（法学专业论文）正当防卫正当性相关问题研究.pdf

摘要 中华人民共和国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、 本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制 止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 从第一款可以看出，正当防卫是指当不法侵害正在进行时，为了防卫自己或他 人的权利，对于急迫的侵害实施的不得已的反击行为；其是依靠国家公权力救 济不及的紧急情况下而享有的一项私力救济权利。自刑法公布以来，理论界就 从不同角度对正当防卫展开了讨论，如正当防卫的必要限度含义及判断基准， 如何认定防卫过当，特殊防卫的限度等等，其中正当防卫的限度问题更是争论 的焦点。在司法实践中，正当防卫案件虽数量不多，但极易引起争议，因此， 无论从理论还是从实践方面讲，正当防卫都是一个热点问题。尤其是近年来， 就是否超过防卫的必要限度，是否成立正当防卫，普通民众与专业人士意见分 歧更是明显，何为正当防卫，防卫的必要限度的标准在哪里，有必要追根溯源 到正当防卫的正当性。 从理论上来看，只有防卫的需求和欲望是正当的，表达方式也正当，二者 同时具备，正当防卫才具有正当性。全文分四个部分论述了正当防卫的正当性。 第一部分“防卫权正当防卫正当性的法理依据”。在此部分，从防卫权的 来源和防卫权的人性基础阐述了“防卫”是人的最基本需要，民众认为正当防 卫是善，此种共识是其正当性的基础，“社会契约论”是正当防卫之正当性的原 因。第二部分“正当防卫行为的价值分析 。在此部分，提出了秩序是正当防 卫的基础价值，正义是正当防卫的核心价值，自由是正当防卫的终极价值，效 益是正当防卫的直接价值，进一步分析了正当防卫之所以正当的原因。第三个 部分“正当防卫的必要限度”。中华人民共和国刑法第二十条第二款之规 定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。对正当防 卫必要限度的决定因素上，主张以有效制止不法侵害必需为标准，适度扩张防 卫权；认定正当防卫的必要限度，要充分考虑防卫人本人主客观情况，对防卫 行为和不法侵害行为的客观情况，将主观和客观结合起来，以鼓励正当防卫行 为。并同时该条款规定的“明显”二字的含义进行了分析。第四部分“特殊防 卫之正当性 。主要论述了正当防卫必要限度之特殊防卫与正当防卫是特殊与 一般的关系，通过对正当防卫条款的修订，基于肯定说，认为增设特殊防卫条 款，是符合我国国情的；并对特殊防卫条款中的“暴力犯罪 的理解和适用进 行了论述；最后结合案例，对民众观念如何融入正当防卫的必要限度内涵中， 提出了不能机械地将不法侵害所损害的法益与不法侵害人死伤进行简单的比 较，应站在人们普遍认识和一般情感的立场上，以“相当性”为原则，对个案 进行综合全面考量的观点。无论是立法，还是司法，只有将民众的观念融入到 刑法解释的正当防卫的必要限度内涵中，才是“正当防卫”形式意义上的正当 与实质意义上的正当的完美结合。 关键词：正当防卫正当性特殊防卫 i i a b s t r a c t t h e2 0 ma r t i c l eo ft h ec r i m i n a ll a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n as t i p u l a t e s ： ap e r s o nw h oi no r d e rt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h es t a t ea n dt h ep u b l i c ，o rh i so w no r o t h e rp e o p l e si n d i v i d u a lr i g h t s ，r i g h t so fp r o p e r t yo ro t h e rl a w f u lr i g h t sf r o mo n g o i n g u n l a w f u li n f r i n g e m e n t ，t os t o pa l lu n l a w f u li n f r i n g e m e n tb e h a v i o r , t h u sh a r m i n gt h e p e r p e t r a t o r , i sj u s t i f i a b l ed e f e n s e ，a n dh es h a l ln o tb e a rc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y f r o m t h ef i r s ts e c t i o n , w ec a ns e et h ej u s t i f i a b l ed e f e n s em e a n sw h e nt h eu n l a w f u l i r f f a s n g e m e n t i si n p r o g r e s s ，t h ep e r s o n s t r i k e sb a c ka c c o r d i n gt ot h eu r g e n t e n c r o a c h m e n tf o rs e l fd e f e n s eo ro t h e r s r i g h t s s i n c et h ep u b l i c a t i o no ft h ec r i m i n a ll a w , t h et h e o r yb o u n d a r yh a ss t a r t e dt o d i s c u s st h ej u s t i f i a b l ed e f e n s e ，s o m ef r o mt h ee s s e n t i a ll i m i t a t i o na n dj u d g m e n t c r i t e r i o no ft h ej u s t i f i a b l ed e f e n s e ，s o m ef o r mh o wt oj u d g eo v e r - d e f e n s i v e ，a n ds o m e f r o mt h el i m i t a t i o no fs p e c i a ld e f e n s e t h ej u s t i f i a b l ed e f e n s ea m o n gt h e mi st h e f o c u so ft h ed i s c u s s i o n a st h ea u t h o rk n o w s ，d u r i n gt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h e j u s t i f i a b l ed e f e n s ec a s e sa r en o tt o om a n y , b u te a c ho ft h e ma l w a y sa r o u s e sd i s p u t e t h e r e f o r e ，t h ej u s t i f i a b l ed e f e n s ei sah o tt o p i c e s p e c i a l l yi nr e c e n ty e a r s ，w h e t h e r e x c e e d i n gt h el i m i t a t i o no f j u s t i f i a b l ed e f e n s eo rn o t , t h e r ea r eal o to fo p p o s i t ev i e w s b e t w e e nc o m m o np e o p l ea n de x p e r t s w h a td o e sj u s t i f i a b l ed e f e n s em e a n ? w h a t s t a n d a r dd o e st h ej u s t i f i a b l ed e f e n s ep o s s e s s ? t oa n s w e rt h eq u e s t i o n s ，w en e e dt o f m do u tt h el e g i t i m a c yo fj u s t i f i a b l ed e f e n s e t h r o u g ht h es u r v e yo ft h el e g i t i m a c y , w ec o u l dg e tm a n yn e w , s c i e n t i f c ，e s s e n t i a lu n d e r s t a n d i n g s ，w h i c hi sg o o dt os o l v e t h ep r o b l e m sw h e nc a r r y i n go u t o n l yw h e nt h en e e da n dd e s i r eo fd e f e n d i n ga r er e a s o n a b l ea n dl e g i t i m a t e ，a n d t h ee x p r e s s i n gi sp r o p e r , t h ej u s t i f i a b l ed e f e n s ew o u l db el e g i t i m a t e t h i sa r t i c l ei s d i v i d e dt o4 p a r t st od i s c u s sr e a s o n a b l ea n dl e g i t i m a t eo ft h ej u s t i f i a b l ed e f e n s e t h e f i r s tp a r ti st h er i g h to ft h ej u s t i f i a b l ed e f e n s e i nt h i sp a r t , t h es o u r c ea n dh u m a n i t y b a s i so ft h ef i g h to fd e f e n s ee x p o u n dt h a td e f e n s ei st h ef o u n d a t i o no fh u m a nn e e d s t h ej u s t i f i a b l ed e f e n s ei st h el e g i t i m a c yf o u n d a t i o no ft h ea g r e e m e n t s o c i a lc o n t r a c t i i i t h e o r yi st h er e a s o nj u s t i f i a b l ed e f e n s eo fl e g i t i m a c y p a r t2 - v a l u ea n a l y s i so f j u s t i f i a b l ed e f e n s e i nt h i sp a r t ，o r d e ri sc o n s i d e r e dt ob et h eb a s i sv a l u eo f j u s t i f i a b l e d e f e n s e j u s t i c ei sc o r ev a l u eo ft h ej u s t i f i a b l ed e f e n s e ，b e n e f i c i a lr e s u l ti st h ed i r e c t j u s t i f i a b l ed e f e n s ev a l u e ，l i b e r t yi st h ef i n a lj u s t i f i a b l ed e f e n s ev a l u e t h et h i r dp a r t ： t h el i m i t e d n e c e s s a r yo ft h ej u s t i f i a b l ed e f e n s e t h ec u r r e n tc r i m i n a ll a w , t h e p r o v i s i o n s o ft h es e c o n dp a r a g r a p ho fa r t i c l ej u s t i f i a b l ed e f e n s eo b v i o u s l yt h a n n e c e s s a r yl i m i t sa n dc a u s e ss e r i o u sd a m a g e ，h es h a l lb e a rc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y f o r t h e n e c e s s a r yl i m i t a t i o no ft h ej u d g e m e n tc r i t e r i o no fj u s t i f i a b l ed e f e n s e ，i ti s a d v o c a t e dt ot a k i n ga ne f f e c tt os t o pu n l a w f u li n f r i n g e m e n t p r e s u m et h ee s s e n t i a l l i m i t a t i o n ，w h i c hs h o u l dc o n s i d e rt h ep e r s o n a lo b j e c t i v ec o n d i t i o n sa n dt h eu n l a w f u l i n f r i n g e m e n to b j e c t i v ec o n d i t i o n s ，e n c o u r a g et h eb e h a v i o r so fj u s t i f i a b l ed e f e n s et o s u i to u rn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，f u r t h e r m o r e ，t h em e a n i n go faw o r d ：o b v i o u si sa n a l y z e d i nt h i si t e m t h ef o r t hp a r t ：t h el e g i t i m a c yo fs p e c i a ld e f e n s e t h i sp a r te x p o u n d st h e r e l a t i o nb e t w e e ns p e c i a ld e f e n s ea n dj u s t i f i a b l ed e f e n s ei st h es a m ea st h es p e c i a la n d t h ec o m m o n t h r o u g ht h er e v i s ea b o u tt h et e r m so fj u s t i f i a b l ed e f e n s eb yt h e g o v e r n m e n ti n 19 9 7 ，a d d i n gt h et e r m so fs p e c i a ld e f e n s ei s f i ti n 谢mt h en a t i o n a l c o n d i t i o n s a n dt h e r e a r es t a t e m e n t sa b o u tt h eu n d e r s t a n d i n g so fd o i n gv i o l e n c e ， r a p i n g ，r o b b i n g ，k i d n a p p i n ga n do t h e rv i o l e n tc r i m e s i nt h ee n d ，c o m b i n i n gt h ec a s e s ， a c c o r d i n gt oh o wt oa d dp e o p l e sc o n c e p t st on e c e s s a r ym e a n i n g s ，r a i s eu pt h a t c o u l d n tb ec o m p a r e dt h ei n j u r i e sw i t ht h ec o n s e q u e n c e so fi l l e g i t i m a t ei n f r i n g e m e n t w h a t e v e rm a k i n gt h el a wa n dc a r r y i n go u tt h el a w ，o n l yw h e nt h ep e o p l e sc o n c e p t s a r em e l t e d 诮t l lt h en e c e s s a r yc o n n o t a t i o no f j u s t i f i a b l ed e f e n s e ，i tw i l lb et h ep e r f e c t c o m b i n a t i o no ft h ef o r ma n de s s e n c ea b o u tt h el e g i t i m a c yo f j u s t i f i a b l ed e f e n s e k e yw o r d s ：j u s t i f i a b l ed e f e n s el e g i t i m a c y s p e c i a ld e f e n s e i v 前言 静士 翮雷 在禁止公民擅用武力，强制手段由国家行使的法治社会的普遍要求下，在 “公力救济为主，私力救济为辅”的普遍观念下，探究正当防卫这种私力救济 方式具有重要意义，从正当防卫的正当性上来考察，不仅让我们对正当防卫有 全新的、科学的、实质的认识，而且有利于解决在适用中出现的问题。 正当防卫的正当性在于正当防卫的法律属性是一种权利。我国刑法理论把 正当防卫放在犯罪成立条件体系之外，来解决正当防卫的免责问题，他们把正 当防卫视为权利行为，当公力救济不能有效地保护受到侵害的权利，国家应当 允许个人对受到侵害的权利进行救济，故正当防卫是保护权利的一种方式，不 应当是刑法处罚的对象，不应当受到刑罚的处罚。 权利的正当性从何而来，张恒山教授指出：“我承认我是一个自然生物，但 是我作为自然体，我及我的需要、我的利益等都只不过是客观的事实，无论是 我要生存、还是我要杀人，都是基于自然赋予我的需要、欲望、冲动。它们作 为自在的自然事实与正当、应当之类理性伦理价值判断无关。因此，自然不可 能在我的利益上织上正当性花边。 正当”一词代表着一种社会性的认识，一 种社会成员的共识，是成员对某种要求的认可、赞赏，由此决定，正当性只能 从人自身去寻求，从人所组成的社会中去求证。格林主张权利包含二个要素： 一是出于自我意识的本性而对自已行动自由的权利主张，二是社会对这种权利 主张的普遍认同。认同的标准就是善恶，所谓善就是一切符合道德目的、道德 终极标准的行为，也就是减少社会或个人利益的伦理行为，也就是利他与利已 的行为，说到底就是有利于人类的行为。故，正当防卫的正当性在于正当防卫 是人性的表达，是有利于人类的行为，是善的，是在公力救济不及的情况下， 防卫人为了人类最基本生存的权利而进行的斗争和反击，是出于最低限度的自 保本能，其是作为底线救济手段发挥作用的，具有底线伦理基础，得到了社会 成员的普遍认同。 权利因为需要而产生。正当防卫作为一项法定权利，是被社会成员所需要 的，当不法侵害产生的时候，个人利益、社会利益和国家利益面临被侵害的危 垩当堕里垩当竺塑鲞塑璧婴茎 险，他们需要得到保护，这种需要与被需要的关系就是价值，法的价值是价值 的一个分支，正当防卫行为所体现的法的价值就是正当防卫的正当性之所在。 无论是从法律规定的正当防卫要求上来讲，还是从正当防卫这种欲望、要 求的表达方式上来讲，防卫必须要有限度要求，要受到正当防卫必要限度制约， 当不法侵害正在进行时，作为正义的法律，既要保护受到侵害的权利，又要保 护不法侵害者的权利，作为防卫主体，你可以进行反击，但不能“明显超过必 要限度”，这也是正当防卫的正当性的体现。在司法实践中，如何从正当防卫的 正当性出发，来理解和适用“正当防卫的必要限度”、如何理解“特殊防卫的正 当性”，本文依据我国的实际情况，提出几点建设性的意见。 2 一、防卫权正当防卫正当性的法理依据 一、防卫权正当防卫正当性的法理依据 从“防卫 的由来及发展看正当防卫，从正当防卫的人性基础来看，可以 分析出正当防卫的性质是一种“权利”，“权利”是正当防卫的法律属性，防卫 权是正当防卫正当性的法理依据。 ( 一) 防卫权的来源 “防卫”来源于动物保护自身的本能性冲动，以及对侵害方以反击的本能 冲动。人之所以与动物不同是因为人具有意志。这种意志反映在防卫的进化史 中，就是人类的防卫不再象低等动物，纯粹为了保护自己而进行防卫，人类的 防卫行为具有社会意义，作为人从动物身上继承的反击本能开始与社会发展进 步的要求相结合，进而成为实现法律秩序的法定制度行为。笔者认为，我们应 当关注和研究社会发展需要对防卫意识的促进作用。原始社会的恶劣的自然条 件，决定了那个时期的人类的目标是为了生存而团结起来，包括为此目标而牺 牲自我。人与人之间的争斗是必然的，这是一条铁定的人类历史的发展规律， 有争斗就有防卫和反击，那时，防卫主要表现为族群之间的复仇。人类在发展， 防卫也在进步，渐渐地在争斗、防卫、反击中，形成了一些大家共同遵守的规 则。到了氏族部落时期，防卫仍然主要表现为血亲复仇，只不过组织性更强， 冲动更加强烈，场面更血腥，但是许多习惯已经形成，防卫有了规则来进行规 范和制约，防卫行为向文明化方向发展；当国家产生后，法律就将防卫作为一 种制度确定下来，完成了防卫成为一种法定权利的转变，国家不再允许使用私 刑和复仇的方式，因为私刑和复仇会对公权力造成侵犯，威胁统治阶级的统治。 ( 二) 防卫权的人性基础 人性是指人类行为的规律性，“人的行为 是我们认识人性的唯一途径。有 人说，人类个体行为决策过程中的细节因人而异，但各人遵守的规则却相当一 致，导致他们作出的决定多有重叠，从而出现一种非常强大的趋同性，我们把 它叫做人性。因为需要是人类行为的动力，故认为需要是认识人性的适当窗口， 根据需要是否涉及他人利益为界限把人的行为分为个体行为和社会行为。支配 正当防卫正当性相关i 司越研冗 个体行为的根本动力是需要得到满足后的快乐感，而善与恶的共识是社会行为 的道德法则，一般的人总是把那些有利于自己、他人及社会的行为当成是善的。 多数人的是非善恶共识是伦理的载体，伦理又是人所具有的最基本的道德，伦 理性的关系是利害人我关系，只有利害人我的关系才能用权利性的规则加以调 整。1 7 、1 8 世纪，欧洲的启蒙思想家们各自发表了自己的见解，把古罗马以来 的私权体系变成了一种全新的“自然权利 体系，他们认为，自然权利就是本 性权利，出自人的本性，与生俱来。自然法学家们认为，人自生以来都享有大 自然赋予的不可剥夺的不可让予的权利，这种权利就是自然权利。霍布斯说自 然权利就是“每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量促使自己的天性， 也就是保全自己的生命一的自由。”卢梭认为人的本性就是捍卫天然的权利， 就是维护人之所以为人的资格。洛克认为人是自私自利的，自我保存是人的本 性。 生存指的是身体不受任何随意的侵害，不受死亡的威胁，这是人最基本的 需要，是任何社会和国家应当满足的最基本价值，是人类由愚昧到文明的根本 原因。从全社会角度看，社会制度的首要德性即是保障社会成员的生命，维护 他们的正常生活秩序，社会要以打击侵害他人生命和剥夺他人基本需要为第一 要务。社会的发展不能逾越生存的原则而首先去满足其他原则，为在保存生命 的理由面前，其他的理由都是次要的。马斯洛说，生存的要求具有优先于其他 所有要求的优越地位。圆 人从动物身上继承了防卫本能，“防卫伴随着人类发展的全过程，存在即 为必要，“防卫权 的永续性，证明了其自身存在的价值和正当性。每一个人都 是独立而且平等的，人“自利”的本性，让为基本权利而斗争成为人的最基本 需要，防卫权产生于人最基本的需要，并被普遍接受和认可，故正当防卫具有 了底线伦理基础，人性是正当防卫的正当性之所在。 ( 三) 正当防卫的法律属性 l 、正当防卫是一种权利 。鄂振辉著：自然法学，法律出版社2 0 0 5 年版，第8 4 页。 圆强昌文著：权利的伦理基础，安徽人民出版社2 0 0 9 年版，第4 2 页。 4 二：堕里坚垩当堕里垩兰丝竺垄里堡塑 正当防卫的法律属性，学术界对此有二种观点，一种观点认为正当防卫是 “不罚”的因素。因为正当防卫是一种为了制止另一种具有社会危害性的行为， 其本身不具有社会危害性，不应当受到处罚；另一种观点认为正当防卫是“权 利行为”，这种观点产生于1 7 、1 8 世纪一些资产阶级思想家。笔者赞同第二种 观点。什么是权利呢? 权利与义务相对应，其存在于人际关系中，指向的是利 益，权利代表了一定的自由，但自由总是由一定限度的，一定限度内的自由， 在人我界限中圈定了我自由的界限范围。权利蕴涵了人的行为的利已之原动力， 权利主体爱自己，权利主体通过自由的选择，让自己快乐。权利意味着社会认 同之正当性。 洛克认为，在自然状态中，每个人生而自由、平等，“自由”是在自然法的 许可范围内，按照他们认为合适的方式自由地处理他们的财产和人身，不用服 从任何人的意志，不需要得到任何人的许可，只受自然法的约束。“平等”是由 于人们被天赋了相等的能力，没有一个人享有多于别人的权力。在自然法许可 范围内，为了保护自己和其他人，一个人可以做他认为合适的任何事情，甚至 可以惩罚违反自然法的犯罪。但人自私、贪婪的本性，使人常常做出违反理性 和自然法的事情，最终使个人的生命、自由和财产仍得不到有力保障，故迫切 需要为定纷止争确定一个共同的尺度即法律，需要一个有权依照法律来公正裁 判一切争执的裁判者、执行者。为此，人们就通过社会契约，放弃部分自然的 权利，建立国家。洛克说：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以 干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享 有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的 共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。 2 、正当防卫是一种私力救济性质的权利 私力救济，指当事人认为权利遭受侵害，依靠自身或私人力量，实现权利， 解决纠纷，其与公力救济相对应。正当防卫是权利主体从受害方的利益出发， 对侵害行为作出判断，并通过“私力 对失衡的状态及时地予以恢复，故正当 防卫是典型的私力救济方式。私力救济与生物自保和报复本能密切相关，贴近 自然和人性。人类有一种强烈的本能，面对来自外部威胁，他们会丧失理智的 转引自赵秉志主编：犯罪总论问题探索当代刑法理论探索，法律出版社2 0 0 3 年版，第6 4 1 页。 里当堕里垩当丝塑羞囹壁里壅 反应，敌对情绪逐渐升级，终于战胜外来威胁，以确保自身安全。 自从有了国家和法律以后，由国家强制力保障的公力救济取代了私力救济， “刑罚权”取代了“防卫权 。按照“社会契约论”，国家权力来源于公民个人 的权利，国家作为一种手段，就应该及时、有效地保护公民的私权，完全地履 行救济的义务。但国家的公力救济总是有所不足的，在刑罚权覆盖不到的地方， 或者当其失效的时候，或者来不及行使的时候，仍然有许多需要保护的利益可 能遭受非法侵害，于是国家通过法律规定，在特殊情况下，社会成员遭受某些 非法侵害时，可以行使“防卫权”，以造成侵害人损害的方式来保护自身、他人 和国家的利益。从这个方面讲，国家赋予社会成员正当防卫权，是维护统治秩 序的需要。洛克认为政府没有至高无上的权威，因为政府行使的权力是人们的 一种“委托”，统治者与人民是站在一个立场上的，统治者特殊的职责义务是人 民委托的结果。国家中的成员是平等的，人们通过契约加入此共同体时，只转 让其中的一部分权利。共同体的行动应以“大多数人同意的意想”为目标，不 应当将权力集中于君主一人，否则不是专断就是暴政，人民的权利就无法得到 保障。如果政府不能履行好自己责任义务，不能保护好人民的权利，人民可以 收回委托，再行选择新的政府，即人民有权反对君主，有权反对政府。 表面上来看，防卫权似乎是对国家权力的一种削弱，但是法律天生的不穷 尽性、滞后性的特点，决定了对犯罪的惩治和预防永远都是有限的，这种有限 性使法律的权威受到了挑战，只有依靠具有私力救济性质的防卫权来对此进行 弥补，并且由于防卫权是法定的权利，法律最后又由国家制定和国家强制力保 证实施，这使得防卫权与国家权力具有了一致性，刑罚权从某种意义上说是整 个社会对侵害权利的行为的反击和报复，而防卫权是公民依自已的力量对侵害 权利的行为进行的反击。法律赋予公民防卫权是法律本身自我保全使然。 公力救济形式的刑罚权，来源于个人权利的让渡，国家依靠强制力，保护 公民受到侵害的权利，使其能够正常行使权利，这种靠国家力量保障合法权利 正常行使的方式，由于其循规蹈矩的程序，使得急迫的侵害不能得到及时有效 的保护。但依“社会契约论”，个人对法律的服从是以获得法律保护为前提的， 若救济不利，个人有权收回让渡的权利。在权利受到侵害时，出于最低限度的 转引自肖丹：从霍布斯到卢梭近代西方社会契约论析理，载武汉科技大学学报，2 0 0 9 年第5 期。 一、防卫权正当防卫正当性的法理依据 自保本能，人们自然会使用私力救济，自己充当案件的裁判者，自行主持个人 正义。此时私力救济是作为最底线的救济手段发挥作用的，其权利的行使具有 伦理上的正当性。面对权利遭受侵害时，无论采取公力救济方式，还是采取私 力救济方式，都源于人们“自我救济”之自然权利，权利与救济权内在统一， 使得私力救济自始就具有自然法上的正当性。 笔者认为，人类社会的发展史也就是“防卫”逐渐走向“文明”的历史， 血腥的复仇被正当的防卫方式代替的演变史，这是人追求需要的满足使然，这 是人类根源上的自我保存本能或生存权利的的必然要求。人的行为之所以是正 当的，首先是从底线伦理基础上而言的，这是其一。其二：正当防卫的正当 性原因是社会契约论。个人权利是国家权力的本源、目的和归宿，当权利受到 侵害时，都应得到救助，国家权力在理论上是权利的唯一保护者，事实上，在 特定的情况下，只能让公民以私力救济的方式救济被侵害的权利。从国家权力 的配置和运作的目的来看，公民权利的实现是其终极目的，从某种角度来讲， 限制国家权力是实现公民权利的唯一途径。权利与权力对立统一的关系是正当 防卫的哲学根据，也为正当防卫之正当性提供了理论基础。 o 强昌文著：权利的伦理基础，安徽人民出版社2 0 0 9 年版，第3 2 页。 7 正当防卫正当性相关问题研究 二、正当防卫的价值分析 法的价值是价值的一个分支，是指法对社会与社会成员的满足，当不法侵 害产生的时候，个人利益、社会利益和国家利益面临被侵害的危险，他们需要 得到保护，这种需要与被需要的关系就是价值。据目前通说的观点认为，自由、 秩序、正义是法的基本价值，不仅于此，法律价值还包括利益、公平，效益等。 ( 一) 正当防卫的基础价值_ 秩序 国家和社会以发展为第一要务，但必须以稳定为前提，以良好的社会秩序 存在为前提，若社会没有秩序，那将是可怕的，健康生命无法得到保障，赖以 生存的生活资料随时可能遭人掠夺，更不要谈经济发展了，外商投资看投资环 境，就是看“社会秩序 ，包括社会治安状况、手续审批办理、是否存在乱收费 和乱罚款情况等，投资者之所以把秩序状况作为其投资的决定性因素，不仅因 为社会秩序是基础性条件，而且好的秩序将大大降低其社会成本、产品成本。 社会秩序如此之重要，靠什么来维护呢? 在法治社会，当然要靠法律，靠 公力救济，这不仅因为法律是民意的表达，而且法律由国家强制力保障实施， 公力救济有正义的程序。但公力救济的特点决定了公力救济不可能“一手遮天”， 刑罚的能力总是有限的。当发生违法犯罪案件，公民权利受到侵害，需要保护 时，甚至威胁到国家公共利益时，有的适用法律手段，可以弥补；有的就不一 定能对受到损害的权利予以充分地予以保护和恢复。比如故意杀人案件，人的 生命一经剥夺，无法还生；再比如强奸案件，如此等等。正当防卫行为从哲学 上讲，不法侵害是对秩序的否定，当面临不法侵害时，正当防卫行为则是对不 法侵害行为的否定。这个否定之否定的过程就是使正在遭受破坏的秩序得到恢 复的过程。故，法律赋予公民私力救济权即正当防卫权，是基于对秩序维护的 需要。正当防卫的私力救济性质，决定了权利的行使容易失控，防卫主体会出 自本能来张扬野性的正义，为避免防卫行为的过于膨胀，造成新的秩序混乱， 正当防卫行为必须受到“必要限度 的制约，需要在维护秩序的需要范围之内 进行。根据法律规定只允许在法定许可的范围造成比较小的破坏，如果明显超 。张文显主编：法理学，高等教育出版、北京大学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 页。 三：里兰堕呈塑竺堡坌塑 过法必要限度，应当负防卫过当的刑事责任。 秩序位于法律价值金字塔的最底层，“秩序是法的直接追求，其他价值是以 秩序价值为基础的法的企望；没有秩序价值的存在，就没有法的其他价值。 可 见，秩序为其他法律价值提供基础现实性条件。 ( 二) 正当防卫的核心价值- 正义 正义是法律的最高价值。正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反映， 是一种有着客观基础的、人们关于某种特定事物的理想状态及模式的主观评价 尺度和价值判断。自然法学家们认为，正义是自然的一种品质，其是法律追求 的最高的价值目标。罗尔斯认为，当人们的权利受到侵犯时，其本能的反应就 是义愤，并要求获得正义。尽管正当防卫是法定的私力救济权利，得到普遍认 可的背后，是人的防卫本能和生存需求。 从某种角度来讲，正当防卫是个人的自然正义，在法理学中，正义总是与 自然法概念联系在一起，人生于自然，其权利也来源于自然，正当防卫作为人 的权利来源于自然，来源于动物的本能，法律没有理由不对正当防卫予以认可。 正当防卫作为一项法定权利，其本身不仅具有防卫的目的正义性，同时还具有 行为的防卫性，对正在进行的不法侵害的人的人身或财产的暴力手段是基于保 护公共利益和其他合法权益的需要而采取的，是对正在进行的不法侵害的反击， 表现的是一种制止不法侵害行为的正义行为，权利是因为正义而具有不可侵犯 性，故正当防卫也是个人应有的正义。此外，正当防卫的必要限度受条件限制， 这也体现了正当防卫本身的正当性，正义是正当防卫的生命，是正当防卫的核 心价值。 ( 三) 正当防卫的终极价值自由 自由价值是一定社会中的人们受到法律保障或得到法律认可的按照自己的 意志进行活动的人的权利。包括意志自由和行动自由两个方面。在正当防卫中 的自卫( 自己为了保护自已利益) 中，意志自由得以完整的体现，它以防卫主 体认为其权利受到侵害为核心。当一个人认为自己的“权利 受到侵犯，才谈 。卓泽渊著：法的价值论，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 8 5 页。 9 正当防卫正当性相关问题研究 得上防卫的问题。“认为”权利是否受到侵犯是防卫主体自我判断、自我选择的 权利。而行为自由指防卫主体是否实施防卫以及采用何种手段进行防卫的自由。 当防卫主体认为不法侵害正在进行，他是否行使防卫权是他的自由，采取何种 方式制止正在进行的不法侵害也是他的自由。正当防卫作为一项私力救济的法 定权利，相对于公力救济，它让防卫主体在判断权、要求上有更多的自治和自 由，从而使正当防卫行为体现出了权利主体的自由意思表示。 在正当防卫中，表面上看来，防卫主体侵害了不法侵害人的自由，但往前 看，是由于不法侵害人侵害了别人的自由，不法侵害人的不自由从实质上看， 是不法侵害人自己选择的结果，使侵害人不自由的是不法侵害人本人。自从有 了人类，自由就是人类的欲望；它是人类所拥有的唯一的一项原始权利；自由 又是人的本性，故有人说“法律是一部自由的圣经”。法律的目的是保护和扩张 自由，刑法的最终目地是为了自由。人自由的本性决定了必须把自由确定为防 卫行为的最高价值目标，自由在防卫行为所追求的众多价值中的地位又决定了 自由是防卫行为的终极价值，防卫的最终目的，就是为权利而斗争，为自由而 斗争。 ( 四) 正当防卫的直接价值_ 效益 效益即效果和利益，当产出利益恒定时，成本越少，效益就越大。考察正 当防卫的效益价值，只需将公力救济成本和私力救济成本作一比较，即可看出： 所谓救济成本指对权利的救济所需要的交易成本或费用，成本或费用不仅 包括货币支出，也包括劳务损失，还包括其他权利的折抵等。公力救济的成本 不仅包括当事人付出的成本，如直接交纳的代理费、诉讼补助费等，还包括国 家机构的运转成本等，国家机构的运转成本决定了公力救济有成本底线，即使 没有任何救济活动，法官仍需工作，警察仍需执勤，执法机关仍需执法，虽然 此部分费用无需当事人直接缴纳，但是最终将通过政府强制性的税收等途径分 配给社会成员，最终的承担者仍是个人。另外，对比较常见的支付给官员或办 案人员的“非法收入也要计入到成本中，更不必说时间的消耗，因为诉讼需 要时间，这无疑需要诉讼当事人的时间，需要诉讼当事人精力、体力的配合。 而正当防卫的成本就是一旦防卫主体的行为过限，将会受到刑罚处罚的风险， l o 三：垩当堕里塑竺篁坌塑 仅此而己。通过以上对比即可发现，私力救济的成本远远小于公力救济的成本。 从权利的保护结果来看，国家通过刑罚制裁侵害人，只能是事后处罚，损害的 权利是否能够恢复原状，要看受损害权利的性质和受损害程度；而正当防卫能 够有效地在第一时间预防或阻止违法犯罪行为，使人们的利益损害降到最低， 心理及时得到平衡或安慰，这一点，公力救济无法与之相比。立法者应当力求 以最小的支出，少用甚至不用刑罚来获取最大的社会效益，有效地预防和控制 犯罪。 笔者认为，正当防卫行为正义、秩序、自由、效益价值，从不同角度说明 了正当防卫之正当性；在四种价值中，自由与秩序是相互依存的，自由价值只 能通过秩序价值才能实现，自由优先于正义，平等的正义优先于效益。 o 陈兴良著：刑法的价值构造，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第3 5 3 页。 l l 正当防卫正当性相关问题研究 三、正当防卫的必要限度 正当防卫的必要限度是正当防卫保持其自身的合法性质的数量界限，我国 刑法对其进行了解释。正当防卫必须要在必要限度内进行，否则就成立防卫过 当。由于法律对正当防卫必要限度规定较为笼统，至今对此也没有出台相关的 司法解释，只是公布几个案例来指导司法实践。而司法界由于受理论界关于正 当防卫必要限度各种学说的影响，对正当防卫个案的处理倾向性不同，法制出 现了不统一，这对法律权威有致命的损伤。如何理解适用正当防卫的必要限度 显得意义重大，把握好正当防卫的必要限度成为正确认定正当防卫的关键。可 以看出，正当防卫的核心是防卫行为不能明显超过必要限度，同时必要限度的 要求也体现了正当防卫的行为和方式的正当性。下面先对有关正当防卫必要限 度的学说进行分析。 ( 一) 正当防卫的必要限度的理论基础 1 、正当防卫的必要限度 关于正当防卫的必要限度的学说，主要有以下三种： ( 1 ) 基本相适应说。此种学说认为正当防卫的必要限度，就是防卫行为的 性质、手段、强度和后果，要与侵害行为的性质、手段、强度和后果大体相适 应，才能成立正当防卫。 笔者认为，如果受侵害的法益轻微，而防卫行为损害的法益重大，则认为 超过必要限度，属于防卫过当。“基本相适应说”主张从防卫行为的性质、手段、 强度、后果方面来分析必要限度，角度比较客观，但在“湖北巴东县邓玉娇案 件”中，当邓贵大按倒邓玉娇实施不法侵害时，这个侵害过程是处于动态变 化之中，邓玉娇无法在短时间内来揣测出邓贵大接下来的侵害行为强度，也不 中华人民共和国刑法第2 0 条第2 款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事 责任。 圆2 0 0 9 年5 月l o 日晚，湖北巴东县野三关镇招商办主任邓贵大、副主任黄德智等人，酒后到该县野三关镇 “雄风宾馆梦幻城”欲去水疗区做“异性洗浴”。黄德智发现洗衣的邓玉娇后，向邓玉娇提出陪其洗浴的要求。 邓玉娇摆脱拉扯，拒绝要求离开。见到服务员唐某，向唐讲客人误认为她是水疗区的服务员之事，并与唐某 一同进入服务员休息室。黄德智紧跟邓玉娇进入休息室，对其辱骂。邓贵大闻声赶到，得知邓玉娇拒为黄德 智提供“陪浴”服务，便与黄一起对邓玉娇辱骂，拿出钱炫耀并朝邓玉娇面部、肩部掮击。邓玉娇仍拒绝欲 离开，被邓贵大拉回。闻讯赶来的领班阮某解释邓不是水疗区服务员，并让邓离开，邓玉娇欲离开，邓贵大 又将其拉回并推倒在沙发上。邓玉娇从随身斜跨的包中掏出水果刀。邓贵大再次将邓玉娇推倒在沙发上。邓 玉娇双脚把邓贵大蹬开，站起。邓贵大再次扑向邓玉娇，邓玉娇持水果刀朝邓刺击，致邓左颈部、左小臂、 右胸部、右肩部四处受伤。黄上前阻拦，亦被邓玉娇刺伤右臂。邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡。参见 高一飞：公安机关对邓玉娇案的定性符合法理、情理，h t t p ：w 聊r e d e n t c n ，红网，2 0 1 0 年5 月3 日。 1 2 三、正当防卫的必要限度 能根据“基本相适应说 来考虑何种防卫手段是合适，何种防卫手段有可能致 不法侵害人伤亡。对不法侵害的手段、强度和危害结果的准确判断只能等到不 法侵害已经实施完毕，那个时候，恐怕邓玉娇已经遭受伤害了；其次，到具备 可以拿出刀进行防卫的时机时，邓玉娇是否还具备防卫能力，不得而知。通过 以上分析可以看出此种学说的不足之处： 首先，这种学说仅从行为的客观方面来考察，没有从立法宗旨来衡量，纯 理论化的要求与正当防卫的立法原意相背离。我国正当防卫立法目的是，鼓励 公民同违法犯罪作斗争