（国际法学专业论文）论破产管理人的诚信义务.pdf

摘要 本文旨在通过论述破产管理人制度中破产管理人的诚信义务来探讨如何在 我国现有破产法中进一步完善破产管理人的诚信义务制度规定。文章首先从法理 上对破产管理人的诚信义务进行分析，通过对其信托人法律地位的定位评析，明 晰了这种特殊义务的法理渊源，并阐释了研究破产管理人诚信义务的法理启示。 本文的重点在于破产管理人诚信义务的三大具体内容，即忠实执行职务的义务、 勤勉尽责的注意义务、公正的义务。通过明确破产管理人具体诚信义务的原则及 其细化分类，继而引申出破产管理人不仅要履行破产法规定的义务，还应当承担 由信托法发展而来的违反以上三种具体诚信义务的被信任者义务。最后，基于以 上论述，以及我国现行法律体系下有关破产管理人诚信义务的法律明文规定和法 律实践状况，分析了现行破产法中有关本制度的不足之处，并提出了进一步完善 我国破产管理人诚信义务的立法建议。 关键词：破产法，破产管理人，诚信义务 a b s t r a c t 卫1 i st h e s i si sc o n d u c t e dt op r o b eh o wt ol e g i s l a t i n gam o r ee f f e c t i v eb a n k r u p t c y t r u s t e e sf i d u c i a r ys y s t e mt h r o u g hd i s s e r t a t i n gb a n k r u p t c yt r u s t e e s f i d u c i a r yd u t y u n d e rb a n k r u p t c yt r u s t e el e g a ls y s t e mi no u re x i s t i n gb a n k r u p t c yl a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a b e g i n n i n gw i t ha n a l y z i n gb a n k r u p t c yt r u s t e e sf i d u c i a r yd u t yi n l e g a lp r i n c i p l ea n de x p l i c a t i n gt h i sd u t y sj u r i s p r u d e n c eo r i g i ns o u r c e ，t h e ni l l u s t r a t ei t s t h e o r e t i cr e v e l a t i o n t h es e c o n dp a r tf o c u s e so nt h es p e c i f i cc o n t e n to fb a n k r u p t c y t r u s t e e sf i d u c i a r yd u t i e s ，w h i c ha r ed u t yo fl o y a l t y , d u t yo fc a r e ，a n dd u t yo f i m p a r t i a l i t y a f t e rc l a r i 蜘n gt h el e g a lp r i n c i p l ea n ds u c hc l a s s i f i c a t i o n s ，t h ep a p e r a m p l i f i e st h a ta p a r tf r o mt h er e g u l a t e dg e n e r a ld u t i e s ，t h eb a n k r u p t c yt r u s t e es h o u l d a l s ou n d e r t a k et h es p e c i a lf i d u c i a r yd u t i e sw h i c hd e v e l o p e df r o mt h et r u s tl a w b a s e d o nt h ed i s c u s s i o na b o v e t h el a s tp a r te x a m sc h i n a sp r e v a i l i n gb a n k r u p tl e g a ls y s t e m c o n c e r n i n gt r u s t e e sf i d u c i a r yd u t y , a sw e l la st h eb a n k r u p t c yp r a c t i c e , t h et h e s i se n d s w i t hp o i n t i n go u tt h ed e f i c i e n c i e su n d e rp e r t i n e n ti n s t i t u t i o n , a n dp u tf o r w a r ds e v e r a l p r o p o s a l si np e r f e c t i n gr e l e v a n tl e g i s l a t i o n k e y w o r d s ：b a n k r u p tl a w ，b a n k r u p t c yt r u s t e e ，f i d u c i a r yd u t y 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：煳少习年 务月加日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：冠积趟 剔隘名蛰岛 2 0 0 9 年修月汐日 2 0 0 9 年如月沙日 第1 章引言 商品经济社会发展到一定阶段，破产成为一种必然出现的法律现象，破产法 也相应的成为商品经济社会法律体系中重要的组成部分。萌芽于古罗马时期，发 展于现代经济社会的破产法在市场经济中发挥着举足轻重的调整作用。 作为破产程序中最为核心的组织，破产管理人的涵盖面极为广泛，而作为承 担特殊义务的被信任者，其所特有的制度要求在体现破产法中程序内容的同时， 更体现了相应的实体内容。因此，对于破产管理人诚信义务的深入学习和研究可 谓意义重大。破产管理人的诚信义务在英美法国家以及有些大陆法国家已经发展 为一项相当成熟的法律制度，并在法律实践的运用中日臻完善。为了与国际法律 制度接轨，我国于2 0 0 7 年6 月1 日起实施的中华人民共和国第十届全国人民代 表大会常务委员会第二十三次会议通过的中华人民共和国企业破产法( 以下 简称新破产法) ，较旧破产法的改革之一就是用管理人制度来替代清算 组制度，并做出对管理人制度的相关规定。然而，遗憾的是，关于破产管理人的 诚信义务明确而详细的规定仍然存在缺失，非常不利于解决我国目前破产领域出 现的破产管理人违背诚信义务的问题。正是在这种背景下，本文通过总结、分析、 对比两大法系中主要国家对于破产管理人诚信义务的类型化规定，希望能够为我 国新破产法的进一步完善带来一些建设性的启示。 本文采用了比较研究、判例分析以及归纳演绎的方法进行了系统地论述，通 过对比研究英美法国家和大陆法系中的典型国家关于破产管理人诚信义务的规 定，选择剖析英美法代表国家美国的相关典型判例，在学习借鉴中尝试完善中国 新破产法关于破产管理人的诚信义务规定的立法缺失。 第2 章破产管理人诚信义务的法理分析 可追溯至古罗马时期的破产管理人制度源于当时盛行债权人自力救济的时 代背景。当时的债权人胜诉后能够自行执行权力，但随着时代和经济的变迁，以 委托财产为主要方式的财产执行制度逐渐出现并发展起来。法院可以根据债权人 的申请发出托管财产的命令，从而允许债权人占有债务人的全部财产。同时，债 权人可以为这些财产的变价而申请法院在债权人中选任m a g i s t e r ，即财产管理人。 罗马帝制时代开始，由于复杂的破产程序需要，相当于今日破产管理人的财产管 理人( c u r a t o r ) 应运而生。1 由于破产管理人托管财产的特点无法用大陆法系倡导的代理说等理论解决， 而随着英美法系国家将衡平法上的信托观念引入到破产法，并较好地解决了破产 管理人在法理上的法律地位。因此，信托法中的信义义务，或者诚信义( f i d u c i a r y d u t y ) ，也就逐步运用到破产管理人中。诚信义务在英美法国家的发展已经比较成 熟，并在衡平法上被定义为“是指受信人将受益人的利益视为至高无上的良心上 的一种责任 。z 2 1 破产管理人的法律地位 浏览各国破产立法，破产管理人在各国有着不同的称谓以及法律性质和地 位。我国新破产法称之为“管理人 ；大陆法系国家一般称为“破产管理人 ； 美国称之为“破产托管人”( t r u s t e e ) ：英国称之为“破产接管人 ( r e c e i v e r ) 。 这些称谓的差异一方面是因为各国在对破产管理人制度的理解和翻译方面有所 不同，另一方面，不同的称谓也体现了各国立法对于其法律地位的不同考虑和侧 重。然而，尽管各国的称谓不同，但就其在破产程序中承担的“管理破产财产、 处理破产事务”的基本职责是相同的，因此本文采用“破产管理人 这个称谓。 2 1 1 破产管理人在破产程序中的作用 破产管理人的行为涉及到债权人、债务人以及第三人的利益，而不同相对人 之间的利益并不总是指向一致。因此首先确定破产管理人的法律地位，明确破产 1 李国光：新企业破产法律理解与适用，人民法院出版社，2 0 0 6 年版，第7 2 页。 2 p l i p t o n ，彳h e r z b e r g , u n d e r s t a n d i n gc o m p a n yl a w ”，f i f t he d i t i o n ，t h el a wb o o kc o m p a n y l i m i t e d19 9 3 ，p 9 3 。 2 管理人与其他各主体的关系，进而从实体法和程序法上来说明破产管理人的行为 性质以及在破产程序中的作用，是一个至关重要而又有颇多争议的理论问题。 大陆法系国家的学者对于破产管理人的地位争议比较激烈，大体有职务说、 代理人说( 债权人的代理入、职务人的代理人、破产财团的代理人) 和管理机构 人格说四种学说的争论。3 相比之下，英美法国家在这个问题上较为明确，作为代 表国家的美国在破产法中首先承认破产财产的独立法律地位，并将信托关系顺理 成章地引入破产法，明确规定破产管理人作为破产财产的受托人( t r u s t e e ) 代表 破产财产行事，因而对于该问题的理论争论得以避免。本文所采纳的正是这种受 托说，因为该说是目前在学理上能够最有力的来阐释破产管理人地位的有效学 说，并能够合理的来解释破产法中的诸多实践问题。 第一，通过比较破产制度和信托制度中的法律设计，会发现两者之间有着契 合性的法律基础： 首先，破产财产与信托财产都具有独立地位。受托说认为，从破产宣告或受 理破产申请时起，破产财产就独立于破产人的财产称为信托财产。此时，各方当 事人之间的复杂法律关系都通过独立的破产财产联系起来，破产财产成为全部权 利义务的联结点。信托说中信托财产的独立性理论与破产财产独立性的要求恰好 一致，因此，可为破产财产和破产管理人的法律地位学说所借用； 其次，破产管理人和受托人的地位具有相似性。在信托关系中，委托人将信 托财产委托给受托人后，委托人就丧失了对信托财产的直接控制权，受托入完全 以自己的名义并依据自己的意志对信托财产进行管理和处分。在破产法中，破产 管理人被赋予独立的法律地位，按照自己相对独立的意志管理破产财产，因此信 托中的信托人制度和破产管理人制度之间存在可以互通和借鉴的地方。 第二，在学理上，受托说能够解决破产管理人的法律实体和程序上的问题： 首先，借助信托关系的引入，将破产管理人定位为受托人，有助于解决关于 实体权利的承受问题。在破产程序中，破产管理人以自己的名义，以他人的财产 清偿了他人的债务，法律后果由他人承担。在受托说中，破产人的责任财产全部 信托给破产管理人，破产人的全部债务也全部转移到信托财产上，破产管理人作 为受托人按照法定的信托目的行事，管理处分破产财产并以之清偿全部破产债 务。因此，受托说也可以解决代理说解决诉讼事项的确定和实体权利义务的承担 问题。虽然不能采用财产所有人的标准确定诉讼事项，但以独立的破产财产为标 3 李永军：破产法律制度，中国法制出版社，2 0 0 0 版，第1 5 8 页。 3 准来考虑，从而达到与代理说一样的效果。同时保证了破产管理人在破产程序中 相对独立的法律地位。 其次，受托说能够明确对于法律中关于程序性质问题的解释。该说使破产管 理人与第三人的法律关系更为明了，信托关系中的受托人完全以自己名义对外为 法律行为，行为的结果归于信托财产。破产管理人在破产程序中扮演了相同的角 色。受托说还原了破产程序本来的目的，既没有像代理说一样认为破产程序在本 质上属于私法的清偿程序，也没有像职务说一样提出破产程序在性质上属于强制 执行程序。 再次，职务说和代理说都无法合理的解释破产管理人以自己名义行使本应由 破产债权人行使的撤销权，而信托说给出了合理解释破产管理人基于信托享 有并行使撤销权。破产人的责任财产已经成为独立的信托财产，破产债权人在破 产程序中再向破产人追偿实现其债权，是基于信托的独立的破产财产。作为受益 人的破产债权人不得直接经营管理处分信托财产，不能直接行使撤销权。根据破 产法和信托法规定，受托人以维护破产财产的利益最大化为己任，对破产责任财 产的不当处分予以撤销。 第三，本文所研究的破产管理人的诚信义务，又被称为信义义务或者被信任 者义务，并不仅存于信托关系中，代理关系中也存在这种特殊的义务，但最初被 信任者义务源于信托法4 ，并且基于上文分析，破产管理制度同信托制度之间有着 契合性的法律基础，在其它学说都无法圆满的来解决破产管理人的法律地位之 际，惟有受托说可以担此重任。于是也就需要借鉴及运用信托关系中的诚信义务 来完善破产管理人的诚信义务。作为采纳信托关系说并规定破产管理人诚信义务 的典型代表，美国联邦破产法第3 2 3 条明确规定破产管理人是破产财产的代 表，破产管理人作为破产财产的代表对破产财产承担被信任者义务，须本着破产 财产最大化的原则，迅速采取有关措施，保护利害关系方的利益。 此外，下文所述的破产管理人的资格、选任及其职权也都与信托关系中的诚 信义务有着紧密的联系。 2 1 2 破产管理人的资格与选任 对于破产管理人的资格与选任的具体规定首先就体现了破产管理人要想坐 4 d a n i e lb b o g a r t , l i a b i l i t yo f d i r e c t o r so f c h a p t e r1 1d e b t o r si np o s s e s s i o n ： d o n tl o o kb a c k - s o m e t h i n gm a y b eg a i n i n go ny o uia m e r i c a nb a n k r u p t c yl a wj o u r n a ls p r i n g ，19 9 4 ，p 181 4 到这个特殊的位置就应当成为被信任者，并能够承担一系列的诚信义务。 关于破产管理人的主体，其法律资格既可以是自然人，也可以是法人。破产 管理人的职务是管理和清算破产财产，因此，破产管理人在特性上必须能够在破 产事务的处理上注入诚实信用以及良知判断的人格活力。大多数国家规定应由自 然人担任管理人，并且规定以选任1 人为原则。5 例如德国新破产法第5 6 条 第一款规定，破产管理人仅为自然人。日本破产法第3 2 1 条明确规定，信托 公司可以担任破产管理人。事实上，这两类主体都应当承担诚信义务，不过现实 中，对于违反诚信义务时往往会追究到破产管理人的个人责任。 破产管理人的资格有积极和消极之分。前者指哪类人适合担任破产管理人， 后者则是指哪类人不能够担任破产管理人。由于破产财产的管理和分配涉及诸多 法律、经济、会计等专业性很强的事务，因此许多国家和地区都规定破产管理人 必须有能力胜任清算工作，均要求具有专门知识和技能的人才能担任。例如美国 ：破产法第3 2 1 条明确规定受托人必须为有能力胜任之人，一般从律师事务所、 会计师、投资银行、受托人组织中选任。对此，各国破产法一般都规定得较为原 则，但都有要求与债务人和债权人有利益冲突的人不得为破产管理人，正是破产 管理入的诚信义务中忠实执行职务义务基本要求的体现。 关于破产管理人的选任范围，许多大陆法系国家采用不作明确规定，以空白 条款的方式授权法院自由裁量决定的立法例，而英美法系国家多采用做出明确规 定，法院只能在此范围内选任的方法。而无论哪种方式，均会考虑被选任的对象 在能力、认知上是否都能够达到可以承担三种诚信义务的标准。 关于破产管理人选任方式，存在由法院选任、由债权人会议选任、由法院和 债权入共同选任( “双轨制 ) 三种。在这里，法院的参与是指其指定破产管理人， 所以不能够从表面上看就认定这不是按照破产人或破产债权人的意思来委托破 产管理人，从而否定信托关系的实际存在。实际上，信托制度不仅承认依据委托 人意思表示而设立的信托，也承认依据法律规定而设立的法定信托。破产信托正 兼顾并整合了不同类型的信托方式。 5 叶军：破产管理人制度理论和实务研究，中国商务出版社2 0 0 5 年8 月版，第2 0 7 页。 5 2 1 3 破产管理人的职权 破产管理人的诚信义务与其应承担的职权紧密相连。规定破产管理人的职权， 并要求其对法院负责并报告工作，受债权人会议监督可被视为一种外在的保障机 制，但更重要的应当是破产管理人应当在履行各种职权中充分意识到并建立起诚信 义务守则下内心自我约束机制。 各国立法都或繁或简地对其职责范围作了列举性规定，但在各种规定中都可 以发现对破产管理人忠实执行职务、勤勉尽责的注意以及公正三种具体诚信义务 的内在要求。根据大多数国家破产法及破产程序的规定，具体包括以下内容： ( 1 ) 全面接管破产财产 债务人被宣告破产后，其全部财产被作为概括执行的客体移交破产管理人管 理和处分。接管方式是由破产人的法定代表人将债权和债务清册及全部帐册、文 书、资料、印章、营业执照移交给破产管理人接管。破产人如不移交或不全面移 交，破产管理人有权请求法院强制执行。 全面接管破产财产是一种管理性的职权，体现了破产管理人在破产程序开始 时应当勤勉尽责的注意，即及时、迅速、全面的接管债务人的破产财产，以保证 正常程序的进行。 ( 2 ) 对破产财产进行保管和清理 破产管理人在接管破产财产后，应当妥善保护和管理，防止破产财产遭受意 外或人为的损失，但如疏于管理，未尽注意义务而使破产财产受损，应承担损害 赔偿责任。 对破产财产的管理处分也是一种管理性的职权，充分地体现了破产管理人在 进一步履行职务时应尽注意义务来确保破产财产的独立性和安全性。 ( 3 ) 拟定和提出破产分配方案，变价和分配破产财产 为保证清偿的公正性，破产管理人必须将所有的破产财产变现为货币。变价 和分配破产财产构成破产清算工作的核心阶段。各国和地区的破产法律一般均规 定由破产管理人拟定分配破产财产方案并提交债权人会议议论通过。 破产管理人在拟定和提出破产分配方案，变价和分配破产财产时，体现的最 为明显的也是一种注意义务，此时的破产管理人应当依法运用自己的知识、技能、 经验和判断来达到最终的标准。 ( 4 ) 以破产人的名义进行必要的民事及其他活动 6 破产人将破产财产移交给破产管理人后，同时丧失了对破产财产以破产人名 义开展适当民事活动的权利，而由破产管理人以自己的名义实施必要的民事活 动。破产管理人一般可以依法实施以下活动：聘任必要的清算工作人员：参加诉 讼、和解或仲裁；决定解除或履行合同等。 本项职权中，破产管理人慎重选择委托提供相关服务的专业人士并尽心处理 各种诉讼活动体现了其勤勉谨慎的注意义务的要求，而不得拒绝对部分债权人履 行合同的自主判断则体现了对其公正义务的要求。 ( 5 ) 向法院报告工作 破产管理人在执行职务时，发现债务人有违反债权人利益的行为应及时向法 院报告。此外，破产管理人还应主动或经法院要求向法院报告有关破产的重大事 项以及提交有关执行活动的中期报告和最后报告。 当破产管理人无法在自我职责权力范围内做出合理适当的自主判断时，向法 院、债权人等利害关系人报告工作体现了其勤勉尽责的注意义务。 除以上对于破产管理人的职权的一般规定外，不同的破产程序中还存在特别 的规定。比如明确破产管理人具有撤销有损于破产财产和债权人利益的行为的权 利，以及裁量决定终止或确认待履行合同的权利等。可见，以上对于破产管理人 何种职权的规定无论如何差异，都与其要承担的诚信义务紧密相随。 2 2 管理人诚信义务的法理启示 一 2 2 1 破产管理人诚信义务的法的价值 通常而言，价值是指客体能满足主体需要的某种有用性，包括主体、客体、 需要三要素。破产法中的价值主体涉及债务人、债权人，甚至第三人以及国家。 客体为被列入破产范围的财产，而价值需要体现为公平的清理债权债务，保护债 权人和债务人的合法权益，维护社会利益与正常经济秩序。 随着我国市场经济的发展，我国经济结构中的利益主体更为多元化，而破产 不可避免地导致主体之间的利益冲突。这就要求在破产还债程序各项具体制度的 设计中，要尊重债权人在实体和程序上的权利，充分体现保护债权人合法利益的 价值取向，此时设立破产管理人并且明确其具体诚信义务的立法要求应运而生。 具体而言，破产管理人的诚信义务要求其忠实的判断自己的行为，并给债权人、 债务人的未来提供一种稳定的预期，体现了法的预期的价值；破产管理人的诚信 义务要求其勤勉注意破产程序的时限与债权的确定，体现了效率的价值：破产管 理人的诚信义务要求其公平的对待每一个债权人，体现了破产法的公平价值。 2 2 2 破产管理人诚信义务的法的普遍性 破产作为市场经济中不可避免的产物，几乎存在于各国之中，虽然各国破产法 的目标存在一定程度的差异，但在一般意义上，破产法自身的目标和价值追求具有 普遍性的价值观，因此破产法的立法目标具有极大的国际共性。我国目前正开始面 临英美法国家中曾经出现的破产管理人违背其诚信义务的问题，因而基于法的普遍 性原理，学习和借鉴英美法国家中相关的成熟制度有助于我在此领域的长足发展。 破产管理人诚信义务的法的普遍性还体现在其与相关部门法之间的联系之中。 首先，这与信托法律关系的内涵相致。信托，是指委托人基于对受托人的信任， 将其财产权委托给受托人，由受托人以自己的名义为受益人的利益或特定目的进行 管理和处分。英美法借鉴了信托制度来确立破产管理人的地位，将破产管理人定位 于信托人，可以明晰其与法院、债权人、破产人三者之间的信托关系，能够很好的 达到破产程序的目的。这是一种制度设计上的实用主义，同时也能与财产权是一系 列根据社会和经济的需要而灵活组合、分解的权益权利观念相兼容。 再次，这与公司法的精神一致。商事领域的诚信义务源于信托义务。这条贯穿 公司法始终的原则已得到了最好的体现。但公司法中的忠实、注意的诚信义务在破 产法的视野中似乎不那么明显。事实上，破产法也是传统商法之一，并与公 司法紧密相连，因此，破产管理人的诚信义务也应属于公司法中诚信义务的延伸。 在大陆法系的法制传统下，这个理论框架似乎还很难打破，但深入研究英美国家中 的破产管理人诚信义务理论，并将其丰富并融合到我国法律体系中则大有裨益。 2 2 3 破产管理人诚信义务的法的可诉性 法的基本特点之一是具备可诉性，即法必须必备判断社会纠纷的是非而使纠 纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性，具体体现为具有明确的可诉性规 范。与英美国家相比，我国虽然颁布了新破产法，但其中关于管理人诚信义 务的规定较为宽泛和原则化，在法律实践中缺乏破产管理人违反诚信义务时的真 j 下可诉性规则援引。这种原则性的概括规定缺乏相应的判断标准、法律责任和救 济方式，体现在法理上则是缺乏法应有的可诉性，因而应当尽快加以完善。 第3 章破产管理人诚信义务的具体内容 被信任者义务源于信托法6 ，其发展与信托法如影随形。美国信托法重述总结 和归纳了判例法的原则，在第二次信托法重述第1 7 4 条将“被信任者义务 定义为：一个普通谨慎的人处理自己财产时应行使的注意与技巧。被信任者不得 利用其特殊地位为自己或第三人牟利，不得有个人利益或与他人达成与其职责不 一致的任何约定。一般而言，被信任者义务可以被归纳为注意义务、忠实义务与 公平义务。7 被信任者关系在现代法律和事实现象中已经越来越多。除信托法中的受托人 与受益人外，还有代理中本人与代理人，公司法中的公司与董事，此外，律师与 客户、医生与病人之间也常常被认定为被信任者关系。如前文所述，英美法中的 破产管理人源于信托法中的受托人。因此，除破产法明确规定的基本义务外， 破产管理人还对破产信托的受益人承担被信任者义务。本文将从以下几个方面对 破产管理人的被信任者义务进行论述。 3 1 忠实执行职务的义务 忠实执行职务的义务简称为忠实义务，指管理人对破产案件中的所有利害关 系人绝对忠实，这是管理入作为受托人最基本的义务，也是一种道德性的义务。 “衡平法禁止受托人通过管理信托而直接或间接获得任何利润如果给与 这种行为获利的机会，受托人将忽视其义务，并且不久将主要或仅仅为自身利益 而管理信托8 这条运用在信托规则体系中根深蒂固的原则不允许受托人( 除非委 托人明示或默示授权) 由于其为受托人的事实而获得任何间接或附随的利润或所 得。在破产管理人承担的诚信义务中，破产管理人必须排除其他任何利益，以绝 对的忠实来为受益人的利益全心服务。 6 d a n i e lb b o g a r t ，l i a b i l i t yo f d i r e c t o r so f c h a p t e r1 1d e b t o r si np o s s e s s i o n ： d o n tl o o kb a c k - s o m e t h i n gm a y b eg a i n i n go ny o u ”。a m e r i c a nb a n k r u p t c yl a wj o u r n a ls l 讯n g , 1 9 9 4 ，p 18 1 7 j e s s ed u k e m i n i e r , s t a n l ym j o h a n s o n ：遗嘱、信托、遗产，中信出版社，2 0 0 3 年影印版，第6 3 页。 。h e n r yh o m e , l o r dk l l m 簋，p r i n c i p l e so f e q u i o , ：，e d i n b u r g h ( 17 6 7 ) ，p 1 3 9 在判例法的发展进程中，对破产管理人忠实义务的要求和分类主要包括避免 和排除以下三种不适当的利害关系行为：自我交易、利益冲突、以及表面上不合 适的行为。9 3 1 1 避免自我交易 “被信任者关系 表现的是受托人对受益人的财产负责的一种联系状态。在 此关系中，受托人对受益人的财产负责，因此受益人在某种意义上被推到了一种 丧失控制权的相对被动状态。受托人很可能为了满足自我私欲，而将先前为了受 益人的利益而占有的财产转移至自己门下。一般将这种不当行为称为“自我交 易 ，正是法院认定为违反忠实义务的代表行为。在美国典型代表判例i nr es a n j u a nh o t e lc o r p 1 0 中，圣胡安旅店根据破产法第1 1 章规定申请破产一个月后 任命了破产管理人。在经过两年的破产重整后，破产企业宣告破产重整失败，转 为清算程序。相关证据证明，破产管理人在对破产企业的经营状况十分了解的状 况下却隐瞒了破产企业的真实情况，究其目的是为了继续享受作为破产管理人的 报酬。最终，法院认定破产管理人在重整期间违反了忠实义务。 法院禁止破产管理人的一切自我交易行为，不论是受托人自己或者其代理人 做出，亦不论受托人是否善意。但唯一的例外是在m e i n h a r dv s a l m o n l l 一案中确 立的“无需询问原则( n o f u r t h e r - i n q u i r y r o l e ) ”，即在委托人或受益人的明确同 意下，受托人公平合理地进行，并做出充分的披露。 自我交易的形式多种，也可以表现在不同的破产程序中。例如将破产财产出 售给自己或自己的代理人，在重组程序中为获得更多的报酬而拖延重组时间等。 在破产实践中，管理人的忠实义务有以下表现形式： ( 1 ) 不得因自己的身份而受益； ( 2 ) 不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处； ( 3 ) 必须严守并遵循竞业禁止原则，特别是禁止自利交易、攫取公司机会； ( 4 ) 非经允许不得泄漏破产业务的商业秘密； ( 5 ) 不得侵吞破产财产及其掌握的其他财产( 如别除权的标的财产) ； 判例法在讨论忠实义务时并不区分清算程序和重组程序，也不将此义务局限于某一程序中的破产管理人； 就忠实义务的研究而言没有理由作此区分，也从没有法院做过这样的区分。 1 0 i nr es a nj u a nh o t e lc o r p 7 1b a n k r 4 1 3 ，4 1 8n 3 ( b a n k r d p r a 9 8 7 ) 1 i2 4 9n y 4 5 8 ，1 6 4n e 5 4 5 ( 1 9 2 8 ) i o ( 6 ) 不得利用破产财团的信息和商事机会。 3 1 2 避免自己与受益人利益的冲突 有关利益冲突( c o n f l i c to f i n t e r e s t ) 的交易问题相对比较复杂，法官较难做出 认定，原因是：第一，利益冲突的交易表现并不像自我交易那样明显，在利益冲 突的情况下，破产管理人仍然可以将债务人的利益摆在首位：第二，利益冲突在 短时间内被认定是一种不可避免的状态。法院意识到这种客观状况的存在，倾向 于让破产管理人承担责任。 在必须要对利益冲突问题做出判断的情况下，就要求法院审查破产管理人是 否为破产法第l1 0 4 ( c ) 条规定的“无利害关系人 ( d i s i n t e r e s t e dp e r s o n ) 。 如果破产管理人有利益冲突，则不是“无利害关系人”。一般在此情况下需要重 新指定破产管理人。 同自我交易的表现形式一样，利益冲突的交易出现在各种情况下。比如破产 管理人的亲戚对破产财产有可以主张的权利时不主动回避。单纯从利益冲突方面 很难认定破产管理人违反忠实义务，但判例法的发展表明： “在利益冲突的情况 下往往会涉及到自我交易。因此，无论是被认定为利益冲突还是自我交易，抑或 兼有两者，法院都会据此判定破产管理人基于违反忠实义务而承担责任。 1 2 3 1 3 排除表面不适当的关联交易 自我交易和利益冲突的交易无论在表面上还是在实质上都是不适当的行为。 美国破产法院将破产管理人的这一义务纳入破产法。在i nr og r o d e lm a n u f a c t u r i n g 一案1 3 中，法院拒绝同意重组债务人的股份卖给原来的破产管理人，因为这样的 买卖看起来会有利于破产管理人而显得不合适。尽管原破产管理入并没有实际上 的不当行为，但法院认为这种限制可以防止被信任者的不忠行为以消除公众对破 产财产管理的担忧，因为原破产管理人可能拥有未经公开的保密信息而获得低于 市场价值的股票。 坦d a n i e lb b o g a r t 。l i a b i l i t yo f d i r e c t o r so f c h a p t e r1 1d e b t o r s 伽p o s s e s s i o n ： d o n tl o o kb a c k - - s o m e t h i n g m a y b eg a i n i n go ny o u r ”，a m e r i c a nb a n k r u p t c yl a wj o u r n a ls p r i n g ，1 9 9 4 ，p 1 8 1 b3 3b i l 6 9 3 ( b a n k r d c o r m 1 9 8 3 ) 3 2 勤勉尽责的注意义务 注意义务被定义为履行一个普通谨慎的人在相似情况下将付出的注意与勤 奋的义务。两大法系均从立法上规定了董事的注意义务，认定其应“负有善良管 理者那种谨慎的品质而履行其职务的义务。1 4 类似于董事义务，破产法中破产 管理人承担的义务本质上也是一种管理性义务。因此，破产管理人也应承担善良 管理人的注意义务，即“一般的审慎的人在类似情况下处理其个人事务时应尽到 的勤勉、谨慎和技能。 1 6 具体是指在管理破产财产活动时应当依照自己的才能、 技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务。管理人勤勉尽责的注意义务与 前文论述的职责密切相关。 判断破产管理人是否尽到注意义务的客观标准是考察其在当时的情况下是 否有过失作为。这要求破产管理人必须尽到一个“普通人”所具备的注意与技能 埔，而不能主张自身的主观情况；但如果该破产管理人拥有特别的技能与知识， 则会被要求承担相应的更高注意义务。然而法院并不倾向于扩大破产管理人的责 任，以防止对于商业决策的不适当事后评判而造成破产管理人的保守行为以及社 会经济效率的降低。 各国对于破产管理人注意义务的认定有两种方式：一种是立法上对破产管理 人的注意义务做出原则性规定，又明确列举出了相应的义务内容，如规定破产管 理人应以“善良管理人的注意执行其职务 ，具体表现为谨慎接管与管理处分破 产财产、合理制定破产财产的变价、分配方案等；另一种则是立法上对破产管理 人的注意义务没有明文列举设定相应的具体内容，法院在实践中将破产管理人履 行注意义务的标准加以定酌。 3 2 1 谨慎接管与管理处分破产财产 破产宣告后，破产管理人接管破产人的财产，这是破产管理人的首要职权， 也是破产管理人行使其职权的主要方式，而谨慎的接管破产财产更是破产管理人 履行勤勉尽责的注意义务的表现。各国破产法对此都有明确的规定。破产程序一 经开始，债务人所有的财产就成为破产财产，破产管理人接管破产财产实质上是 1 4 ( 日) 龙田节： 商法略说： ，甘肃人民出版社，1 9 8 5 年版，第2 2 5 页 1 5 ( 美) 汉密尔顿： 公i j 法，中国人民大学i j i 版社，2 0 0 1 年版，第2 7 7 页 mg e o r g e t b o g e r t , t r u s i s ( 6 t h e d 1 9 8 7 ) 9 3 。p 3 3 4 1 2 接管了债务人对破产财产享有的除所有权以外的一切权利。债务人的债务人或者 财产持有人也应当向管理人清偿债务或交付财产，而不是直接向债务人交付。 除接管、管理之外，破产管理人对债务人的财产还享有处分权，这是其最实 质的一项权利，也是破产管理人履行勤勉尽责的注意义务的直接表现，因为这项 权利极易给债权人或债务人的权利造成损害。财产处分权包括不动产物权的转 让、动产的转让、债权以及有价证券的让与等。但这些行为因为关系重大，破产 管理人一般不得擅自作主，而是需要首先征得法院的许可或者监查人的同意。1 7 与 此同时，为保证效率，法律还赋予破产管理人特殊的紧急处分权。 3 2 2 合理制定破产财产的变价、分配方案 破产管理入有权调查债务人财产状况， 够合理地制定破产财产的变价、分配方案， 出了破产管理人的勤勉尽责。 制作财产状况报告，而调查权是为能 这种尽职调查后做出的分配决策体现 在合理制定破产财产的变价、分配方案中，破产管理人的勤勉注意义务具体 体现在将财产进行变价，应当拍卖，但债权人会议另有决议指示的，依指示；于 第一次债权人会议后破产财产分配前，做成分配表，记载分配的比例及方法，经 法院认可并公告；于破产财产不敷清偿破产费用和破产债务时，向法院申请宣告 破产程序终止。 3 2 3 代表诉讼 从广义诉讼来看，破产管理人有权也有义务代表债务人参加诉讼、仲裁或者其 他法律程序。破产人宣告破产后，丧失了对其财产的管理权和处分权，相应的也就 丧失了诉讼实施权，因此为了防止债务人恶意放弃权利或做出不利于债权人的妥 协，与其有关的一切民事诉讼程序均应中止；对于破产人已经开始的诉讼或仲裁， 由破产管理人接替债务人继续进行，原债务人的诉讼地位由破产管理人继受。例如， 日本破产法第4 4 条规定，做出破产程序开始的决定之后，以破产人作为当事人 的涉及破产财团的诉讼程序则中断。破产财产管理人可以继受依照前款规定被中断 的诉讼程序之中与破产债权相关的部分。 从狭义诉讼来看，破产管理人作为破产财产的代表，有权提起诉讼和应诉， 也有义务在需要起诉和应诉时做出谨慎的行为。这就要求破产管理人注意到其诉 ”谢俊林著：中国破产法律制度专论，人民法院出版社，2 0 0 5 年版，第3 0 3 页 权的行使。根据美国破产法，针对债务人的破产申请，无论是债务人自愿提出还 是由债权人提出，一旦递交法院即进入“自动停止 ( a u t o m a t i cs t a y ) 程序，所有 涉及债务人的任何主张、诉讼均中止。待法院做出破产宣告并产生破产管理人后， 所有正在进行的诉讼都由破产管理人继续。 3 2 4 自主判断行为 勤勉的注意义务要求保存破产财产并实现债权人资产分配最大化，但实现资 产的最大化往往耗时较长。这种冲突在判例的发展中得以解决，即尽可能高效迅 速的满足利害关系人的最大利益。美国第四巡回法院表明：为了尽可能高效的结 束对于某项财产的处理，破产管理人必须尽可能迅速的完成每项必要的任务。迅 速处理此项财产的任务可能会与破产管理人其它的义务相冲突，这就要求破产管 理人要平衡有效率行为与利害关系人的最大利益之间的关系。因此，在现实意义 上，法律创制了解决这两种义务冲突的第三种义务，即通过在追寻资产最大化中 运用商业判断来平衡勤勉利益和资产最大化。 破产管理人在经营、管理破产债务人的财产过程中一般被要求做出大量的决 策，而有些在事后看来可能并不适当。但法律并没有强制规定破产管理人如何行 为，而是给与破产管理人一定的行事空间，使其可以根据自己的技能和经验进行 决策行为，这种行为被称为自主判断行为。破产管理人一般不会被要求对此类判 断承担责任，除非可以证明过失的存在，即判断破产管理人是否以“客观合理 的方式行事。依照美国有些法院确定的“合理破产管理人规则”墙评价标准，法 院要在一定程度上对破产管理人的行为进行考察，从而在最低限度上来确定破产 管理人的判断至少在名义上可行。 典型的自主判断行为是承认和拒绝待履行合同。根据美国破产法第3 6 5 条规定经法院同意后，破产管理人可以继续或拒绝尚未完全履行的合同或者未 到期的租赁。在此，法院会根据一种评估这些决策的标准“商业判断规则 来支持破产管理人决策方面的裁量权，此时，法院关注的焦点仅为破产管理人的 决策是否对破产财产有利。但法院评估破产管理人判断的“商业判断规则”标准 不完全等同于公司治理中的商业判断规则。商业判断规则保护董事和管理人员， 类似地也会适用于破产管理人，只要他们合理地相信其决策是为了公司或债务人 的利益最大化，就能够免于承担责任。 i nr eh a u g e nc o n s t r s e r v 1 0 4b r 2 3 3 2 4 0 ( b a n k r d n d 1 9 8 9 ) 1 4 3 2 5 法律强制性事项 在破产程序进行中，破产管理人的有些行为是法律强制规定的，因而法院必 须仔细地审查破产管理人。只要破产管理人未履行相应职责，就会被认定为违反 了注意义务，但这并不意味着只要破产管理人有过失就必然导致个人责任。 在美国判例i nr cr e i c h l 9 中，破产管理人未能清扫屋顶上的雪而造成房屋倒 塌，破产法院判决破产管理人可以因未能保存破产财产而承担个人责任，但最终 没有做出这样的判决，因为房屋倒塌可能由于雪下得异常大等其它原因造成，即 使破产管理人已经非常谨慎地尽到了注意义务，但房屋的倒塌仍旧不可避免。 如前文所述，决定继续或终止待履行合同是自由裁量的范畴，但法律强制规 定破产管理人必须做出决定不属于自由裁量的范畴。如果破产管理人未能在规定 的期限前作出决定，债权人就可以根据合同要求履行。破产管理人的这种不作决 定的行为就与一个普通谨慎的破产管理人的行为不符。 3 3 公正的义务 破产管理人作为受托人的第三种诚信义务是必须公正、平等地对待信托的所 有受益入，即对受益人承担公正义务或无偏私的义务( d u t yo fi m p a r t i a li t y ) 。 根据美国第二次信托法重述第1 8 3 条规定：当一项信托有两个或以上的受益 人时，受托人有义务公正地对待他们。虽然破产管理人被要求承担此项义务， 但破产法也同时规定了优先权与分配先后的特殊情形。破产法中的公j 下义务并非 要求破产管理人绝对平等地对待全体受益人，而是寻求一种程序与机会的平等。 在破产法发展进程中，公正义务尚未成为破产管理人诉讼中的一个主要的争议。 在美国i nr em i c r o w a v ep r o d ，1 0 2b r 6 6 6 ，6 7 2 ( b a