 页 。王林鹏：英国沉默权制度起源研究【d 】，山东帅范人学，2 0 0 7 年 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 指控的行为和可能适用的处罚规定。接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述或 者对案件不予陈述的权利。”同时还将司法人员初次询问犯罪嫌疑人时的义务加以 详细规定，并且对询问方法加以严格限制，保证被指控人在受询问时不受精神和肉 体的折磨。此外，该法还规定被告人不仅可以保持沉默权，而且还可以不说真话， 且不会因此受到刑罚。 日本宪法第3 8 条规定：“任何人不得被强迫作不利于自己的供述；出于强 制、拷问或威胁，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，不得作为证据”。 其刑事诉讼法第1 9 8 条第2 款规定了在侦讯过程中嫌疑人的沉默权：“在进行前 项调查时，应当预先告知被疑人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨。第 3 1 1 条第1 款规定了在庭审阶段被告人享有沉默权：“被告人可以始终沉默或对于 每个质问拒绝供述” 从沉默权的发展过程可知，各国对沉默权的规定不尽相同，但相同的是都对沉 默权制度予以承认并加以规定，并上升到法律层面，进而对犯罪嫌疑人、被告人的 人权给予充分的保障。沉默权能够不受地域文化限制，在世界各国迅速传播并发展， 得到世界多数国家的认可，说明其不仅仅是一项刑事诉讼权利，更体现为一种法律 文化。自保性，利己性作为的一种人性，不可否认更不可磨灭。关注人性、尊重人 性，满足人性已经成为现代法治的要求。沉默权作为一种基本人权，已经在世界法 律文化中具有共同性，体现了世界文明文化的共同价值。各国对沉默权的内容以及 适用范围的不同又体现出各国基于基本国情的不同所做出的适度调整。例如英国否 认沉默权的绝对性，强调沉默权的功利性，当公共利益和个人利益冲突的时候优先 考虑政府的需要，而适当对个人权利予以限制。美国则更注重从保障人权的角度规 定沉默权，当个人利益与社会国家公共利益相冲突时，优先考虑维护个人利益。西 方沉默权的确立与发展是出于对人性的尊重和满足，以个人的需求为基点，对个体 的关注，对个人权利的保护，是现代法制文明化、民主化、科学化的表现。但各国 也必须根据各自的国情加以适当调整和限制，在保障人权、保护公民权利、个人利 益的同时，充分考虑本国整体利益，从而更好地平衡个人与国家，个体与社会之间 的利益。 ( 二) 西方沉默权制度人性观基础 西方国家的法律制度的文明化、民主化不仅仅是处于对个人利益的保障，更是 处于对人性的一种假设。对人性的假设不同，必然产生不同的法律。正如某学者说， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 法是人的创造物，是人性发展的产物，它与人性之间必然地存在这样或那样的联 系。 西方多数学者主张人性是恶的，他们认为，人性之恶多源于人的欲望，人们都 趋利避害、都是利己主义者，权力机关如果没有受到限制，那么它对权力的行使就 会膨胀到极致，如此的结果很可能就是处于对立地位的个人权利被侵犯，最终即使 原来的利益得到了正确的恢复，也会损害到新的利益，而没有实现社会整体利益和 秩序的正确恢复。法律必须承认人性趋利避害的一面，满足人性基本需求，赋予个 体相应的基本权利，使人成为人的各种合理欲求得到满足。只有这样，法律的制定 才符合人性，满足人性的发展需求，个体才得到应有的发展，基层利益根基扎实 了社会才得以稳定、进步和发展。如果人性得不到尊重，基本需求得不到满足，就 必会因心生不满、压抑甚至报复而滋生各种社会问题，导致整个社会利益受损造成 更大的损失。西方国家认为既然人性是恶的，在行使公权力的过程中，如不对公权 力的行使者加以限制，必然趋于滥用权力，进而暴露出他们的“恶 性质。甚至趋 于把权力用至极限，为了自身或家人利益损害他人的权利。所以，具体到沉默权制 度而言，人性的恶需要用赋予被追诉人以沉默权来遏制。 一直以来，西方发达国家将对个人需要的满足程度作为社会进步的衡量尺度。 西方学者认为利己、趋利避害是自私人性的表现，任一法律制度的产生、设定都必 须着眼于个人，人们通过这种法律制度来保护自己的既得利益和基本权利。趋利避 害的人性使人们更加关注个人利益，从而催生了沉默权制度。而对沉默权制度内容 的设定一方面肯定了人性的利己性，遏制了人性的恶的一面，同时又为人们追求的 利设定了一定的范围，引导了人性善的发挥。 沉默权就是在这样一种人性假设下产生、发展起来的，是犯罪嫌疑人、被告人 以利己、自爱、求生为根本出发点直接作用于个人和社会的制度。犯罪嫌疑人、被 告人在司法机关人员的侦查、讯问下保持沉默、缄口不语而保护自我是人类最本能 的需求，任何人面对此种情况都会做出此种举动，必须以予满足。如果强迫其自证 其罪，就是对人性的违反，最终因为个人需求得不得满足而滋生更多、更严重的社 会问题。同时，沉默权为国家权力划定了界限，防止权力行使者因为权力没有限制 而滥用，以致伤害到个人的基本权利。可以说沉默权是为个人权利设定了一个“防 火墙”，限制了公权力，尊重了人权，使权力与权利之间得到了利益均衡化。可见， 沉默权满足了个人需求、限制了司法权力的滥用，凸显了利己、性恶的人性观。 正是由于我国的法律构建是以人性善为出发点，相信人都是利他的动物，相信 卓泽渊著作：法的价值总论，人民出版社2 0 0 1 年版，第8 5 页 1 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 公权力的行使一定会受到其道德的约束，才没有对公权力予以严格限制，致使如今 我国仍没有确立沉默权制度，进而导致刑讯逼供等严重践踏人性、侵犯人权的现象 不断发生。由此，是否要适当纠正下我们的人性观，承认人性利己、趋利避害的一 面，在惩罚犯罪的同时不要过度伸张公权力，过分保护国家利益。而是肯定个人利 益的存在，允许适当许谋求个人利益，尊重人格，在暂时适度放弃实体公平的追求 的同时，能更加注重程序的公正，以求得更大、更久远的社会利益，使个人利益与 社会利益的统一在利己与利他之间不断流动平衡。沉默权在保护公民个人利益的同 时，也间接保护了社会整体利益。因此，构建适合我国国情的沉默权制度，必须“创 造性的继承 为原则，充分考虑我国国情，最大程度地实现利己与利他，国家与个 人，社会与个体之间利益的动态平衡，实现沉默权的内在价值，达到各种利益最大化。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 三、人性视野之我国沉默权制度的现状分析 尽管沉默权被越来越多的国家所接受，但是从古到今，我国始终没有规定相关 沉默权制度。随着近今年司法体制的改革、法律体制的不断完善以及与国际先进国 家之间法律的交流与合作的加快，我国在保障人权方面取得了不断的进步，逐步与 世界潮流接轨。特别是在刑事诉讼法方面，逐步转变以前重口供轻证据，重视国家、 集体、公共利益，轻视个人利益的传统做法，依稀可见有关体现沉默权精神的缩影。 以下从立法和司法两个方面来谈我国有关沉默权制度的现状。 ( 一) 人性视野之我国沉默权的立法现状 关于我国目前是否已经确立沉默权制度，学界有两种意见，一种是肯定说，一 种是否定说。笔者认为，到目前为止，虽然我国仍没有确立真正意义上的沉默权制 度，但与其相关的立法精神在我国法律中已有所体现。 今年3 月份刚刚通过的刑事诉讼法修正案( 以后简称修正案) ，将第二条 修改为虬“尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和 其他权利 较之原来的第二条增加了“尊重和保障人权”从而为沉默权制度的 确立提供了法律依据和理论基础。 原来的第4 3 条改为第5 0 条规定：“一严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集 证据，不得强迫任何人证实自己有罪。 较之原来的第4 3 条的变化是，明确 规定了“不得强迫任何人证实自己有罪 。这是沉默权制度的核心内容首次在 我国以法律条文的形式加以明确规定，一定程度上体现了对人性趋利避害的尊 重，可以看出来我国正在慢慢地向世界潮流接轨，开始出现了沉默权制度的雏 形，越来越重视个人的基本权利，越来越体现出法律的进步性和民主性。但是， 如前所述，沉默权是指对追诉者的有关提问有保持缄口不语或拒绝回答，不得被 强迫自证其罪或不被强迫自我归罪的特权，且不得因此沉默或拒绝回答受到不利的 推论。“不得强迫任何人证实自己有罪 更多的是规定司法机关人员的义务， 仅仅体现了“反对自证其罪 的原则的要求，却不能和沉默权画等号，沉默权 主要保障犯罪嫌疑人、被告人不说话的权利，而反对自证其罪则保障的是被追 诉人说或不说这种自愿性的权利。因此不能算是真正的沉默权。笔者建议，要 进一步提高立法技术，应明确规定不得强迫任何人作不利于自己的证言，或强 1 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 追自己有罪。 同时，修正案将4 6 条改为第5 3 条规定，“证据确实、充分，应当符合 以下条件：( 一) 定罪量刑的事实都有证据证明；( 二) 据以定案的证据均经法定 程序查证属实；( 三) 综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。较之原来的 第4 6 条，该条增加了证据确实、充分的具体条件，在很大程度上改变了我国长期 以来“以口供为中心 的旧俗，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被 告人有罪和处以刑罚 一句，从其含义来理解是无罪推定原则的体现，为沉默权制 度确立的提供了进一步的保障，但是仍然不是真正意义上的沉默权。 修正案在原来的9 3 条的基础上增加了“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候， 应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”改为第1 1 8 条。 这里的明确告知并不是强迫其自我归罪，而是鼓励其如实供述，不但没有和沉默权 的精神向冲突，反而一定程度上也是对犯罪嫌疑人相关沉默权的告知，即犯罪嫌疑 人也可以不如实供述或保持沉默。可以说，与原来相比，沉默权制度在我国刑事 诉讼法上又迈出了可喜的一步。但是，原来的“要求犯罪嫌疑人如实回答 仍然 存在，一定程度上否认其享有沉默权。与前面的“不得强迫任何人证实自己有罪 是相矛盾的。笔者认为，在今后的修改过程中，删除该句，同时规定要求犯罪嫌疑 人如实回答的例外情况。 除此之外，我国刑法第2 4 7 条规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪：虽然 沉默权必然要求禁止刑讯逼供，但该条规定更多是出于程序公平的考虑，从追诉者 不得侵害被追诉人的人权的角度加以保护，是一种间接的保护，远远没有直接赋予 犯罪嫌疑人、被告人以沉默权保护的更全面。可以说，该条规定也并非真正意义上 的沉默权制度。 综上所述，较其原来的刑事诉讼法而言，这次刑事诉讼法修正案在沉 默权制度上最大之进步就是赋予犯罪嫌疑人、被告人“不得强迫任何人证实自己 有罪 的权利。这说明在目前我国以打击犯罪为任务，重在维护国家利益，保障 国家安全和公共安全、维护社会主义秩序的诉讼目的大背景下，在充分考虑我国基 本国情同时，也遵循了法律制度的设定必须尊重人性这一规律，一定程度上基于对 人性的考虑与尊重，尊重和保障了人权，一改以前彻底否认被追诉人享有沉默权的 做法，限制了司法机关的权力，给予犯罪嫌疑人、被告人以维护个人利益的权利和 自由。虽然现行刑事诉讼法仍没有明确的规定沉默权制度，并且很多条文的规 定与沉默权的精神向违背，但我们已经依稀可以看到沉默权的精神正在逐步地渗透 在立法者的思想中。在以上的法律条文中我们不难看出沉默权制度的精神在我国立 1 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 法中确实已有所体现，尊重人性理念已经逐步深入。这次修正案倾听了我国人民要 求沉默权的呼声，在保障国家整体利益的同时，适当保障了公民个人的权利，体现 了公权力对私权利的让步，更好地平衡了国家与个人，社会与个体之间的利益。然 而，需要强调的是，有了沉默权的相关精神，并不代表我国已经确立了沉默权制度， 我国至今仍未确立沉默权制度，对人性的尊重、对个人利益的保护还远远不够。沉 默权制度的内容很丰富，绝非这散乱的几个条文可以表述完整的。必须从观念、立 法、司法、实践上逐步改变以往对人性的随意践踏，对个人权利视而不见的做法， 从建立相关制度入手，尊重社会发展规律，尊重基本国情，在保障国家、社会安全 的基础上，真正给予个性以更全面的尊重和自由，更好地尊重人性，体现以人为本。 ( 二) 人性视野之我国沉默权的司法实践 随着司法公正理念的不断深入，司法改革的逐步推行，“重证据，重程序”的 观念也逐步确立。这与沉默权的价值理念是一致的，为沉默权的确立奠定了坚实的 基础。虽然目前我国立法还未明确确立沉默权制度，但广大司法人员在接受国际先 进理念，借鉴外国先进经验的能力都逐步提高。我国司法实践中已经出现过沉默权 制度适用的试点。 我国第一个适用沉默权的是发生在山东省一法院。该案发生在1 9 9 9 年，山东省 曲阜市公安局三名刑警在组织对一名叫黄公元的盗窃犯罪嫌疑人的审讯工作时进 行了刑讯逼供，黄公元因全身多器官感染、功能严重衰竭而于捕获后的2 0 多天内猝 死。对于刑讯逼供案，由于证据的收集有相当困难，曲阜市检察院就借鉴国外的沉 默权，允许三个犯罪嫌疑人不回答讯问人员的问题，并预先告知。之后就此案展开 一系列调查，结果发现此三名犯罪嫌疑人确实在部分重大问题上没有说实话。最终， 法院就此判决三名犯罪嫌疑人以“故意伤害罪”论处。这可谓是我国首例适用沉默 权制度的试点。在该案中，虽然检察院对三名犯罪嫌疑人事先所告知的内容与沉默 权制度不完全吻合，后半部分难免有些威胁之意，但检察院能考虑到对犯罪嫌疑人 的人性的尊重，对其人权的保障，使其面对强大公权力面前能够通过缄口不言、沉 默不言这种途径进行自保。这说明，我国司法实践中，已经趋向适用部分沉默权的 内容，开始注重对人性的尊重，对公民个人权利的保护，体现了沉默权的精神。可 以说，这种大胆的尝试和思路是值得赞扬的。 我国第二个关于沉默权适用的实例是2 0 0 0 年辽宁一基层检察院推出的主诉检 察官办案零口供规则，这是沉默权首次出现在我国的司法文件中。该检察院就此 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 规则展开实践和理论的广泛探讨，率先引进“零口供”制度，就此掀起了辽宁省多 个市区的“沉默权试点”之风。这里的“零口供 是检察机关在做出是否批准逮捕 决定的时候，不以侦查机关呈送的口供为依据，而是根据案件的其他证据分析案情， 判断犯罪嫌疑人是否有犯罪事实，进而做出应否批捕或起诉的决定。其实，从该规 则中的零口供的含义可以看出，这里的零口供与真正的沉默权并不能划等号。如前 所述，沉默权的内涵是犯罪嫌疑人在面对司法人员的讯问时，有沉默不语的权利， 不承担自证其罪或自我归罪的责任，并且不能就其缄默不语而做出对其不利的推 论。而这里的“零口供”是要求检察官在审查案件时淡化口供的作用，是重证据、 轻口供的表现，其焦点是司法机关对被告人口供的态度，对被告人个人权利的态度。 因此，笔者认为，辽宁省抚顺市顺城区检察院所施行的“零口供 只是有点沉默权 的影子，和沉默权还相差甚远，不能算是真正的沉默权试点，甚至有许多不合理之 处，例如其对有罪供述一律不加分析以予排除。但这种重证据、轻口供的做法对我 国立法、司法以及普通百姓对改变“重实体轻程序 的观念，对人性的关注和尊重、 对被追诉人个人权利的重视和保障这种观念的深入有不可忽视的作用，有利于遏制 我国长期以来司法机关刑讯逼供和暴力取证现象。在重视实体公正的同时更加重视 程序的公正，这对沉默权的理念的引进和普及有积极的推定作用。 此外，武汉市曾出现某公安局把审讯室中的“坦白从宽，抗拒从严 标语撇下 来之现象；上海市浦东新区检察院在讯问前必须预先告知犯罪嫌疑人其对与本案无 关的问题有权拒绝回答。这些司法实践纷纷引起社会以及理论学界的广泛探讨，让 更多司法界人士从中国国情出发考虑我国建立沉默权制度的可能性，也让更多普通 公民清醒地看到，尽管我国还没有真正的沉默权，但是，沉默权制度的理念已经逐 渐的深入人心，人权将会越来越被重视，人性将会越来越被尊重，司法程序将会更 公正。 ( 三) 人性视野之我国沉默权缺失的原因 任何制度都不是凭空而生的，它的产生必定与当时的政治、经济、文化、社会 制度等多种因素相关。沉默权之所以能在西方国家产生并发展起来，与西方的社会 背景等多种因素密不可分。反观之，从古到今沉默权制度在我国始终没有立身之地， 与我国的传统文化、社会体制、法律制度本身等因素密切相关。 1 历史传统文化的影响 我国五千年的悠久历史传统文化可谓博大精深、源远流长。中国传统文化世世 1 9 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 代代相传下来，统治着一代又一代人，对人们的思想和行为产生了深远的影响。最 具影响力、位居统治地位的是以孔丘所创的儒家文化思想。儒家文化主张仁义和礼 治，注重人与人之间的伦理关系，被时代统治者所推崇，这些观念统治着中国数千 年人们的头脑，世代相传地教导我们要讲求社会和谐，崇尚安宁和秩序，提倡社会 利益、集体利益高于个人利益，国家永远提倡以和为贵，为了国家利益、集体利益 而牺牲个人利益。这些思想对于国家统治阶级来说无疑是好的，但它抑制了个人欲 望，漠视了个体利益，重权力轻权利、强化集团弱化个人，个人利益在国家、集体 利益面前无足轻重。这对于崇尚个人自由，尊重个人权利，重