（国际法学专业论文）国际项目融资中的独立担保法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 在国际项目融资活动中，交易标的数额巨大，期限长，风险高，不同国家的 法律制度、经济政治背景以及文化差异等原因更增加了当事人的商业风险，因此 债权人往往要求交易对方提供一种快速的、保证能实现的担保方式，以降低风险， 保障交易安全和义务的履行。所以新近的项目融资更多的是采用独立担保来实现 风险的防范，通过一系列的担保、信用支持合同来实现风险的防范。独立担保比从 属性担保更符合国际项目融资的需要。 我国从8 0 年代起就开始在国家经济交往中使用独立保函，但是我国内立法对此 尚未关注；目前我国还没有加入联合国独立担保和备用信用证公约，其相关 的内容不能作为我国的立法补充；而相关国际惯例建立时间相对较短，又没有得 到世界范围内的普遍适用，所以我国立法和司法对其并不熟悉。随着我国加入 w t 0 ，独立担保业务的必将得到广泛和深入的发展，独立担保的相关法律问题研 究具有更大的意义。 笔者通过查阅大量的经济学和法学资料，通过对独立担保和国际项目融资的 相关实务及法律问题进行分析，力争将二者有效结合，使独立担保在国际项目融 资业务中能够得到更有效的利用，并为相关的法律建设尽微薄之力。 本文的主要内容分4 章：第1 章介绍国际项目融资与独立担保的关系；第2 章分 析了独立担保在国际项目融资担保中的运用问题；第3 章对独立担保各当事人的权 利义务进行分析总结；第4 章提出了在我国构建独立担保制度的主张，指出了在我 国构建独立担保制度的必要性和现实性，并提出了该制度设计方式和相应的制度 规范内容。笔者认为有必要对独立担保的运作程序和当事人的权利义务关系等作 出立法性的规定。并对相应的立法内容进行了一定的规划和构建。 关键词：独立担保；项目融资；见索即付保函；备用信用证 英文摘要 s t l l d yo n t 1 1 ei n d e p e n d e n t ( 沁a r a n t e e si ni n t e m a t i o n a lp r o je c t f i n 雅c i n g a b s t r a c t h 也ei m e m a t i o n a lp r o j e c tf i n a l l c i n g ，m cf a c to f 也eh u g e 锄o u ma 1 1 d 位l o n gt i m e l i m i to fc o n t r a c t s ，a 1 1 dn l ed i 彘r e n c e so nv a r i e sl e g a ls y s t e m s ，c u l t l l r e s ，p o l i t i c a la r l d e c o n o m i cb a c k g r o l d si nd i s t i n c tc o u i 】t r i e sa d dm o r ec o m m e r c i a lr i s k st op 砒i e s s oa p r o m p ta l l da s s u r e d l yr e a l i z a b l eg u 戤锄锣i sr e q u i r e di 1 1o r d c rt oa v o i da l l dr e l i e v e 也e n o n p e r f 0 h n a l l c er i s k ，a n de i l s u r et h es e c u r i t ) ro fm et r a m a c t i o na n dm es u c c e s s m l p e r f o n n a n c eo fa nc o n 缸a c t u a ld u t i e s an e w 咖eo fg u 觥l t ) ， n a m e da si i l d e p e n d e m g u a r a n t e e sw a sb o mf o rt l l i sr e q u i r e m e n t ni sa ni r r e v o ca _ b l eu n d e r t a 玉( i n gi s s u e db y 也e g u a r a n t o r ，u p o nt h ei n s t m c t i o n so ft h ep r i n c i p a l t op a yt ob e n e f i c i a r ya n y 汕n t h a tm a y b ed e m 甜l d e db yt h a tb e n e f i c i a r yu pt 0am a x i m 衄a m o 咖d e t e r m i l l e di i lt l l eg m l r a n c e e ， u p o np r e s e n t a t i o no f ad e m a n dc o n f b m l i i l g 谢t ht h ct e m so f 也eg u a r a n t e e h l d e p e n d e n t g u a r 纽t ym a t c h e st h en e e d so f 硫e m a t i o n a lp r o j e c tf i m n c i l l gm o r es u 伍c i e n t l yt h 趾 d e p e n d e n tg u a r a n 够 w e b e g a i lt ou s ed e m a n dg u a r a n t e ei ni m e m a t i o n a le c o n o m i cp r a c t i c ei nt h ee a r l y 19 8 0 s ，h o w e v e r ，w eh a v en os t a 眦e sf o ri l l d e p e n d e n tg u a r a n t e ei no u rl e g i s l a t i v es y s t e m a tp r e s e n t s i n c ew ea r en o tt h em e m b e rc o 咖o fu n c i t r a lc o n v e n t i o n ，w e c a i ln o tt r e a tn l i sc o n v e n t i o n 硒0 u rl e g i s l a t i o ni n i i l d 印e n d e n tg u a r a n t e e a r e a u i 怕m n a t e l y ，t h e 国gi sn o t 谢d e l yr e c o g l l i z e db e c a u s ei to m ye x i s t s 岛ra c o m p a r a t i v e l ys h o r tt i m e s oi ti sn o t 伽n i l i a r 谢t l lb yo u rl e g i s l a t u r ea 1 1 dj u d i c i a r ) ，b u t b e y o n da n yd o u b t ，t h j sk 砌o fg 眦纽t e e 谢l lb em o r eu s e d 谢t 1 1o u re n t r a n c et ow t o ， s oi ti sm o r ei m p o r t 眦t os t u d ym el e g a lp r o b l e m so fi n d 印e n d e n tg u a r a n t e e s t h e r e 盯ef o u rc h a p t e r si nt h i sa n i c l e ：c h a p t e r1i st l l ei n t r o d u c t i o no ft h er e l a t i o n o ft h ei n t e m a t i o n a lp r o j e c tf - m a n c i i l ga 1 1 di 1 1 d e p e n d e n tg u 町a n t e e ；c h a p t e r2i sm e a n a l y s i s o ft h ee x e n i o n p r o b l e m o ft h e h l d e p e n d e n tg u 【a r a n t e e s 0 nt h e i n t e m a t i o n a l p r o j e c tf i n a n c i n g ；c h a p t e r3i st h ea j l a l y s i sa n ds u m m a r i z a t i o no ft h e p a n i c i p a n t st h er i g h t sa i l do b l i g a t i o i l so f t h ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e e s ；c h a p t e r4i sn l e 英文摘要 c o n c l u s i o no fh o wt 0c o n 咖l c tm es y s t e mo fi n d 印e n d e n t 舭a n t e e si no u rc o u m r y i i l “sc h a | p t e ri 证m c a t em e1 1 e c e s s i 锣龇1 dr e a l i t yo fb u i l d i n gt h j ss y s t e m ，龇l da l s og a v em e i d e a so fh o wt oc o n 鼬r i l c tt l l i ss y s t e ma n dm ec o n t e n to fi t k e yw o r d s ： i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e s ； i n t e r n a t i o n a lp r o je c tf i n a n c i n g ； d e m a n dg u a r a n t e 鹤； s t a n d b yl e t t e r0 fc r e d i t 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：雪匿题旦融童主趁独童担堡法建闻壁班究：。除论文中已 经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发 表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 f 论文作者签轹。鸳彩新岁月j 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、版 权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文 的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密“请在以上方框内打叫，) 论文作者签名：缪锣导师签名： 日期：咖庐多月 国际项目融资中的独立担保法律问题研究 引言 在国际资本运作市场中，项目融资是重要的一种资本运作方式。通过国际项 目融资，可以合理分散风险，广泛吸收多方面资金，保障项目融资各方当事人的 合法权益，提高项目运行的安全性，以满足我国目前及今后相当长时期内对资金 的需求。在国际项目融资中，传统的从属性担保具有较大的不适应性。在从属性 担保中保证人拥有许多针对受益人的抗辩权，在国际诉讼中更是费时、费力而不 受债权人欢迎。随着世界经济全球化、经济交往电子化以及信息时代的到来，国 际经济交往中各方当事人都不仅要求交易的达成和履行应谨慎而快速，对违约的 救济也注重讲求时间效率。因此独立担保对传统从属性担保的突破可谓顺应时代 的要求。 独立担保当事人权利的行使和义务的履行均独立于基础合同，仅以独立保函为 根据，受益人的付款请求只要符合保函的规定，不管基础合同的履行情况如何， 不管债务人是否实际违约，担保人均应无条件地立即给予支付。这种担保在国际 项目融资中会有多种体现，如：直接财务担保中的完工担保和资金缺额担保：间 接非财务担保中的产品销售协议等。都为国际项目融资中的债权人提供了其所乐 于接受的担保体系，使项目融资活动得以顺利进行。 目前，独立担保的具体运用形式最主要的有见索即付保函和备用信用证。这 两种独立担保形式分别在德、法等欧洲大陆法系国家和美国及受美国法律制度影 响较深的一些国家被普遍运用。国际商会推出的见索即付保函统一规则和联 合国独立担保和备用信用公约为独立担保的开展做出了重大的贡献。 我国从8 0 年代起就开始在对外担保实践中使用独立保函，但是我国内立法对 此尚未关注；我国还没有加入联合国独立担保和备用信用证公约，其相关的 内容不能作为我国的立法补充：而相关国际惯例建立时间相对较短，又没有得到 世界范围内的普遍适用，所以我国立法和司法对其并不熟悉。随着我国加入w t o ， 独立担保业务的发展，使我国理论界和实务界对独立担保的相关问题越来越重视， 相关问题的研究也在逐渐兴起。 引言 项目融资作为经济管理类教材已经进入大学课堂，针对项目融资的经济学和 法学专著也越来越多，项目融资中以项目资产和项目本身为担保的浮动担保问题 已受到普遍关注。新近，越来越多的国际项目融资贷款人要求项目发起人等提供 更严厉、更高效的独立担保，独立担保在国际项目融资中的运用问题也越来越普 遍，但相关文献对此关注不足。另一方面，独立担保的法学研究专著及论文也得 到一定的发展，但其使用范围通常被关注于国际贸易及国际金融领域，对其在国 际项目融资中的运用分析也是不足。 本文主要参阅有关项目融资的经济类和法学类教材和专著以及有关担保及独 立担保的专著和论文，力争通过分析其业务特点及法律内容，使二者有机结合， 对独立担保在国际项目融资中运用实践及立法实践进行探讨。要使我国的担保制 度与国际独立担保实践接轨应通过对相关国际惯例的研究和借鉴，构建符合我国 经济发展需要的，债权保障功能和欺诈防范功能有机结合的，在保证公平的前提 下在效率方面具有强大优势的现代型独立担保机制。而在目前相关立法还未正式 出台之前，司法实践应借鉴国际条约和惯例，通过司法解释或司法判决，认可独 立担保的有效性，为相应业务的开展奠定基础。 国际项目融资中的独立担保法律问题研究 第1 章国际项目融资与独立担保的关系 1 1 国际项目融资的涵义 国际项目融资是投资者对一个大型工程项目贷款或投资，该工程项目建成后， 再用项目生产的产品销售收入来偿还融资者的投资或贷款，或用该项目经营收入 来偿还该项目的投资。这里的投资者通常是国际性银行或银团，贷款的偿还期或 投资的回收期通常为中长期。 1 9 9 7 年4 月国家计委与外汇管理局共同发布的境外进行项目融资管理暂行 办法中把我国现行的项目融资定义为：以境内建设项目的名义在境外筹措资金， 并以项目自身预期的收入资金流量、自身的资产与权益来承担债务偿还责任的融 资方式。 从承担债务偿还责任角度，项目融资的方式有两种：一种是无追索权的项目 融资。即贷款的还本付息完全依赖于项目的经营效益。同时，贷款银行为保障自 身的利益，必须从该项目拥有的资产中取得物的担保。如果该项目由于种种原因。 未能建成或经营失败，其资产或收益不足以清偿全部的贷款时，贷款银行无权向 该项目的发起人追索。另一种是有追索权的项目融资。即除了以贷款项目的经营 收益作为还款来源和取得物权担保外，贷款银行还要求有项目实体以外的第三方 提供担保。贷款行有权向第三方担保人追索。但担保人承担债务的责任，以他们 各自提供的担保金额为限，所以称为有限追索权的项目融资。 其实，在国际项目融资中无追索权很少，经常由一些一流的金融机构出具的 保函或备用信用证来充当项目发起人对贷款人提供的担保。这就是独立担保在国 际项目融资中的应用。 余劲松，吴志攀主编国际经济法北京：北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 ，3 ( 1 ) ：2 9 5 。姚镇海国际经济法概论湖北：武汉大学出版社1 9 9 9 ，1 l ( 1 ) ：5 2 2 表述为：项目贷款又称项目融 资，般是指国际性银行或银团向菜一特定工程项目提供信贷资金，以该项目的预期收益为还款的主要来源， 以项目的资产包括各种项目含约上的权利为随附担保的一种国际中长期贷款形式 。任淮秀项目融资北京：中国人民大学出版社2 0 0 4 ，l l ( 1 ) ：4 第1 章国际项目融资与独立担保的关系 1 2 担保在国际项目融资中的作用 担保是一种特殊的民事法律关系，它是通过在人的信用或者特定财产上设定 法律关系，以保证债务的履行和债权的实现。它是指根据法律的规定或者当事人 的约定，债务人或者第三方以其财产或信用向债权人保证债务履行的法律措施。 本质上，担保是为保护债权人利益由国家制定或认可的一项法律制度。 客观上，担保促进了资金融通和商品流通，促进了市场经济的发展。首先，民 事主体在经济活动中对彼此的资信、履约能力并不了解，同时合同从订立到履行， 当事人双方的经营状况可能会发生变化。因此，为减少合同当事人的风险，通过 担保来保障经济合同的全面履行。其次，它也具有补偿功能，即当债务人不能履 行债务或不完全履行时，债权人可以获得赔偿。 传统的担保制度主要是保全型担保，主要为了保证债权的实现。项目融资中的 担保应视为融资型担保，除传统的保全作用外，更重要的是为项目融资提供安全 保障。 担保是国际项目融资结构中的一个重要组成部分，在一定程度上可以说是项目 融资结构上的生命线。圆在国际融资担保中，担保因其国际性往往表现出与国内担 保有不同的特征： 首先，项目融资担保的核心是债权担保。在项目融资中，担保是指项目投资者 或项目公司或第三人以自己的信用或资产向境内外贷款人所作的还款保证。 在项 目融资的担保实务中，担保结构是由复杂的合同链条组建起来的，链条的一端系 着贷款人，另一端则系着为项目融资提供担保的最终保证人。 其次，一般商业贷款人的要求往往是担保人应有足够的资产，在借款人不能按 期还款时履行补偿责任，减少贷款人的损失。项目融资的最大特点就是“无追索权 或有限追索权”，因而项目融资的贷款方关注的重点是项目的成功与否，而非项目 。李瑞跃国际项目融资法律研究：( 博士论文) 北京：中国政法大学，2 0 0 4 。p e t e rk n e v i n p r o j e c tf i n a n c e l o n d o n ：e u r o m o n e yp u b i i c a t i o n s 1 9 8 3 ( 4 ) ：1 6 3 西蒋先玲项目融资法律与实务北京：对外经济贸易大学出版社2 0 0 4 ，2 ( 1 ) ：1 5 4 o 沈达明。冯大同国际资金融通的法律与实务北京：对外经济贸易大学出版社1 9 9 8 ( 1 ) ：9 4 国际项目融资中的独立担保法律问题研究 的现有资产。因此，他们要求的担保目标是：保证项目按时、按质完工，获得预 期收益，即有足够的现金流量偿还贷款。 最后，它更强调担保的可靠性。由于跨国融资的信用风险一般来说高于国内融 资，且国际贷款人往往不愿面对后果难以预料而且颇耗人力和物力的跨国诉讼， 国际贷款人往往要求担保物具有更强的流动性和可变现性，对担保人则要求采用 国际性的评级标准对其信用进行评级，并仅接受信用卓著的担保人为债权人的债 权提供担保。圆这样一来，在国际项目融资中，金融机构所提供的独立担保往往比 仅以流动性很差的项目资产担保( 物权担保) 更容易被债权人所接受。 在项目融资中，物权担保主要是指项目公司以项目资产或第三方以自身资产为 履行贷款债务提供的担保。通过提供物权担保来约束项目有关参与方，使其认真 履行合同，保证项目顺利建成和运营。 从客观效果而言，在国内经济交往中，物的担保往往比人的担保更为可靠， 更有利于债权人债权的实现，但其在国际经济交往中的应用范围却相对狭小。因 为国际交易中的担保物一般位于债务人所在国，这给债权人实现其担保物权带来 诸多困难。第一，担保物权的实现要受物之所在地法的管辖，而债权人并不一定 熟悉该国的法律；第二，国际交易一般涉及大型的动产或不动产，交易数额巨大， 很难及时变现。而即或有可能变现，也往往因为期限较长，标的物价值已可能大 为降低；第三，即使债权人胜诉，并顺利实现了其担保债权，仍然面临汇率和外汇 管制等风险：第四，不管最后结果如何，债务人一旦违约，债权人就可能面临场 旷日持久、耗时费力的诉讼，直接影响企业的正常经营和发展。所以在国际经济 贸易活动中，除了一些特定交易外，债权人大都选择人的担保，而非物的担保。 项目融资中的信用担保，即通常所说的项目担保( p r o j e c tg u a r a n t e e ) 。人的 担保在项目融资结构中的基本表现形式是项目担保，即以法律协议方式向债权人 做出的承诺并由此承担一定的义务。 o 任淮秀项目融资北京：中国人民大学出版社2 0 0 4 ，l l ( 1 ) ：1 5 0 1 5 1 毒李国安国际融资担保的创新与借鉴北京：北京大学出版社2 0 0 5 ，6 ( 1 ) ：2 。李燕独立担保法律制度研究：( 博士论文) 重庆：西南政法大学，2 0 0 4 。蒋先玲项目融资模式及法律问题研究：( 博士论文) 北京：对外经贸大学。2 0 0 2 第1 章国际项目融资与独立担保的关系 按照项目担保所做出的法律承诺的不同，可以将其分为两种情况：一是担保人 承担第二位的法律责任，只有在被担保人( 主债务人) 不履行其对债权人( 担保 收益人) 所承担义务的情况下，担保人才承担起被担保人的合约义务。显然，这 种担保义务具有附属性质，是附属或依赖于主债务人和其债权人之间的合约的。 这是传统的担保在项目融资中的应用。二是担保人承担第一位的法律责任。在这 种担保条件下，担保人承诺根据融资文件或者担保文件中的有关条款，只要担保 收益人提出要求，担保人将立即支付给收益人规定数量的资金，而不管债务人是 否真正违约。因此，这种担保是相对独立于债务人与债权人之间的合约的。这就 是独立担保在国际项目融资中的应用。在当代的国际项目融资中，国外贷款人为 了更及时、有效地保护其利益，会普遍提出要采用独立担保形式。 1 3 独立担保的涵义和类型 独立担保是担保人根据担保申请人的申请向受益人作出的，凭保函或备用信 用证条款付款的一项独立的付款承诺。独立担保当事人权利的行使和义务的履行 均独立于基础合同仅以独立保函为根据，受益人的付款请求只要符合保函的规定， 不管基础合同的履行情况如何，不管债务人是否实际违约，担保人均应无条件地 立即给予支付。一般认为，独立担保包含见索即付保函、备用信用证及具有独立 担保性质的其他担保文书。 独立担保的出现和被承认是社会发展的产物，其发展被称之为独立担保运动， 通说认为该运动始于二十世纪六、七十年代。当今主要发达国家和一部分发展中 国家，以及国际社会均承认独立担保的合法性。 我国在跨国融资担保实践中，也 在一定范围内引进了独立担保。 由于各国的经济、文化、历史传统及其相应的实践和法律制度的不同，独立 担保在各国国际融资担保实践中的具体运用形式也不尽相同。目前最主要的存在 形式有见索即付保函( d e m a n dg l l a r a n t e e s ) 和备用信用证( s t a n d b yl e t t e ro f c r e d i t ) 。 o 李国安国际融资担保的创新与借鉴北京：北京大学出版社2 0 0 5 ，6 ( 1 ) ：1 2 国曹士兵担保法律制度总论( 三) 见：李国光主编经济审判指导与参考第4 卷北京：法律出版社， 2 0 0 1 ，l l ( 1 ) ：2 2 国际项目融资中的独立担保法律问题研究 这两种独立担保形式分别在德、法等欧洲大陆法系国家和美国以及受美国法律制 度影响较深的一些国家被普遍应用。国 u r d g 所述见索即付保函，是指银行、保险公司或其他组织或个人( 担保人) 以书面形式出具的任何保证、担保或其它付款责任，其特点在于：保函与基础合 同相互独立，对保函索赔的认定凭单据而非凭事实，担保人只检查单据与保函要 求是否表面一致。回 备用信用证是指开证行根据开证申请人的请求对受益人开立的承诺承担某项 义务的凭证。最早使用备用信用证的美国在联邦储备银行管理委员会的条例中为 其所作的定义是：“备用信用证，不论其名称和描述如何，是一种信用证或类似的安 排，构成开证行对受益人的下列担保义务：( a ) 偿还债务人的借款或预支给债务人的 款项；( b ) 支付由债务人所承担的负债；( c ) 对债务人不履行契约而付款。” 即开证 行保证在开证申请人未能履行其义务时，受益人只要凭备用信用证的规定并提交 开证人违约证明，即可取得开证行的偿付。它是银行信用，对受益人来说是备用 于开证人违约时，取得补偿的一种方式。 为了使这种作为违约担保的新的信用证，区分于传统的买卖交易中用于支付 结算的信用证，也为了强调其独立性质，银行采用了“备用信用证”的术语。传统的 信用证就归为商业信用证。备用信用证实际上属于银行独立保函性质的支付承诺。 作为一个独立的凭单付款的承诺，备用信用证通常仅要求受益人提交汇票和简单 的文件，以证明申请人违约。因此在实际业务中，美国银行只给信誉良好的客户 开具备用信用证。这是因为，开具备用信用证可视为向客户发放中短期贷款。如 果客户到期未能履约，开证人或者贷款给客户用于偿还债务，或者根据受益人的 索偿，在备用信用证项下代客户履行付款责任。由于美国银行在开具备用信用证 时很谨慎，开出的备用信用证多半是备而不用的，对申请人来说既方便又节省费 用，所以很受欢迎。 。李国安国际融资担保的创新与借鉴北京：北京大学出版社2 0 0 5 ，6 ( 1 ) ：1 3 o 胡晓红w t 0 规则与国际经济法北京：清华大学出版社2 0 0 4 ，8 ( 1 ) ：1 6 2 左晓东跟单信用证统一惯例释义北京：警官教育出版社1 9 9 3 ( 1 ) ：1 4 5 o 李燕独立担保法律制度研究：( 博士论文) 重庆：西南政法大学，2 0 0 4 第1 章国际项目融资与独立担保的关系 备用信用证最初是以见索即付保函的替代形式出现的，从其担保功能讲，两 者并无太大的实质差别，且两者作为国际结算和担保的重要形式，在国际金融、 国际租赁和国际贸易及经济合作中应用十分广泛。 见索即付保函与备用信用证的类同之处有以下几个方面： ( 1 ) 定义上类同，见索即付保函和备用信用证，虽然在定义的具体表述上有所不 同，但总的说来，都是由银行或其他实力雄厚的非银行金融机构应某项交易合同 项下的当事人( 申请人) 的请求或指示，向交易的另一方( 受益人) 出立的书面文件， 承诺对提交的在表面上符合其条款规定的书面索赔声明或其它单据予以付款。 ( 2 ) 法律当事人类同，见索即付保函与备用信用证的法律当事人基本相同，一 般包括申请人、担保人开证行、受益人。三者之间的法律关系是，申请人与担保 人开证行之间是契约关系，二者之间的权利义务关系以开立的保函申请书为准； 担保人开证行与受益人之间的法律关系则是以见索即付保函或备用信用证的条款 为准。 ( 3 ) 应用上类同，见索即付保函和备用信用证都是国际结算和担保的重要形式， 在国际经贸往来中可发挥相同的作用，达到相同的目的。在国际经贸交往中，交 易当事人往往要求提供各种担保，以确保债权的履行，如招标交易中的投标担保， 履约担保，设备贸易的预付款还款担保，质量或维修担保，国际技术贸易中的付 款担保等，这些担保都可通过见索即付保函或备用信用证的形式实现。 ( 4 ) 性质上类同，国际经贸实践中的见索即付保函，吸收了信用证的特点，越 来越向信用证靠近，使见索即付保函与备用信用证在性质上日趋相同。表现在：第 一，虽然用途上见索即付保函或备用信用证发挥的是担保作用，但担保人或开证 行的担保或付款责任都是第一性的，即当申请人不履行债务时，受益人可凭保函 或备用信用证取得补偿，当申请人履行了其债务，受益人就不必要使用它们( 备用 信用证就是如此得名的) ；第二，它们虽然是依据申请人与受益人订立的基础合同 开立的，但一旦开立，则独立于基础合同；第三，它们是纯粹的单据交易，担保 人或开证行对受益人的索赔要求是基于见索即付保函或备用信用证中的条款和规 定的单据，即只凭单付款。 见索即付保函与备用信用证的不同之处有以下几个方面： 国际项目融资中的独立担保法律问题研究 ( 1 ) 备用信用证可以选择即期付款、延期付款、承兑、议付等方式：见索即付 保函兑付的方式只能是付款。 ( 2 ) 银行可以在没有申请人的情况下自行开立备用信用证，供受益人在需要时 取得所需款项；见索即付保函不能在没有申请人( 委托人或指示方) 的情况下由银行 自行开立。 ( 3 ) 备用信用证一般要求受益人在索赔时提交即期汇票和证明申请人违约的其 他书面文件；见索即付保函不要求受益人提交汇票。 ( 4 ) 适用的国际规则和惯例不同。备用信用证主要适用三个国际规则：国际备 用信用证惯例( i s p 9 8 ) ，跟单商业信用证统一惯例( u c p 5 0 0 ) ，联合国独立担 保和备用信用证公约；见索即付保函适用见索即付保函统一规则和联合 国独立担保和备用信用证公约。前者还未被各国广泛承认和采纳，后者也只能 对参加公约的国家适用，所以备用信用证的统一适用性更高。 联合国独立保函与备用信用证公约虽然在标题中分别写明独立担保和备 用信用证，但条文中并未对这两种担保分别做出规定，而是适用统一的规则。 由 此可见，在公约中对两者看作是同一的。 1 4 独立担保的特点 实践中，独立担保的表述是多样化的，通说认为以下约定属于独立担保的约定： ( 1 ) 约定为无条件、不可撤销的担保的；( 2 ) 约定为见单即付的担保的；( 3 ) 约定为见索 即付的担保的；( 4 ) 约定为担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的。 独立担保与传统的担保不同，它不表现为从属于主合同的从合同，而是一个 完全独立的法律文件。在独立担保中，担保人的责任不取决于基础合同的履行与 。李燕独立担保法律制度研究：( 博士论文) 重庆：西南政法大学，2 0 0 4 o 联合国独立保函与各用信用证公约第2 条第l 款：独立保函或备用信用证是由银行或其他机构或个人( 担 保人开证人) 作出的，保证当受益人提出见索即付要求时，或随同其他单据提出付款要求，表明或示意因发 生了履行义务方面的违约事件、或因另一偶发事件、或索还借支或垫付款项、或由于委托人申请人或另一人 的欠款到期而应作出支付时，即根据保函或信用证条款和任何跟单条件向收益人支付一笔确定的或可确定数 额的款项的一项独立承诺 o 营士兵担保法律制度总论( 三) 见：李国光主编经济审判指导与参考第4 卷北京：法律出版社， 2 0 0 1 。1 1 ( 1 ) ：2 2 第1 章国际项目融资与独立担保的关系 否，而是取决于受益人提交了与独立担保函的规定相符的索赔书及相关单据。因 而独立担保的主要特点表现为： 首先，它是自足性的独立法律行为。 独立担保是担保人以自己的信用向受益人作出的凭规定的索赔条件付款的书 面承诺，担保人是以其信用为基础向受益人承担第一付款人责任。它独立于基础 交易，不受基础合同的影响。虽然独立保函的出具以基础合同为根据，但保函一 经订立并生效，就脱离基础合同而独立存在，保函的履行完全按照其自身的条款 进行，担保人不能以基础合同的履行、修改或无效及债务人依基础合同所拥有的 抗辩权对抗债权人，债权人放弃对债务人的某些权利( 如放弃抵押权) 或解除某 些责任人的责任( 如解除其他担保人的责任) 均不影响独立担保的效力和履行。 只要受益人向担保人提出的索赔请求符合保函或备用信用证规定的期间要求( 即 在规定的索赔期限内提出) 和单据要求( 所提交的单据与保函或备用信用证的规 定表面相符) ，担保人即应予以付款。独立担保的担保人在付款之前无需调查基 础合同的债务人( 担保申请人) 是否违约、债权人( 担保关系中的受益人) 是否 已履行其在基础合同中的义务，更无需事先征求申请人的同意。担保人承担担保 责任完全是其依保函或备用信用证所为的独立法律行为。独立担保因其独立性使 担保人所承担的义务是非常严厉的。 其次，担保人是独立保函的主债务人。 独立保函的担保人与受益人以保函为根据而形成独立的债权债务关系，担保 人在保函中的地位就像债务人在基础合同中的地位一样，是主债务人。无论债务 人在基础合同中是否确实存在违约事件，债权人均可根据独立保函的规定向担保 人要求付款，只要债权人的索赔要求符合保函规定的条件，担保人即应依保函规 定的金额付款。担保人在此不得主张在传统的保证中保证人可以主张的任何抗辩 权( 如先诉抗辩权、基础合同变更抗辩权及基础合同本身赋予债务人的抗辩权等) ， 也不得以债务人的反对理由拒绝付款。另一方面，担保人在付款之前无需核实债 务人是否存在违约、债务人的违约是否因债权人未适当履行基础合同所引起等， o 曹士兵担保法律制度总论( 三) 见：李国光主编经济审判指导与参考第4 卷北京：法律出版社， 2 0 0 l ，l l ( 1 ) ：2 3 国际项目融资中的独立担保法律问题研究 即担保人仅需依独立保函的规定承担义务，不必考虑基础合同的履行情况，保函 与其所依据的基础合同分属不同的两个独立交易，担保人在独立保函中的付款义 务是非从属的、无条件的和不可撤销的。 第三，独立担保具有不可撤销性。 独立保函自脱离担保人控制之时起，未经受益人同意，不得单方面对其修改或 将其撤销。见索即付保函统一规则、国际备用信用证惯例 和联合国独 立保函与备用信用证公约中对此都有规定。 第四，独立担保人仅以单据与保函的规定相符为付款条件。 国际商会见索即付保函统一规则将保函的付款条件形式化。即受益人无 须实质证明债务不履行义务的事由，而仅在形式上进行主张。保函的单据化特征 表现为其金额、付款期限、付款条件和付款责任的终止( 即到期日) 均取决于保函本 身条款及索赔书和保函所规定的其他单据，这样保证人便能从受益人提供的单据 上判断付款条件是否成立，而不必关心对客观现实的调查，包括债务人在履行基 础合同中的违约事件、受益人由此而遭受的实际损失等，从而使保函越来越信用 证化。只有在与保函条款相符的情况下，受益人才有权得到付款如受益人未能提 交保函规定的单据或所提交的单据与保函要求不符，或索赔要求未以保函要求的 形式出具且未能在保函有效期内提交，受益人就无权获得付款。 最后，独立担保仍是一种特殊的担保形式。 。g a p e r u l ，a m s h e a a a r o r a t 1 1 ci a wa n dp r 锄c t i c eo fi n t e m a t i o n a lb a n k i n g l o n d o n ：s w e e t & m a ) c w e l l 1 9 8 7 ( i ) ：2 7 1 o 见索即付保函统一规则第5 条规定：除非另有规定，所有保函或反担保函均为不可撤销的文件 西国际备用信用证惯例第l 。0 6 条a 款规定：备用信用证在开立后即是一个不可撤销的、独立的、跟单的 及具有约束力的承诺，而且在备用信用证中无需如此写明 回联合国独立保函与备用信用证公约第7 条第( 4 ) 款规定：保函一经出具即不可撤销，除非保函约定可 以撤销 o 见索即付保函统一规则第2 条( b ) 款规定，独立担保人的责任是，在收到索赔书和保函规定的其他 文件( 单据) 后，经审查与保函条款一致时，支付保函规定的款项。由此可见，担保人在收到受益人提交的 索赔书及保函规定的其他文件时，应合理和谨慎地对其进行审核，对这些文件是否在表面上符合保函的要求 作出认定，并在索赔文件与保函的要求表面一致时承担付款责任。如果这些文件经审查表面上不符合保函的 要求，或文件之间表面不一致，担保人即可拒绝接受这些文件，从而无需承担付款责任 见索即付保函统一规则第n 条规定，担保人不对其所受到的任何文件的形式、有效性、准确性、真实 性、是否伪造或法律效力承担责任，也不对任何人的诚信和疏忽承担责任。这体现了担保人对相关单据只承 担形式审查责任，没有义务对这些文件的实质性事项进行审查，且不因未对单据进行实质性审查而失去对申 请人追偿的权利，同时也不得以对单据进行实质性审查为理由拖延付款时间 第1 章国际项目融资与独立担保的关系 独立担保虽然具有独立性、即时性、单据性、无条件性和不可撤销性等不同于 传统担保的特征，但它仍是一种担保方式，具有与传统保证相同的目的，只是其 作用形式有所不同。因此，不能由其索赔的独立性和无条件性而将其理解成一种 可以代替基础合同的直接付款合同。通常，若基础合同的债务人履行了到期付款 等合同义务，独立担保保函将因其所担保的债务的履行而自然失效。只有在受益 人以基础合同的债务人违约为理由，并提交了与保函相符的单据后，担保人才依 约承担付款责任。可见，独立保函与传统保证一样，具有保障基础合同的债权实 现的功能。 总之，独立保函具有与传统的从属性担保不同的法律内涵，其创设的初旨在于 适应快节奏的现代国际经济交易的需要，实现了从交易的安全性向高效性的转轨 过程，具有与经济全球化、自由化及交易电子化等现代国际经济特征相匹配的优 势。 李国安，国际融资担保的创新与借鉴北京：北京大学出版杜2 0 0 5 ，6 ( 1 ) ：1 8 2 1 国际项目融资中的独立担保法律问题研究 第2 章独立担保在国际项目融资中的应用 2 1 独立担保的主要当事人 独立保函主要由银行签发，原则上，此类保函可以由任何机构、个人、法律 实体签发。比如母公司或财务公司为其子公司或关联公司的借款、贷款提供类似 性质的保函。但是债权人更倾向于接受银行提供的独立性质的担保。不仅因为上 述母公司或财务公司的资信状况不确定，更因为它们由于和主债务人一开始就存 在某种商业上或金融上的联系，极容易导致它们根据自身利益考虑，拒绝受益人 的付款请求，从而使受益人面临风险。现在，银行保函的使用已经是一个非常普 遍的现象，而且保函所涉及的金额也非常巨大。 独立保函按其所涉及的当事人不同，其基本结构主要有两种：直接( 三方) 保函 结构和间接( 四方) 保函结构。 独立担保最少要有三个当事人，这种由三方当事人构成的担保称直接( 三方) 保函结构。其当事人包括： ( 1 ) 申请人委托人：主要是合同项下的卖方、供货方或承包人，由他向担保人发 出指示，开立以主债权人为受益人的保函，保证他将如实履约。值得注意的是， 保函中规定的担保人付款的条件主要来自于申请人的指示，担保人在此的决定权 是很小的。当然申请人主要是根据基础合同的约定向担保人发出指示的； ( z ) 担保人：即代申请人开立保函的银行、银团或其他机构； ( 3 ) 受益人：即基础合同的另一方( 买方或业主) ，开出的保函以其为受益人。 通常情况下，在这个三方结构中，担保人是委托人的往来银行或其他机构，其 营业地与委托人在同一国家，而受益人营业地则在国外。这种担保结构被称为直 接保函结构是因为这种保函是由委托人的银行或其它担保机构直接开出，而不是 由受益人国家的当地银行或其它担保机构开出。担保人可将保函直接开给受益人， 或把担保人在受益人所在国家的代理行作为通知行或转递行，通知行或转递行在 负责核验保函签字后将保函通知受益人，通知行或转递行一般不对受益人承担任 何责任。当然，独立保函中的通知行或转递行也会对受益人履行一个普遍的注意 。李燕独立担保法律制度研究：( 博士论文) 重庆：西南政法大学，2 0 0 4 第2 章独立担保在国际项目融资中的应用 义务，特别是审查其转递的保函的真实性。总体而言，尽管通知行或转递行介于 其中，但并没改变直接保函的三方结构。 直接( 三方) 保函结构包括三个不同的法律关系： 委托人与受益人之间订立的基础合同关系：它是独立担保赖以产生的前提和 原因，但是，基础交易关系与独立保证关系的法律效力是相互独立的。即基础交 易关系的无效并不导致担保人与主债权人的担保关系无效。在此法律关系中，受 益人与担保人的权利和义务完全以独立保函规定的内容为准，不受基础合同的约 束。 委托人与担保人之间订立的赔偿担保合同或偿付合同关系：担保人与委托人 之间的关系体现着一种内部委托授权关系。担保人责任依照此授权行事，否则就 可能丧失向委托人索偿的权利。但这些契约与受益人无关，受益人的权利只取决 于他是否依照保函条款行事。 担保人与受益人之间的担保法律关系：当索款要求发生时，受益人提交书面 要求书及书面违约声明，该声明可以包含在要求书中，也可以作成单独的声明， 交给担保人，经其审核与保函规定的条款相符，担保人即应付款给受益人，并向 委托人转递单据并索偿。 为方便付款，受益人可能会要求由其本国银行或其它担保机构出具保函，当 委托人与受益人所在地银行等担保机构并无往来的情况下，委托人只能请自己所 在国的往来银行安排一家受益人所在地银行等担保机构出具保函。委托人与其往 来银行订立了赔偿担保合同或偿付合同以后，由其往来银行向受益人所在地银行 发出反担保函，要求受益人所在地银行凭反担保函向受益人直接开立独立保函。 为便于理解和阐述，将委托人所在地银行称为“指示行指示人”：将受益人所在地 银行称为“签发行担保人”：将委托人所在地银行开出的保函称为“反担保函”；将 受益人所在地银行开出的保函称为“主保函”。 实际上，间接保函由两个三方结构的保函组成的，且这两个保函彼此独立。 由于指示人与受益人分处两国，委托人只好向指示人发出指令，以担保人( 签发行) 国h c t p ：，l a w c c c - c e d a o r g c n f i i e s ，i n f b 2 4 4 8 t h t m l 国际项目融资中的独立担保法律问题研究 为受益