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论我国著作权法中的委托作品 ( 论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：民商法学 作者姓名：叶青 指导教师：李锡鹤教授 委托他人按照自己的意图和要求进行创作，在社会生活中是十分常见的现 象。这种委托创作关系下完成的作品，理论上称为委托作品。我国著作权法 对委托作品的著作权归属作了原贝u 性的规定。但是，由于法律条文用语的概括和 粗疏，在理解和适用的过程中产生了许多争议。 本文的目的在于阐明我国现行法律关于委托作品的规定。为此，本文将对相 关的理论学说和实务见解进行一次比较全面的梳理，并且综合运用逻辑分析方 法、利益衡量方法以及比较法的方法对其中的各种观点加以评判，希望能够尽量 系统的说明有关法律条文的含义，从而为现行法律规则的解释提供参考。 全文除引言和结语外，共分四章，约三万字。 第一章分析委托创作合同。委托创作合同，是从理论上认识委托作品的关键。 本章首先指明委托创作合同在一般情形下属于民法上的承揽合同，接着又对委托 创作合同的几种特殊情形加以分析，然后就委托创作合同的形式与内容，特别是 作品的质量标准、侵权责任的担保、作者的违约责任等问题，进行了详细的讨论， 最后考察了应征作品的情形，认为应征作品属于委托作品的一种特殊形态。 第二章对委托作品与相关概念进行比较研究。在司法实践中，委托作品经常 会与职务作品、法人作品以及合作作品发生混淆。本章分析了职务作品、法人作 品以及合作作品的定义和要件，在此基础上结合案例探讨了委托作品与这些类似 概念的联系与区别，旨在为实务上准确认定委托作品提供理论依据。 第三章考察委托创作双方关于著作权归属和作品的使用有约定时的若干法 律问题。本章的重点是对双方关于著作权归属的约定进行专题研究。首先将这种 约定的性质界定为未来作品的著作权转让合同，其法律效果表现为：委托人在委 托作品创作完成时继受取得作品的著作财产权。然后指出这种约定应当采用书面 形式。最后论证了这种约定的范围仅限于著作财产权，而著作人身权是专属于作 者的，不可转让。 第四章考察委托创作双方关于著作权归属和作品的使用无约定时的若干法 律问题。按照我国法律，委托创作双方无约定时，委托作品的著作权应当属于受 托人。本章首先探讨了现行法上这一规则的合理性，然后指出在受托人享有著作 权的情形下，委托人有权在委托创作的特定目的范围内使用作品，最后分析了委 托创作双方可能发生权利冲突的几种情形。 关键词：委托作品委托创作合同著作权归属 o nc o m m i s s i o n e dw o r k si n c h i n e s ec o p y r i g h tl a w ( a b s t r a c to fl l md e g r e et h e s i s ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w s p e c i a l t y ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：y eq i n g t u t o r ：p r o f l ix i h e i ti sac o m m o np h e n o m e n o nt h a taw o r ki sc r e a t e da c c o r d i n gt ot h ei n s t r u c t i o n s o fac o m m i s s i o n i n gp a r t y s u c haw o r ki sc a l l e dac o m m i s s i o n e dw o r ki nt h e c o p y r i g h tt h e o r y a l t h o u g ht h e r ea r es o m ep r o v i s i o n si nt h e19 9 0c o p y r i g h tl a w o n t h eo w n e r s h i po fc o p y r i g h to fac o m m i s s i o n e dw o r ki np r i n c i p l e ，t h ed i f f i c u l t i e sw i l l s t i l la r i s ed u et ot h ea m b i g u i t yo f t h es t a t u t o r yp r o v i s i o n s t h ef o l l o w i n gp a g e sc o n t a i na na t t e m p tt od i s c u s sa n da n a l y s et h ep r o v i s i o n so n c o m m i s s i o n e dw o r k s t h e r e f o rt h ew r i t e rd i dat h o r o u g he x a m i n a t i o no ft h er e l e v a n t t h e o r i e sa n dt h e i ra p p l i c a t i o n ，g a v eh i sc o m m e n t so nt h e mb ym e a n so fl o g i c a l l y a n a l y t i c a lm e t h o d ，i n t e r e s t sm e a s u r e m e n tm e t h o da n dm e t h o do fc o m p a r a t i v el a wa s w e l l i nt h et h e s i s b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n ，t h et h e s i sc o n t a i n sf o u rc h a p t e r s i nc h a p t e ro n e ，t h ew r i t e ra n a l y s e dt h ec o m m i s s i o nr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e c o m m i s s i o n e ra n dt h ea u t h o r a tt h eb e g i n n i n go ft h i sc h a p t e r , t h ew r i t e ri n d i c a t e d t h a tt h ec o m m i s s i o nr e l a t i o n s h i pi sg e n e r a l l yac o n t r a c tf o rw o r ki nt h ec o n t e x to ft h e c i v i ll a w a f t e r w a r d st h ew r i t e rs t u d i e dt h ef o r m sa n dc o n t e n t so ft h ec o n t r a c t ， e s p e c i a l l yt h es t a n d a r do ft h eq u a l i t yo ft h ew o r k ，t h ea u t h o r l sl i a b i l i t i e sf o rb r e a c h f i n a l l y , t h ew r i t e rd i s c u s s e dc e r t a i ni s s u e sc o n c e r n i n gt h ew o r ks u b m i t t e di nr e s p o n s e t oa l la d v e r t i s e m e n t a n dc a m et oac o n c l u s i o nt h a ts u c haw o r ki sa l s oak i n do f c o n - m f i s s i o n e dw o r k i n c h a p t e rt w o ，t h e w r i t e r c o m p a r e dc o m m i s s i o n e d w o r k sw i t hs e v e r a l c o n c e r n e dc o n c e p t s t h ew r i t e rh e l dt h eo p i n i o nt h a ti ti sn e c e s s a r yi np r a c t i c et o d i f f e r e n t i a t ec o m m i s s i o n e dw o r k sf r o mj o i n tw o r k s ，w o r k sm a d ef o rh i r em a dt h e w o r k st h a tc o p y r i g h tb e l o n g st ot h el e g a le n t i t yo ro t h e re n t i t y c h a p t e rt h r e ef o c u s e do nt h ea g r e e m e n to no w n e r s h i po fc o p y r i g h tb e t w e e n t h e c o m m i s s i o n i n ga n dt h ec o m m i s s i o n e dp a r t i e s t h en a t u r eo ft h ea g r e e m e n ti sd e f i n e d a sac o n t r a c to ft r a n s f e r r i n gf u t u r ec o p y r i g h t ，t h a ti st os a y , e c o n o m i cr i g h t sw i l lb e t r a n s f e r r e dt ot h ec o m m i s s i o n e ru p o nt h ec r e a t i o no ft h ec o m m i s s i o n e dw o r k t h e m o r a lr i g h t s ，h o w e v e r , c a n n o tb et r a n s f e r r e db e c a u s et h e ya r et h ei n h e r e n tr i g h t s ，a n d a r eap a r to fa u t h o r s h i pi t s e l f i na d d i t i o n ，c h i n e s ec o p y r i g h tl a wr e q u i r e st h e a g r e e m e mb ec o n c l u d e di nw r i t i n g c h a p t e rf o u rc o n s i d e r sc e r t a i nl e g a li s s u e si nt h ea b s e n c eo ft h ea g m e m e n to n o w n e r s h i po fc o p y r i g h t u n d e rt h i sc i r c u m s t a n c e ，t h es e e m l yr a t i o n a lc o n c l u s i o n i s t h a tt h ec o p y r i g h ti nt h ec o m m i s s i o n e dw o r ks h a l lb e l o n gt ot h ec o m m i s s i o n e dp a r t y w i t ht h ec o m m i s s i o n i n gp a r t yh a v i n gal i c e n c et ou s et h ew o r kf o rap a r t i c u l a r p u r p o s e s e v e r a li s s u e si n v o l v e di nt h ec o n f l i c to fr i g h t sa r ed i s c u s s e da tt h ee n do f t h i sc h a p t e r k e yw o r d s ：c o m m i s s i o n e dw o r k s ，c o n t r a c to fc o m m i s s i o n e dc r e a t i o n ，o w n e r s h i po f c o p y r i g h t 论我国著作权法中的委托作品 引言 委托他人按照自己的意图和要求从事创作，是现实生活中的常见现象，例如 新婚夫妇前往影楼拍摄婚纱照、商家登报悬赏征求广告语等等。 对于这种委托创作的法律关系，我国著作权法设有明文，该法第1 7 条 规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合 同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”这一条文确立了受 委托创作的作品，也即学理所称的委托作品，其著作权归属的规则，构成了民法 学者进行理论探讨的逻辑起点和人民法院解决有关案件的法律依据。值得注意的 是，该条甚至影响到我国台湾地区的立法，成为其修订“著作权法”相应内容时 的主要参考。1 自1 9 9 1 年著作权法实施以来，通过众多学者专家对法条含义的诠释和 大量法院判决对案件实例的分析，关于委托作品的法学理论和法律制度已经渐成 体系而且日趋完善。2 0 0 2 年最高人民法院相关司法解释的颁布，又进一步提升 了我国委托作品法律制度的立法水平。2 但是，关于委托作品及其著作权的归属，仍有许多问题有待解决，例如“委 托”一词在著作权领域中的意义，著作人身权的归属能否加以约定等等。有的还 牵涉到知识产权法学基本理论的构建和基本概念的界定，因而被学者列入2 1 世 纪知识产权研究的主要任务。3 本文拟在著作权法第1 7 条规定的基础上，对目前的理论研究和司法实 践作- - 4 , 结，以展示我国委托作品法律制度的现状：同时尝试分析其中的争议， 探究相关的法理，希望能对知识产权法的理论研讨和司法实务有所助益。由于学 术水平有限，论述中一定还有许多不当之处，尚祈方家不吝赐教。 1 郑成思：版权法( 修订本) ，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第2 8 9 2 9 0 页。 2 屉高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释( 法释 2 0 0 2 3 1 号) 。 3 邦成思：对2 1 世纪知识产权研究的展望中国社会科学院研究生院学报1 9 9 9 年第5 期。 l 第一章委托创作合同4 第一节委托创作合同的定性 我国著作权法中的委托作品，是指作者受委托创作的作品。这里的委托 一词，通常理解为委托创作合同。5 委托作品与委托创作合同具有密切的关系。 作者创作委托作品，就是在履行委托创作合同中的债务。因此，研究委托作品， 应当从分析委托创作合同入手，而且首先应当对其定性。毕竟，认定合同的类型 “究为何种有名契约、无名契约或混合契约，与契约的成立、效力( 如方式) 、 强制规定与任意规定的适用有关”。6 然而理论上关于委托创作合同的定性一直 颇有争议，主要有以下几种观点： 第一种观点认为，委托作品中的委托，就是指我国合同法第2 1 章规定 的委托合同，也即委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。7 第二种观点认为，虽然著作权法使用了“受委托创作”的表述，但是双 方当事人之间实际上是一种承揽合同关系，以这种方式创作完成的作品应称之为 定作作品。8 德国学者迪茨也认为中国的著作权法是“以承揽作品的意义使 用了委托作品词”。9 第三种观点认为，委托创作合同属于民法的委托或者承揽关系。这种观点为 我国著作权行政管理部门国家版权局所接受。版权局的- - n 答复就称委托作 品为“在民法的委托或者承揽关系下创作的作品”。”我国台湾地区也以此为通 说，认为委托创作合同“通常为承揽或委任关系”。“ 第四种观点认为，委托创作合同，既非委托合同，也非承揽合同，而是一种 无名合同。其理由为：若是委托合同，则受托人处理委托事务取得的财产理应交 给委托人：若是承揽合同，则定作物最终应当属于定作人；而在委托创作合同中， 4 目前对于“受委托创作”的合同，还没有统一的称谓，主要有委托创作合同、委托作品台同、版权意义 上的委托合同等几种提法。考虑到著作权法的表述为“受委托创作”，本文采用委托刨作合同的称谓。 5 需要说明的是，在应征作品的情形中，征集人和应征人之间的法律关系是否属于蚕托创作合同，尚无定 论。对此笔者将在下文“应征作品节中作专门分析。 6 王泽鉴：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第7 7 页。 7 金勇军：知识产权法原理，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 8 9 页。 8 刘春田主编：知识产权法，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第8 7 页。 9 迪茨：著作权问答，高琳、何育红、高思译，载郑成思主编：知识产权研究第4 卷，中国方正出版 社1 9 9 7 年版，第1 1 页。 ”国家版权局1 9 9 9 年1 1 月ni = t 关于 一案给长沙市开福区人民法院的答复，载国家版权 局办公室：中国著作权实用手册，中国书籍出版社2 0 0 0 年版，第6 0 4 页。 “萧雄淋：著作权法论( 修订二版) ，台湾五南图书小版公司2 0 0 3 年版，第8 5 页。 2 如果当事人没有特别约定，委托作品的著作权是属于受托人而非委托人的。”我 国台湾地区有的学者也持这种观点，如学者曾隆兴就认为“设计委托契约，并非 民法上典型之承揽契约或委任契约，而为无名契约之一种”。”1 第五种观点认为，虽然委托创作合同通常系无名合同，但在极少数的场合中， 还是应认定为承揽合同，如广告制作的承揽合同。这种现象可称之为委托创作合 同与承揽合同的整体区别和有限重合。“ 上述各家学说都有一定的道理。总的来说，争议的焦点在于委托创作合同与 委托合同、承揽合同之间的关系。 那些主张委托创作合同就是委托合同的学者，可能更多的受到了著作权法 中“受委托创作”这表达的影响。他们认为，从法律解释学来看，法律用语具 有统一性，对同一概念原则上应当作相同的解释，所以，著作权法中的委托 在解释上应当从合同法分则中关于委托合同的规定。 然而，笔者认为，法律解释固然应当注重用语统一的原则，但是，也不应忽 略同一概念在不同含义上使用的例外情形。这在学理上被称为法律概念的相对 性。事实上，委托作品就是这样一个例外。 从委托作品一词的语源来看，著作权法之所以使用“受委托创作”的提 法，是因为我国出版界习惯上将应人之约创作的作品称为委托作品。而这一习惯 称谓又是源于英美版权法上的术语c o m m i s s i o n e dw o r k s 。在英美法中， c o m m i s s i o n 一词往往在不同含义上使用，有时的确具有“命令或授权某人特别 是代办人或代理人为某种行为”的含义，”可以译为委托。但是，在构成 c o m m is s i o n e dw o r k s 这一术语时，c o m m i s s i o n 通常被解释为o r d e r 或者p l a c ea n o r d e rf o r ，”译成中文就是订制或者定作。美国1 9 7 6 年版权法第t 0 1 条提 及c o m m i s s i o n e dw o r k s 时就表述为“aw o r ks p e c i a l l y o r d e r e do r ”李顺德、周详：中华人民共和国著作权法修改导读，知识产权出版社2 0 0 2 年版第1 0 2 页。 ”曾隆兴：现代非典型契约论，作者台湾自版1 9 9 6 年版，第2 0 7 页。 “郑成思：对2 1 世纪知识产权研究的展望，中国社会科学院研究生院学报1 9 9 9 年第5 期。 ” 英 戴维m 沃克：牛津法律大辞典，李双元等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 2 7 页。 ”例如在新西兰的一则判例中( p s t o h n s o n a s s o c i a t e s ，l t d v b u c k oe n t e r p r i s e s ，l t d ， 1 9 7 5 inzl r 3 1 l ，p e rc h i l w e l l ，j ，a tp 3 1 7 ) ，法官就认为：“证据清楚的表明 原告 ，代表其公司，订 制了这幅画，因此是该公司委托创作这一作品的。( t h ee v i d e n c ei sa sp l a i na sc a nb et h a t t h e p l a i n t i f f ，a c t i n gf o rh i sc o m p a n y ，p l a c e d a no r d e rf o rt h ep r o d u c td r a w i n g ，t h ec o m p a n y a c c o r d i n g l yc o m m i s s i o n e di t ) ” 3 c o m m i s s i o n e d ”。就词义而言，这里的c o m m i s s i o n 显然与民法上的委托合同相 去甚远，而与承揽合同更加接近。 那么，委托创作合同是否就是民法上的承揽合同昵? 按照合同法第2 5 1 条，承揽合同是指“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人 给付报酬的合同”。在承揽合同中，承揽人的主要义务是完成合同约定的工作并 交付工作成果，而定作人则承担给付报酬的义务，两者互为对待给付。而一般的 委托创作合同，按照世界知识产权组织的定义，其内容为“委托一方按双方同意 的标准支付作者一定的报酬，作者则为此创作某一具体作品”。”这和承揽合同 的类型特征是十分吻合的。所以，一般的委托创作合同应当属于承揽合同。 但是，也有许多学者认为委托创作合同与承揽合同存在本质区别。他们的理 由主要是以下两条：第一，“在承揽合同中，定作人( 原文如此，从上下文来看， 应当是承揽人) 所交付的工作成果通常是有形的物，也可以是无形的服务，不包 括作品或者其他智力成果。而在委托作品合同中，受托人所交付的工作成果是作 品，可以是作品的原件，也可以是基于作品的创作而产生的版权”。”第二，“版 权意义上的委托合同在无明确规定时，权利归受托人；承揽合同在无明确规定时， 成果归定作人”。” 笔者认为这些理由存在如下问题，难以成立： 一是对承揽合同的适用范围界定有误。 承揽合同的适用范围是否包括科学艺术创作活动，在一百多年前的德国，就 有过广泛的讨论。最终形成通说，科学艺术创作可以成为承揽合同中所约定的工 作。”我国合同法即采此说。诸如翻译名著、拍摄人像、广告制作之类的智 力劳动都可以成为承揽人的工作。“如果译文、照片、广告这些智力劳动成果满 足独创性的标准，那么，承揽人的工作成果中就包括了作品。 二是对承揽合同中工作成果的权利归属理解有误。 7 世界知识产权组织：版权和邻接权法律术语词汇，载沈仁干编：国际版权t - i i t 四川人民出版社1 9 8 4 年版，第1 5 页。 8 周详：论委托作品合同，载郑成思主编：知识产权文丛第9 卷，中国方正出版社2 0 0 3 年版，第2 2 1 页。 1 9 郑成思：对2 1 世纪知识产权研究的展望，中国社会科学院研究生院学报 9 9 9 年第5 期。 2 0 参见陈自强：民法讲义i i ：契约之内容与消灭，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 7 6 页。 2 ，胡康生主编：中华人民共和国合同法释义，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 7 2 页。 4 对承揽合同中工作成果的权利归属，应当区分不同情况加以讨论，不能简单 的概括为“成果归定作人”。在工作成果体现为有体物的场合，如果是定作人提 供材料，则所有权由定作人原始取得；如果是承揽人提供材料，则由承揽人取得 所有权，但负有移转所有权予定作人的义务。至于“承揽之工作属于精神智慧创 作之情形，原则上亦由承揽人取得创作之所有权，再依承揽契约之约定，判断承 揽人有无移转创作之所有权予定作人之义务，或仅由定作人取得使用权”。” 综上所述，一般的委托创作合同，即作者按照委托人的要求创作某一具体作 品，而委托人则为此向作者支付报酬的合同，应当认定为承揽合同。在处理相关 纠纷时，除了适用著作权法的规定以外，还可以适用合同法第1 5 章关 于承揽合同的规定。 有时，委托创作合同存在其他形态，特介绍如下： 第一，委托创作的标的是工程设计图。虽然依据民法理论，建设工程合同也 属于承揽合同，但在我国合同法中，承揽合同和建设工程合同( 工程设计合 同属于建设工程合同的一种) 是作为两种有名合同而分别成章的。这主要是考虑 到，建设工程合同一方面具有许多突出的行业特点，另一方面又具有强烈的国家 干预色彩，有必要将调整建设工程合同的一些特别规则集中加以规定。因此，工 程设计合同在适用法律时首先要适用合同法第1 6 章关于建设工程合同的规 定，该章没有规定的，才适用承揽合同的有关规定。 第二，委托创作的标的是计算机软件。在1 9 9 9 年合同法实施以前，司 法实务上是将委托开发计算机软件的合同认定为技术开发合同中的委托开发合 同而适用技术合同法调整。2 3 在合同法的起草过程中，也有人主张在技 术开发合同部分针对计算机软件的开发作出明确规定。但是，这一建议最终没有 被立法机关采纳，理由是：计算机软件的开发属于创作作品，因此，这类合同宜 由著作权法调整，不宜列入技术合同。“然而，计算机软件是一类特殊的作 品，其价值在于使电脑能够实现某种功能或者解决某个问题，兼有技术工具的特 性，适用技术合同的有关规则进行调整确实有其便利之处。因此，最高人民法院 又在司法解释中作出规定，对于计算机软件开发合同的争议，可以准用合同法 卫黄立主编：民法债编备论( 上) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 9 8 页。 2 3 参见北京市高级人民法院编：北京知识产权审判案例研究，法律出版社2 0 0 0 年版第7 5 9 页 2 4 胡康生主编：中华人民共和国台同法释义，法律出版社1 9 9 9 年版，第5 0 3 页。 5 关于技术合同的规定处理。2 j 这样一来，委托开发计算机软件的合同虽然不能再 认定为技术开发合同，但在法律适用上仍然可以运用技术合同的有关规则调整。 第三，作者无偿接受委托进行创作。著作权法仅仅提及“受委托创作”， 并未限定为有偿创作。按照合同自由的原则，双方也可以约定无偿创作。但是， 承揽合同是有偿合同，双方约定给付报酬是承揽合同的要素。“若一方应完成一 定工作，而他方并无给付报酬义务，则仅为无偿委任”。”所以，这类委托创作 合同应认定为委托合同，可以适用合同法第2 1 章的规定。 第四，委托创作合同约定，即使作者不能创作完成作品，委托人也支付相同 报酬。承揽合同遵循“无结果，即无报酬”的原则。如果委托创作合同明确约定 受托人只要实际从事了创作活动，就算没能完成作品，委托人也支付相同的报酬， 那就不宜认定为承揽合同，而应认定为委托合同。” 第二节委托创作合同的形式和内容 一、概述 委托创作合同，是委托人和受托人就一项具体作品的创作及其著作权的归属 所订立的合同。我国著作权法对委托创作合同的形式未作特别要求，因此， 委托创作合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。当然，如果法律、行 政法规有特别规定或者当事人另有约定，应当从规定或者约定。例如工程设计合 同，按照合同法第2 7 0 条的规定，就属于要式合同，应当采用书面形式。”有 观点认为，影视剧本委托创作合同也是要式合同。”其实不然。虽然影视制作公 司与编剧一般会订立书面合同，但那主要是因为影视剧本委托创作的法律关系比 较复杂，采用书面形式，可以明确双方各自的权利义务，一旦发生纠纷，也有据 可查。书面形式，并不是影视剧本委托创作合同成立和生效的要件。 实践中，委托创作合同纠纷的产生，往往与双方当事人订立合同时考虑不够 全面，内容存在疏漏有关。笔者认为，委托创作合同一般应当包括以下一些内容： 2 5 最高人民法院关于审理挫术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第4 6 条第2 款规定：“计算机软 件开发、许可使用和转让等合同争泌，著作权法以及其他泫带、行政往规另有规定的，依照其规定：没有 规定的，适用合同法总则的规定，并可咀参照台i 司法第十八章和率解释的有关规定处理。” 2 6 黄立主编：民法债编各论( 上) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 9 1 页。 2 7 参见黄茂荣：债法各论( 第一册) ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 7 8 页。 嚣台同法第2 7 0 条规定：“建设工程台同应当采用书面形式”。 2 9 黎淑兰：影视剧本委托创作合同纠纷若干问题的探讨，上海市政法管理干部学院学报2 0 0 2 年第1 期。 ( 一) 委托人和受托人的姓名或者名称、住所等基本情况；( 二) 委托创作任务 的基本情况，如委托作品的主题、规格、材质、数量等等；( 三) 完成委托创作 任务的时间；( 四) 委托作品应当满足的质量标准及验收方法；( 五) 侵权责任 的担保；( 六) 有无报酬及报酬支付时间、方式；( 七) 作品著作权的归属；( 八) 委托人使用作品的方式、期限、范围；( 九) 合同终止的事由；( 十) 违约责任： ( 十一) 争议解决的方式。 二、相关问题的说明 关于委托创作合同的内容，还有几个问题需要说明： 第一，委托作品的质量标准。对于质量标准的约定，各国法律态度不一。如 法国就规定，不能在合同中硬性规定一位艺术家的绘画必须要达到某个具体的质 量标准；而美国法院则认为，即使采用“包您绝对满意”这样的表达也是可以接 受的，而且，根据这一约定，委托人是作品质量是否满足合同要求的唯一裁判者。 ”我国实践中的做法是：一方面尊重双方当事人的约定，另一方面要求这种约定 应当是公平合理的，比如约定由第三人来判定作品的质量高低。“困难在于，如 果合同关于质量标准没有约定或者约定不明，如何处理? 实务上多认为如果是文 学艺术作品，因为既没有国家或者行业标准可比照，也没有交易习惯或者惯例可 参考，所以法官也无法进行判断。”美国法院解决类似问题的方法是，由法官提 出一个合乎情理的质量标准。在一起有关人物肖像画质量的案件中，法官就确立 了一个“合理相像”的标准。”笔者以为，这种方法值得我国借鉴。 第二，侵权责任的担保。侵权责任的担保，对于委托人和受托人都具有重要 的意义。对于委托人来说，应当就其向受托人提出的委托创作任务作出担保，保 证不会侵害第三人的权利，比如作者接受委托翻译部作品，委托人应当保证自 己享有原作的翻译权或者已经得到原作翻译权人的许可。对于受托人来说，应当 保证第三人不会就该委托作品向委托人主张任何权利，比如作者接受委托设计商 标标识，就应当担保作品由自己独立创作完成，不会构成对他人享有著作权的作 3 0 陕】伦纳德d 杜博夫：艺术法概要，周林等译，社会科学出版社1 9 9 5 年版，第9 4 页。 ”参见江苏省高级人民法院( 2 0 0 0 ) 苏知终字第8 6 号判决。 圮参见黎淑兰：影视剧本委托创作台同纠纷若干问题的探讨，上海市政法管理于部学院学报2 0 0 2 年 第l 期：林子英：影视作品委托创作合同的质量标准，载北京市高级人民法院民三庭编：知识产权诉讼 研究，知识产权出版社2 0 0 4 年版，第3 5 7 页以下。 ”麦克格雷德诉罗伊案，南区判例汇编第2 集第8 5 卷第5 2 7 页( 路易斯安那i t 上诉法院，1 9 5 6 年) 。 转引自【美】伦纳德d 杜博夫：艺术法概要，周林等译，社会科学出版社1 9 9 5 年版，第9 4 页。 7 品的抄袭。侵权责任担保的约定有时也被称为索赔条款( i n d e m n i t y c l a u s e ) ， “因为即使双方约定侵权责任由违约方承担，也不能保证守约方可以免除侵权责 任，例如在冯雏音等人诉江苏三毛集团公司侵害著作权案中，被告委托他人设计 商标，受托人在设计时擅自使用了原告享有著作权的“三毛”漫画形象，法院认 为被告应当知道第三人对该漫画形象享有著作权，主观上具有过错，因此应当承 担赔偿损失的侵权责任。”但是，守约方在赔偿第三人的损失之后，就可以依据 索赔条款，要求对方当事人承担违约责任。 第三，作者不能按照合同创作完成作品的违约责任。首先，可以明确的是， 委托人不能要求强制履行，因为委托创作合同的标的具有人身性质，不适于强制 履行。那么，委托人是否可以请求作者承担赔偿损失的法律责任昵? 各国的司法 实践有不同的做法。法国的法院认为，委托创作合同本来就存在作者缺乏灵感的 风险，委托人对此应有充分的认识和估计，所以，即便作者未能交出合同规定的 作品，也不会给委托人造成任何损失，当然也就无须赔偿损失。”这体现了法国 侧重保护作者利益的价值取向。我国法院则认为作者需要赔偿损失。在生为男 人电视连续剧委托创作合同纠纷案中，法院就明确指出：作者因思路不畅未能 在约定的时间内向委托人交付电视连续剧剧本，应承担违约责任，并判决作者赔 偿委托人的经济损失。”在美国，作者不仅需要赔偿委托人的损失，有些法院还 会采取其他措施以促使作者履行委托创作合同。比如在卓越图片公司诉戴维斯一 案中，法院就要求被告在完成影片的摄制之前，不得履行后来与其他人签订的委 托创作合同。” 此外，下面一些问题有时也是双方当事人需要在合同中作出约定的。 第一，委托人的协助义务。委托人的协助在某些情况下是完成创作的必要条 件。比如，作者接受委托为委托人绘制肖像，就需要委托人配合，担当模特。这 时双方可以就委托人的协助义务在合同中进行约定，并明确委托人不履行协助义 务的责任。 陈家骏等：著作权契约范例，台湾月旦出版社有限公司1 9 9 2 年版，第2 4 8 页。 “参见吴奇伟：由本案谈形象权与肖像权、著作权的区别，人民法院报2 0 0 3 年1 1 月9 日。 拍 美 伦纳德d 杜博夫：艺术法概要，周林等译社会科学出版社1 9 9 5 年舨，第1 5 1 页。 北京市朝阳区人民法院( 1 9 9 7 ) 朝知初字第l o 号判决。参见北京市高级人民法院编：北京知识产权审 判案例研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 3 9 页。 3 8 【美】伦纳德d 杜博夫：艺术法概要，闫林等译，社会科学出版社1 9 9 5 年版，第1 5 2 页。 8 第二，受托人的保密义务。作者在受托创作的过程中如果知悉了委托人的商 业秘密或者个人隐私，应当为委托人保密。这是基于诚实信用原则的要求。双方 可以在合同中就需要保密的事项、保密的期限以及对受托人的补偿等作出具体约 定。 第三，受托人接触作品原件的权利。在受托人向委托人交付作品原件以后， 如果受托人没有作品的复制件，那么受托人为了行使著作权，可能会有接触作品 原件的合理需要。德国著作权法就赋予了作者这种接触作品载体的权利。”我 国著作权法对此未作规定。但是，双方当事人可以在合同中加以约定。 第四，关于作品原件的维护和改动。在艺术作品的委托创作中，受托人可能 会认为该作品关系到自己的艺术声誉。在这种情况下，就作品原件的维护和改动， 双方不妨事先作出约定。比如约定将来若需要修复作品原件，受托人可以优先获 得委托。 第三节应征作品 现实当中，应征作品的情形，并不鲜见。一般来说，先是征集人以广告的形 式，就作品的创作提出一定的要求，并且确定应征的期限，同时声明对于作品经 评定入选的应征人，将给予广告中所确定的报酬。然后作者按照广告的要求创作 完成作品参与应征。对于这种为应征而创作的作品，习惯上就称之为应征作品。 关于应征作品，法律上存在两点争议：一是广告征集行为的性质，二是应征作品 与委托作品的关系。 一、广告征集行为的性质 对于广告征集行为，理论上定性不一，大体上有三种不同的观点： ( 一) 要约说。要约说认为征集启事是征集人面向不特定的人发出的要约， 而应征人的应征行为，其法律性质则是承诺，双方之间形成合同关系。该合同以 作品经评定而入选为其停止条件。“ ( 二) 要约邀请说。该说认为征集行为的法律性质仅仅是要约引诱，即以一 定的条件引诱不特定的对象与之建立联系，对符合条件者，再与之建立合同关系。 坤德国著作权法第2 5 条第1 款规定：“为制作复制件或改编著作并且不损害占有人的台法利益，著作 人可向占有其著作原件或复制件的占有人要求让他接触该原件或复制件。” 4 。参见萧雄淋：新著作权法逐条释义( 二) ，台湾五南图书出版公司1 9 9 9 年舨，第5 2 页。 9 具体来说，即征集行为属于要约邀请，应征行为属于要约，而评定结果的公布或 者送达是征集人对作品入选的应征人发出的承诺。“ ( 三) 单独行为说。这观点认为广告征集行为是广告人作出的具有法律拘 束力的单方法律行为，以评定结果产生为其停止条件。评定结果一经产生，广告 人即须按照广告的声明，对作品入选的应征人给付报酬。4 2 我国审判实务上一般持要约说。如在王定芳诉上海东方商厦有限公司征集入 选的广告语著作权归属纠纷案和邵仲广诉广东美的集团股份有限公司著作权纠 纷案中，审理法院都是依据要约说而将征集启事定为要约，将应征行为定为承诺。 4 3 但是，也有判决作出了不同的认定。如在张宗仁诉安徽省徽商集团有限公司确 认“徽商”企业标识著作权归属纠纷案中，法院就倾向于采用要约邀请说，认为 应征不仅是对广告征集行为的承诺，而且兼有新的要约的性质，而征集人在评定 后宣布入选者，则是对新要约的承诺。“ 笔者以为，从广告征集行为的特征来看，应该认定系民法上的优等悬赏广告。 所谓优等悬赏广告，是指在完成广告所指定行为的人中，广告人仅对经评定为优 等者给予报酬的广告，属于悬赏广告的种特殊形态。关于优等悬赏广告的性质， 通说认为与悬赏广告相同。“就悬赏广告而言，如果认定为要约，则完成广告指 定行为之人不知有广告或者为无民事行为能力人时，就不能与广告人成立合同关 系，也就不能请求广告人给付报酬，显然有失公平；如果认定为要约邀请，则不 能揭示悬赏广告与普通商业广告的区别，而且在无民事行为能力人完成广告指定 行为的情况下，同样不能成立合同关系。因此，以单独行为来定性悬赏广告，包 括广告征集行为，较为妥当。 二、应征作品与委托作品的关系 对于应征作品是否构成委托作品，存在肯定说与否定说两种观点： 4 1 霍彦杰：美的商标著作权的归属，法律适用2 0 0 0 年第2 期。 4 2 唐正荣、颜炜：广告征集用语的著作权保护，法学杂志2 0 0 4 年第4 期。 4 3 前一案件，参见陈旭主编：上海法院知识产权案例精析，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第6 5 7 2 页。 后一案件，参见邱文宽主编：广东知识产权案例精析，法律出版社2 0 0 2 年版，第7 一1 2 页。 “安徽省高级人民法院( 2 0 0 2 ) 皖民三终字第5 号判决。参见周溯主编：法官解析知识产权案例，人民 法院出版社2 0 0 3 年版，第2 l 一2 9 页。 4 5 参见林诚二：民法债编总论体系化解说，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第7 6 页；邱聪智：新 订民法债编通则( 上) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第4 0 页。不同观点参见黄立：民法债编总论， 台湾元照出版公司1 9 9 9 年版第1 1 9 页。 1 0 肯定说认为，如果将征集行为、创作行为和应征入选行为结合成一个整体来 考察，就会发现应征人依照广告的要求进行创作，本质上就是受委托创作。所以， 应征作品当然是委托作品。在王定芳诉上海东方商厦有限公司征集入选的广告语 著作权归属纠纷案中，法院采用了肯定说。 否定说认为，在委托创作关系中，委托人与受托人均是特定的，委托人是基 于对受托人的信任刊委托创作的，而在应征作品的情形中，征集人实旋广告征集 行为时指向的是不特定的对象，与应征人之间缺乏信任的基础，因此应征作品不 是委托作品。邵仲广诉广东美的集团股份有限公司著作权纠纷案的判决就持这种 观点。 在应征作品与委托作品的关系上，笔者认为应征作品属于委托作品。理由是： 首先，委托作品最重要的特征是受托人应当按照委托人的特定要求进行创 作，而在应征作品中，应征人是依照广告的要求创作应征的，完全符合这一特征。 其次，虽然委托创作关系通常具有人身信任色彩，委托人基于对特定受托人 的创作才能与技巧的信任而委托其进行创作，但在应征作品的问题上，没有必要 机械的限定广告人和应征人必须具有信任关系。因为应征人只有在作品经评定入 选的条件下才能享有请求报酬的权利，而作品的入选，已经说明了征集人对其创 作水平的肯定和认可。 再次，一般认为，如果征集人在广告征集启事里声明入选作品的著作权属于 自己，则著作权可以属于征集人。这正是基于委托创作关系中委托人和受托人可 以约定著作权归属的原理。 如果广告中没有声明著作权属于征集人，按照我国著作权法第1 7 条， 应由作者，也即入选人享有著作权。当然，这种情况下征集人也有权使用作品。 在以往的司法实践中，存在一种误解，认为征集人支付报酬，只是对入选人履行 广告中约定的义务，而不是使用作品的对价，如果征集人需要使用作品，应当再 与入选人订立著作权许可使用合同。”这种认识值得商榷。因为征集启事通常已 经表明征集人悬赏的目的在于使用入选的作品，基于公平原则，征集人支付了报 酬之后应当有权使用该作品。4 7 最高人民法院中国应用法学研究所：人民法院案例选知识产权卷：1 9 9 2 年一1 9 9 9 年合订本，中国 法制j j