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论中国控辩协商制度之构建 摘要 辩诉交易是美国的一项刑事诉讼特别程序，其作为处理刑事案件 的手段，在美国的司法程序中被普遍应用并发挥了重要的作用，与此 同时该制度也逐渐得到各国司法界的广泛认同。本文将辩诉交易的有 关理论与我国国情联系起来，运用语义分析、概念分析、价值分析、 历史分析、比较分析、实证分析的方法，从法理学、犯罪学、刑事政 策学、刑事诉讼法学等多学科结合的角度，并借鉴国外有益的经验， 对构建中国国情下的控辩协商制度的必要性、可行性及具体制度的设 计进行阐述和分析。本文基本内容如下： 绪论部分，简单阐述本研究现状，研究的目的与意义，研究的方 法与思路，研究的理论和实践意义，并结合我国国情对“辩诉交易” 和“控辫协商 进行比较，阐明采用“控辩协商这一概念的合理性 和科学性。 第一部分，主要介绍“辩诉交易的起源、发展、理论基础及评 价。在考察实行“辩诉交易 的主要国家和地区( 美国、英国、加拿 大、意大利、德国、俄罗斯) 的理论研究、立法现状和司法实践的同 时，对辩诉交易的利弊进行分析，为建立中国国情下的控辩协商制度 提供借鉴。 第二部分，从提高诉讼效率、节约司法资源、保护被告人和被害 人的权利、构建和谐司法、刑事政策制度化等方面阐述建立中国国情 下的控辩协商制度的必要性。 第三部分，从目前我国的政治经济文化的现状、司法实践、现有 法律制度分析建立中国国情下的控辩协商制度的可行性。 第四部分，中国国情下控辩协商制度的具体构建。首先，阐述了 构建中国国情下控辩协商制度相关原则、法律观念转变和相关具体制 度的改革和完善。其次，提出了构建中国国情下控辩协商制度的具体 设计。 关键词：控辩协商必要性本土条件具体构建 c o n s t r u c t i o no ft h ep r o s e c u t i o na n dt h ed e f e n s e c o n s u j t a t l o n sina乙n l n a j a b s t r a c t p l e ab a r g a i n i n gi nt h eu n i t e ds t a t e sa r eas p e c i a lp r o c e d u r ei n c r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，d e a lw i t hc r i m i n a lc a s e sa sam e a n so fj u d i c i a l p r o c e e d i n g si nt h eu n i t e ds t a t e sh a sb e e nw i d e l yu s e da n dp l a y e da l l i m p o r t a n tr o l e ，a t t h es a m et i m et h e s y s t e mh a sg r a d u a l l yb e e n w i d e s p r e a da r o u n dt h ew o r l dj u d i c i a r yr e c o g n i z e d t h ea r t i c l er e l a t e d p l e ab a r g a i n i n gt h e o r yt ol i n kc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s t h eu s eo f s e m a n t i ca n a l y s i s ，c o n c e p ta n a l y s i s ，v a l u ea n a l y s i s ，h i s t o r i c a la n a l y s i s ， c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，e m p i r i c a la n a l y s i sm e t h o d s ，f r o mt h ej u r i s p r u d e n c e ， c r i m i n o l o g y ，c r i m i n a lp o l i c ys t u d y ，l e a r n ，s u c ha st h ec o d eo fc r i m i n a l p r o c e d u r ec o m b i n e st h ep e r s p e c t i v eo fm a n yd i s c i p l i n e s ，a n dl e a r nf r o m u s e f u lf o r e i g ne x p e r i e n c e ，c o n s t r u c t i o no fc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n so f t h ep r o s e c u t i o na n dt h ed e f e n s ec o n s u l t a t i o ns y s t e mu n d e rt h en e c e s s i t y ， f e a s i b i l i t ya n dd e s i g no fs p e c i f i cs y s t e m so fd e s c r i p t i o na n da n a l y s i s b a s i cc o n t e n t so ft h i sp a p e ri sa sf o l l o w s ： i n t r o d u c t i o no fe a s yo nt h es t a t u so ft h i ss t u d yw a st oe x a m i n et h e p u r p o s e o ft h e s i g n i f i c a n c e o fr e s e a r c hm e t h o d sa n d i d e a s ，s t u d y t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e ，c o m b i n e dw i t hc h i n a sa c t u a l c o n d i t i o n so f ”p l e ab a r g a i n i n g a n d ”t h ep r o s e c u t i o na n dt h ed e f e n s e 一4 一 c o n s u l t a t i o n s w e r ec o m p a r e dt oc l a r i f yt h eu s eo f t h ep r o s e c u t i o na n d t h ed e f e n s ec o n s e n s u s o ft h ec o n c e p to fr a t i o n a la n ds c i e n t i f i c t h ef i r s t p a r t ，m a i n l y i n t r o d u c e n p l e ab a r g a i n i n g t h eo r i g i n ， d e v e l o p m e n t ，a n dt h et h e o r e t i c a lb a s i sa n de v a l u a t i o n t h es a m et i m e ， i n s p e c t i n gt h ei m p l e m e n t a t i o no f p l e ab a r g a i n i n g o fm a j o rc o u n t r i e s a n dr e g i o n s ( t h eu n i t e ds t a t e s ，b r i t a i n ，i t a l y ，g e r m a n y ，) o ft h et h e o r e t i c a l r e s e a r c h ，l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c eo f t h es t a t u sq u o ，a n a l y s i so f t h e p r o sa n dc o n so fp l e ab a r g a i n i n g ，i no r d e rt os e tu pc h i n a sn a t i o n a l c o n d i t i o n su n d e rt h ep r o s e c u t i o na n dt h ed e f e n s ec o n s u l t a t i o ns y s t e mf o r r e f e r e n c e t h es e c o n dp a r t ，f r o mt h e l i t i g a t i o ni m p r o v et h ee f f i c i e n c y ， c o n s e r v a t i o no fj u d i c i a lr e s o u r c e s ；p r o t e c t i o no ft h ea c c u s e d ，t h er i g h t so f v i c t i m s ；t h eb u i l d i n go fah a r m o n i o u sa d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e ，t h e i n s t i t u t i o n a l i z a t i o no fc r i m i n a lp o l i c ya r e a ss u c ha ss e tu pc h i n a s n a t i o n a lc o n d i t i o n so nt h ed e f e n s ea n dp r o s e c u t i o nu n d e rt h en e c e s s i t yo f c o n s u l t a t i o ns y s t e m t h et h k dp a r t ，f r o mt h ec u r r e n tc h i n a sp o l i t i c a l ，e c o n o m i ca n d c u l t u r a ls t a t u sq u o ，j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ee x i s t i n ga n a l y s i so ft h el e g a l s y s t e ms e tu pu n d e rc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n st h ef e a s i b i l i t yo ft h e p r o s e c u t i o na n dt h ed e f e n s ec o n s u l t a t i o ns y s t e m p a r t i v , b u i l d i n gt h ep r o s e c u t i o na n dt h ed e f e n s ec o n s u l t a t i o n s y s t e mu n d e rc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s f i r s to fa l l ，t ob u i l dc h i n a s 一5 一 n a t i o n a lc o n d i t i o n so nt h e p r o s e c u t i o n a n dt h ed e f e n s ec o n s u l t a t i o n s y s t e mu n d e rt h er e l e v a n tp r i n c i p l e sa n dl e g a lc o n c e p t sr e l a t e dt os p e c i f i c c h a n g e sa n dr e f o r ma n di m p r o v et h es y s t e m f o l l o w e db yc h i n a sn a t i o n a l c o n d i t i o n s p u t f o r w a r dt ob u i l d t h e p r o s e c u t i o n a n dt h ed e f e n s e c o n s u l t a t i o ns y s t e mu n d e rt h es p e c i f i cd e s i g n k e y w o r d s ：p r o s e c u t i o na n dt h ed e f e n s ec o n s u l t a t i o n ；n e c e s s i t y ；l o c a l c o n d i t i o n s ；s p e c i f i ci d e a s 6 一 论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立撰写完成的。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人 或其他机构已经发表或撰写过的研究成果，也没有剽窃、抄袭等违反 学术道德规范的侵权行为。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人愿意承担由本声明而引起的法 律责任。 研究生签名：赫争日期： 7 年乡月旧 论文使用授权声明 本人完全了解广西民族大学有关保留、使用学位论文的规定。学 校有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子 文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。除 在保密期内的保密论文外，允许学位论文被查阅和借阅，可以公布( 包 括刊登) 论文的全部或部分内容。 研究生签名：酗争 日期：矽年月2 笋日 导师签名： 一一月垆 1 绪论 司法资源的相对稀缺性与惩罚犯罪的社会需求的无限性永远是一对永恒的 矛盾。因此，合理地配置、利用有限的司法资源，提高刑事诉讼效率就显得尤其 重要。刑事诉讼制度安排上的务实选择是兼顾程序的正义与经济，充分肯定程序 的效率追求。事实上，面对犯罪率居高不下，刑事案件数量不断增长的严峻形势， 近年来，世界各国纷纷创设新的简易程序模式，“正当程序简易化 已成为一种 不可逆转的全球性的发展趋势。对简易程序的理解也已不限于传统上的简易程 序，还扩展到一切不经过正式审判程序处理案件的方式。发端于美国的辩诉交易 就是对这一趋势的具体体现，辩诉交易是指刑事案件在法官开庭审理前，检察官 为使被告人认罪，以减少控诉罪行、减轻控诉罪名或刑罚为条件，与被告人方( 一 般通过律师) 在法庭外进行谈判、协商，并达成协议。而法官只要确认此项协议 出于控辩双方的自愿，就可以依据双方商定的罪名和刑罚判决，该刑事案件不经 正当法律程序而告终结。其主旨是通过司法机关在处罚上的让步换取被告人的认 罪，以简化诉讼程序、提高诉讼效率。辩诉交易制度的可借鉴性主要在于它保证 了最低限度的公正和最大化的效益。因此，制度逐渐受到各国普遍认可，并成为 世界范围内的司法实践。除了与美国同一法系的英国、加拿大吸收了辩诉交易的 合理内核建立了自己的辩诉交易制度，大陆法系国家也对其进行借鉴、改造、移 植建立了各具特色的具有辩诉交易色彩的制度，如德国的“刑事协商制度，意 大利的“以当事人要求适用刑罚的程序 等等。这表明“辩诉交易 有着超越传 统、法系、国家的独立的价值内容。 随着我国经济的迅速发展，社会的迅速变革，出现了诸多不稳定因素，集中 表现为各类违法犯罪数量呈上升态势，原有的司法资源已不足以应付急剧上升的 犯罪；同时，如何将“以人为本，构建和谐社会。的执政理念和“宽严相济的 刑事司法政策在刑事诉讼法领域具体化和制度化是刑事诉讼学术界和实践部门 在新的形势下面临的新的问题。为了解决这一问题，不论是实务界还是理论界提 出了各种各样的解决方案，其中有的学者主张移植美国的辩诉交易制度，建立中 国的辩诉交易制度，笔者也认为引进辩诉交易制度不失为解决上述矛盾的备选方 案，但是基于中美在政治、经济、文化和法律理念及制度上的差异，笔者经过比 较研究认为中国的辩诉交易制度称之为“控辩协商更符合中国的实际情况，主 要原因有：1 、明确表明了程序参与的主体。“控辩协商 表明了该程序的参与者 是代行控诉职能的检察官和行使辩护权的被追诉方；法官不参与协商的过程，作 为中立方对通过该程序达成的协议进行审查，以最终确定通过该程序达成协议的 是否最终发生效力。2 、表明“控辩协商 与“辩诉交易”是有区别的两种程序 设计。虽然该程序设计时借鉴了美国“辩诉交易”制度，但又不是全盘吸收，而 是在结合中国国情的基础上对其进行了改造、创新，有了自己独特的内容。3 、 交易本是属于经济范畴，是个中性词，不包含任何感情色彩，但在中国的实际生 活中派生出来的词汇一一如权钱交易、权色交易、内幕交易等，却有了贬义色彩。 “辩诉交易 难免引起人们对司法公正的担忧，害怕作为公权力的追诉权成为不 法行为的对价。采用“控辩协商 考虑到了大众的情感因素和语言思维习惯，有 利于该程序的构建和实施。4 、靠交易强调的是辩诉双方协商的结果，似乎控辩 双方就可以决定协议是否具有法律效力，忽视了法官在整个程序中的作用。“协 商 强调控辩双方达成协议的过程，该协议是否最终有效却不取决于控辩双方， 而是由中立的法官最终裁决，表明了“控辩协商是程序上的步骤，而不一定产 生法律上的实体后果，更加准确的表达了这一程序运作的全过程。鉴于此，本文 在涉及域外时采用“辩诉交易 一词，而在构建我国相关制度时则采用“控辩协 商 。 2 辩诉交易制度概述及评析 2 1 辩诉交易制度的起源 辩诉交易制度起源于1 9 世纪的美国，伴随美国资本主义工商业的迅速发展， 刑事案件急增，许多案件得不到及时的处理，造成案件积压，司法机关不负重负。 为了破解这一难题，在一些较大城市的检察官为有效的应付日益增加的案件，发 挥有限的人力物力最佳效能，纷纷开始以协商或交易的方式换取被告人认罪的答 辩，例如以减少指控罪数或者向法官提出降低处罚幅度为条件，促使犯罪嫌疑 人作有罪答辩，以期用短的时间最少的侦察资源结束案件，从而大大提高刑事诉 讼效率，实现其所谓的诉讼经济；同时，又有效的防范了诉讼风险，这对于讲求 效率务实的美国人来说具有巨大的吸引力，于是，在很短的时间内这一带有一定 开拓性却又颇有争议的做法在全美各地得以广泛运用。1 9 至2 0 世纪之交时，有 罪答辩率稳步上升，以纽约为例，1 8 3 9 年的统计数字表明2 5 的有罪判决源于 有罪答辩，1 0 年之后，有罪答辩率攀升至4 5 ，到1 8 6 9 年，数字跃升为7 0 ， 有罪答辩率每1 0 年都要增长，直至2 0 世纪2 0 年代已升至9 0 。1 其增长情况 清楚地表明人们日益采用辩诉交易作为处理刑事案件的手段。这时的辩诉交易虽 已经较为广泛的为检察官、被告人及其律师采用，也为法院所默认，但由于它没 有获得正式的司法认可，故而在相当长的时间里一直处于“地下状态 。 辩诉交易的合法性，通过1 9 7 0 年“布雷迪诉美利坚合众国一案得以确立。 1 9 7 1 年，在对s a n t o b e l lvn e wy o r k 一案的判决中，联邦最高法院再次强调 了它的合法性。判决称：“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么 州政府和联邦政府需要将其法官的数量和法庭设施增加许多倍。 “辩诉交易是 美国刑事司法制度的基本组成部分，如果运用的得当，它应当受到鼓励”2 最终， 美国在1 9 7 4 年修订的联邦刑事诉讼规则第四章“传讯和准备审判”的第十 一条中对辩诉交易的一般规则和程序作了明确规定，这样辩诉交易制度在法律上 得以确立，正式成为美国的一项基本的司法制度。 2 辩诉交易的基本内容 1 道格拉斯d 盖德拉兹著，方金刚，许身健译我们一定要“封杀”辩诉交易吗批 评辩诉交易的核心问题 j ，湖南师范大学社会科学学报，2 0 0 4 ，3 2 s a n t o b e l lvn e wy o r k ，4 0 4 u s 2 5 2 6 0 ( 1 9 7 1 ) 3 根据不同的标准，可以将辩诉交易作不同的分类，以其在历史发展的不同时 期的各种形态为分类标准，可将辩诉交易分为四种：有罪答辩、艾尔福德答辩、 既不认罪也不申辩的答辩、有条件答辩。美国司法部的交易政策允许检察官与被 告人进行四种类型的辩诉交易：第一，被告人对于某一指控作有罪答辩或既不认 罪也不申辩的答辩，控方撤销其他指控。第二，控方提出量刑建议，或者同意按 被告人提出刑罚起诉，并且双方都了解该建议或者要求没有约束法庭的量刑决定 的效力。第三，控方同意某一具体的量刑适合于该案的处理。第四，控方撤销某 些指控，承诺其减轻量刑的立场以换取被告人的有罪答辩。根据辩诉交易的结果， 则可以将辩诉交易分成两类：其一是指控交易，控方同意将建议法庭取消其他一 项或者多项指控，以作为被告人同意对于某项指控作有罪答辩的报答，而被告人 作有罪答辩的某项指控比原来的指控罪名要轻；其二，量刑交易，控方也可能仅 仅建议某种特定的刑罚作为被告人作有罪答辩的回报。在所有这些情况下，作为 对检察官的妥协的回应，被告人放弃禁止自我归罪的特权以及受审判的权利，包 括提出关于有罪或者无辜问题的证据的权利，以及为了自己利益作证的权利。 美国联邦刑事诉讼规则对辩诉交易的规定，主要包括如下几个程序： l 、辩诉协议的形成。美国联邦刑事诉讼规则第1 1 条规定，辩诉交易由 检察官与被告人通过辩护律师，或者检察官与被告人进行讨论达成协议，法庭不 应参加任何这样的讨论。 2 、告知程序。控辩双方达成协议之后，除了有正当理由外，应当在法庭确 定的审判日期前通知法庭存在答辩协议。 3 、法官询问被告人的程序。法庭在接受辩诉交易所达成的协议前，法官必 须告知被告人在有罪答辩时被放弃的权利及影响，并亲自询问被告人对被放弃的 权利及影响的后果是否清楚，以确认答辩是自愿的、明知的和理智的。 4 、接受或者拒绝答辩协议程序。法庭对控辩双方达成协议的效力有最终决 定权。如果法庭接受双方之间的协议，应当通知被告人和检察官，双方交易的内 容将在判决体现。如果法庭拒绝双方达成的协议，应当通知被告人和检察官法庭 不接受协议，并详细说明不予接受理由和依据记录在案。3 5 、撤回有罪答辩程序。虽然程序上允许被告人撤回答辩，但对其进行了严 格限制，只有被告人提供合理的理由或出示充分证据证明协议违背自愿原则，如 果不允许撤回将导致“巨大的不公正 或将上诉有罪判决时，才允许撤回有罪答 辩。另外，对撤回答辩的期限也做了限制。比如，有些法院规定案件判决的日期 【美】爱伦豪切斯泰勒斯黛丽、南希弗兰克美国刑事法院诉讼程序 m ，陈卫东、 徐美君译，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 ，4 5 8 就是撤回答辩的最后日期。 6 量刑程序。如果被告人作有罪答辩，并且该答辩是自愿的而不是强迫、威 胁的结果，也不是脱离协议中许诺的结果，在法庭接受该协议后，将不会有进一 步的审判，被告人便是放弃了要求公开审判的权利，法官通常会依据答辩协议内 容做出判决。 7 、违反答辩协议的救济程序。违反答辩协议的情形主要有两种情况：一种 是被告人违反答辩协议；一种是检察官违反答辩协议。 如果被告违反协议，可将被告人回复到他在执行答辩协议之前的诉讼地位上 进行审判，甚至在将案件移交普通法庭裁判时，检察官可以加重对被告人的指控。 如果检察官没有履行对于被告人减少指控、降格指控或者减轻指控的承诺， 法庭应当确认被告人有罪的答辩无效，并且可以允许被告人撤回有罪答辩。4 7 、例外上诉程序。在通常情况下，通过辩诉交易程序解决的案件，即发生 法律效力，既不能上诉也不能申诉。但是，如果被告人声称判决违背了正当程序 原则，则被允许对基于辩诉交易的有罪判决可以直接提起上诉。 从美国有关法律对辩诉交易的规定，可以看出辩诉交易有以下几个显著的特 征： 第一、辫诉交易的主体是检察官与辩护律师或被告人，法官、警察和案件的 被害人均不属于辩诉交易的主体。第二、法官仅对协议进行形式上的审查，通常 不做实质性审查。第三，辩诉交易的核心内容是围绕交易协议进行。第四，在适 用案件的范围上，辩诉交易案件的范围少有限制。第四，在提出辫诉交易的时间 和形式上也无具体的限制。时间上原则上只要在一审结束前提出即可。形式上灵 活多样，既可明示，也可默示；既可书面，也可口头。第五，辩诉交易的结果是 简化了诉讼程序，提高了诉讼的效率。 2 3 辩诉交易在美国域外的发展 2 3 1 英国的辩诉交易制度 英美两国同属与英美法系，都采用对抗式的诉讼模式，都存在罪状认否程序。 如果被告人作有罪答辩，法官确信这种答辩出于自愿，并且被告人懂得其后果和 意义，由法官直接进行判决，法院将不再召集大陪审团陪审，也不再经过法庭听 证和辩论。如果被告人作无罪答辩，法院将对此案按正常程序开庭审判。 在辩诉交易适用的案件范围上，英国与美国相同，即对案件的性质不加区分 李学军主编美国刑事诉讼规则 m ，北京：中国检察出版社，2 0 0 3 ，4 0 0 - - 4 0 1 都可以适用辩诉交易程序进行处理。不同点在于：1 、英国的辩诉交易检察官只 可以与辩护律师或被告人就减轻指控进行交易，量刑的轻重完全取决于法官。 2 、辩护律师可以直接与法官进行交易，但检察官应当在场。3 、对法官的量刑进 行限制，法官只能将刑期轻判四分之一至三分之一。在英国的司法实践中辩诉交 易的情形有三种： 1 、指控交易又包括两种情形：第一，罪名交易。检察官降低指控罪名，借 以换取被告人作有罪答辩。第二，罪数交易。当被告人面临两项以上指控并表现 出无罪答辩意图时，如果被告人作有罪答辩，检察官可能撤销其中一项或几项指 控。2 、事实交易则是指在某些案件中，被告人作有罪答辩，检察官承诺以特定 的方式有选择的陈述案情。3 、答辩交易主要是量刑交易，如果被告人作有罪答 辩，则会获得量刑折扣等刺激。 2 3 2 意大利：以当事人的要求适用刑罚程序 意大利在借鉴美国辩诉交易的基础上，形成了“以当事人的请求适用刑罚 的意大利式的辩诉交易程序，具有鲜明的意大利特色。与美国的辩诉交易相比较， 意大利式的辩诉交易有如下特征： 1 、辩诉交易的适用范围 以当事人的请求适用刑罚程序适用的案件主要有两种：一是被告人实际所受 刑罚最高不超过2 年监禁的案件；二是可能对被告人判处罚金刑的案件。以当事 人的请求适用刑罚程序与英美相比案件适用的范围显著缩小。 2 、辩诉交易适用的条件 意大利式辩诉交易适用的案件，与英美辩诉交易处理的案件是不同的。英美 的辩诉交易适用于事实不太清楚、证据不够充分的案件。以当事人的请求适用刑 罚程序一般是在检察官掌握了犯罪嫌疑人一定的有罪证据，控辩双方对于被告人 的有罪问题不存在争议的前提下进行的。 3 、辩诉交易的主体和形式 以当事人的要求适用刑罚程序的参加主体更加广泛，不仅限于有控辩双方， 被告人还可以越过检察官直接向法官请求适用刑罚，即使检察官持不同意见。 4 、检察官的权限 以当事人的要求适用刑罚程序不能违背起诉的合法性原则，即检察官不能自 由决定撤销指控。检察官和被告人及其律师之间的协议不能涉及是否起诉的决 定，只能就量刑协商。协议必须不存在导致不适当的轻缓或象征性的危险。法官 必须衡量刑罚的减轻协议和犯罪严重性之间是否不平衡。这与英美辩诉交易中的 检察官的权限几乎不受什么限制是不同的。 5 、辩诉交易的内容 与英美的辩诉交易程序可以就指控的罪名进行协商是不同，以当事人的要求 适用刑罚程序中，检察官和被告人及其辩护律师只能就被告的量刑问题进行协 商，不得就犯罪的性质进行交易。如果被告人被指控犯某种罪，并且这一指控与 犯罪事实相符，以当事人的要求适用刑罚程序规定不得通过以当事人的要求适用 刑罚程序中降低对罪名的指控以减轻被告人的刑罚。 2 3 3 德国刑事诉讼中的协商制度 德国刑事诉讼中的协商制度形成于2 l 世纪7 0 年代初期，最初仅仅适用于处 理轻微犯罪，但是由于其提高诉讼效率、节约司法资源的功能显著，因而在司法 实践中适用的范围逐渐扩大。比如，1 9 9 4 年德国刑法典新补充的第4 6 a 规 定“对被告赔偿了损失或者认真的对此作出了努力的案件，应当从轻处罚或撤销 刑罚一；在麻醉剂法第3 5 条规定“只要瘾君子自愿进行戒毒治疗，就暂时不 提出起诉或者不执行一项确定的刑罚；为打击毒品犯罪、恐怖主义犯罪和洗钱 罪而制定的重要证人法也规定“如果被告与刑事追诉机关共同工作和作为公 诉方证人出庭，就应当保证他获得从轻或者免除处罚。现在，“辩诉交易 已成 为德国的刑事诉讼制度中不可或缺的部分。在实践中德国刑事诉讼中的协商制 度，逐步形成了三种模式： 1 、控辩双方在诉前程序中协商，被告人承认有罪，检察官不提起诉讼，在 被告人支付一笔罚金的情况下终止诉讼程序。根据德国刑事诉讼法第1 5 3 a 条的规定：“如果被告人的罪责较轻，并且公众对追究其刑事责任不存在兴趣， 就可以暂时考虑不起诉，同时规定被告人特定义务或者指示，并根据其完成情况 决定是否最终撤销诉讼程序。一 2 、控辩双方在诉前程序中协商。这种协商有三个条件：一是案件应当具有 一定的事实基础。二是适用范围限于被告人被指控为轻罪的刑事案件；三是该刑 事处罚令的内容限于判处罚金、监禁的缓刑、一年以下监禁或者禁止驾驶的案件。 在符合上述三个条件的基础上，被告人认罪，法官经过审查表示同意后签署一项 惩罚令，被告人接受该惩罚，从而结束诉讼程序。 3 、控辩双方在主审判程序或先前的程序步骤中协商，如果被告人被许诺以 判处轻微的刑罚作为回报，他就承认自己的罪行，即认罪协商。根据协商的诉讼 阶段的不同，又可以分为以下几种。 ( 1 ) 诉前协商。这是指检察官在提起诉讼之前，答应被告仅仅起诉其众多 犯罪行为中的某个或者某些罪行，同时放弃对其他犯罪行为的追诉，而被告则要 承认检察官提起的罪行指控 ( 2 ) 审前准备阶段的协商。由于有的案件事实不清，必须进行费时费力的 证据收集、审查采纳工作，在主审审判程序开始时法官便提出一个刑罚上限，如 果被告方接受这个刑罚，便可以认罪而结束诉讼程序。 ( 3 ) 主审判程序阶段的协商。在诉讼程序持续很长时间之后，案件仍不能 审结，法官便会指出，如果被告人认罪，就存在对该部分进行从轻处罚或者撤销 部分已经起诉的犯罪行为的可能性。而被告人一旦与法官达成协议获得刑罚优 惠，意味着不仅要认罪，而且得撤回已经提出的证据申请，并且不再提出新的证 据申请，以及其他法律救济。 目前，除上述国家外，辩诉交易在西班牙、日本、俄罗斯、以色列以及我国 的香港、台湾等国家和地区也有不同程度的借鉴、移植和发展。 4 辩诉交易的理论基础 2 4 1 辩诉交易的文化基础一一契约文化 1 6 2 0 年，当第一批美洲移民乘坐“五月花号 登上美洲大陆时，一份凝结 了乘客集体智慧被后人认为和独立宣言、美国宪法一样意义深远的五月花号公 约横空出世。公约仅寥寥数语，翻译成中文，不过3 0 0 多字。美国近四百年的 根基就建立在这短短的几百字之上，信仰，自愿，自治，法律，法规这些关 键词几乎涵盖了美国立国的基本原则。从此，契约的精神在美洲这块大陆上生根 发芽成为美国社会生活的一个准则，各个州的宪法都充满着契约精神，如马萨诸 塞州宪法前文中写道：“政治体是许多个人的有意的组合；人民全体与各个公民， 各个公民与人民全体，用一个社约，约定人人应被统治于某种法律，以谋公共的 福利。力这说明了契约思想的影响，经久不衰，特别是契约论中包含的追求自由 的精神，已近深入美国人民生活中。 一方面，按社会契约的理论建立代议制民主政治体制，认为国家和政府产生 的基础是民众共同订立的社会契约，权力是自下而上产生的，国家和政府的权力 来自人们的自然权利的让渡，公民的权利是高于国家的权力。但是在现实的政治 生活中，国家的权力永远掌握在少数人手里，政策的制定也只能是掌握了权力的 少数决策者的工作。由于人的本性是易于堕落的，权力一旦不受控制就会产生腐 败。因此，国家权力得到有意识地限制，对国家权力的限制主要体现在权利对权 力的间接与直接的限制上，间接限制就是权利通过权力来制约权力，直接限制是 权利直接对权力的限制。并且通过对权力的限制，改变了王权时代权力在刑事诉 讼中的主宰地位，变为权力从属于权利、服从于权利的地位。契约观从社会经济 生活和私法领域进入了政治法律制度的视野，辩诉交易就是这一趋势的具体体 现。 另一方面，契约自由观念能够克服诉讼过程中可能出现各种的风险和不确定 性；增加诉讼结果的理性和效益。辩诉交易制度的出现，正是这种契约自由观念 在刑事司法领域中的重要反映。“辩诉交易在实质上就是一项契约，是控辩双方 就案件的解决所达成的合同。控方则以放弃对被告人寻求更为严厉的追诉和处 罚作为对价，换取辩方尤其是辩护律师放弃在正式庭审中在证据能力、证明责任、 证明标准等问题上的纠缠、责难。辩方则以认罪和放弃正式庭审的权利作为对价， 换取控方放弃指控或者降低指控，或者减轻刑罚，迅速从刑事诉讼中摆脱出来。 很难想象在一个契约观念不发达的国家，当事人可以自由的处分刑事诉讼中 的请求和标的，检察官享有独立的裁量权，检察官和代表被告人利益的律师可以 私下进行协商，协议的结果就是双方讨价还价的结果，并得到民众的理解和支持， 我们不得不承认深厚的契约文化观念是辩诉交易得以产生和发展的坚强的支撑。 2 4 2 辩诉交易的哲学基础一一实用主义 实用主义是美国历史最为悠久、影响最为广泛的一个哲学流派，它诞生于 1 9 世纪7 0 年代，迄今已有一百多年的历史。它强调以人的价值为中心，倡导以 实用、效果为准绳，宣扬实践、行为的工具主义，反映了美国现代社会求实进取 的民族精神，成为美国文化的核心内容。根据美国哲学家、实用主义哲学的主要 代表人物杜威的观点，思想、概念和理论只不过是人为了达到目的的工具，只要 他们对机体适应环境有用，他们就是真理。6 尽管从辩诉交易出现到得到法律的 认可经历了一百多年，但实际上在辩诉交易正式确立之前，相当长的时间里辩诉 交易的做法在美国的司法实践中已经相当普遍。从一种私下的暗箱操作到获得法 律上的正式承认的过程，实际上就是一个利益判断和价值选择的过程，在这一过 程中显然人们并没有过多的顾忌这种司法模式是不是已经得到某种法律理论的 支持，只是觉得它的确是解决司法运作困境的良方。因此，我们不得不承认这种 创造性其实来源于实用主义哲学观有用的即是合理的。 辩诉交易独特的有用性表现在以下几方面： 1 、在美国，检察官属于行政行列，是通过民选产生的，检察官在任职期间 定罪率的高低，将极大地影响到其本人职务上的升迁，诉讼结果的不确定性必然 5 卞建林、刘玫外国刑事诉讼法 m 北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2 0 0 2 ， 3 1 4 页 6 邱仁宗主编，2 0 世纪哲学名著导读， m ，湖南：湖南出版社，1 9 9 1 ， 6 6 7 带来政治上的风险。对检察官来说辩诉交易的实用性表现在，一方面可以迅速结 束该案件审理；另一方面可获得该交易对象的证言或其他合作，获得更为严重罪 犯的充分证据，避免在法庭上败诉的风险。 2 、对被告人而言，通过认罪，可以换取确定的、较轻的刑事处罚，这就使 其遭受更严重处罚的危险被一定程度地控制和回避了，也可以使被告人免遭长时 间等待审判和经历审判过程中的心理压力与精神折磨，进行交易的本身对其也是 有利可图的。 3 、对被害人而言，首先辩诉交易确保了被告人承担必要的刑罚，满足对被 告入追究刑事责任的心理需要。其次，辩诉交易免除了被害人在法庭上不愉快的 作证经历，免除了在身心上遭受到再次伤害；同时，被告人为了尽快摆脱诉讼带 来的不确定性，与检察官尽早达成辩诉交易，往往愿意给付被害人相应的金钱赔 偿，这样被害人从精神和物质上都得到了实惠。所以，辩诉交易虽然是由检察官 和辩护律师进行操作的，但它实际上兼顾了被害人和被告人双方的利益，反映了 被害人和被告人共同愿望。 综上所述，正是美国人崇尚的实用主义哲学为辩诉交易制度在美国的生根发 芽，并能为美国民众所接受，使其在司法实践中发挥着不可替代的作用，提供了 哲学基础。 2 4 3 辩诉交易的价值基础一一司法效益观 当今社会是一个资源稀缺的社会，在这一前提下，要维持社会生产活动的顺 利进行，就必须讲求效率，即以最小的生产成本取得最大的生产收益。司法活动 作为社会活动的一种特殊形式，也需要消耗一定的社会资源，来实现一定的利益 目标或价值目标。在刑事诉讼中，效率问题是指以最小的司法资源的投入，产生 最大的司法效益。辩诉交易的产生适应了司法效益最大化的要求。在侦查起诉阶 段将会缩减警方调查取证以及为破案而付出的各种成本，缩短侦查的周期，也可 以减轻检察官的胜诉压力；在审判阶段， 庭对抗，周而复始的复杂程序一概免除。 法院不需开庭审理，控辩双方不需要出 因此辩诉交易使得司法机关加快了案件 审理的进程，及时的将犯罪与处罚联系起来，提高了诉讼的效率。也许有人认为 辩诉交易损害了司法公正，但真正的司法公正应当是具备效率的司法公正。漫长 的诉讼过程既拖累了被告及其家庭成员，导致司法机关不堪重负，被害人也不能 获得相应的赔偿及时的从受侵害的阴影中走出来，同时也导致社会公众对公正程 序的失望。正如英国法律彦语所说：“迟到的正义是非正义。 辩诉交易的结果使 得司法机关、被告人以及被害人在自愿明智的基础上的都得到了满意的结果。 可见，辩诉交易在解决有限的司法资源与大量的刑事案件之间的矛盾时所显 示的巨大作用，体现了追求司法效益的内在价值，这种以较低的诉讼成本获取较 高的诉讼效益的司法效益观，正是辩诉交易产生发展的价值基础。 2 4 4 辩诉交易的结构基础当事人主义抗辩诉讼 “辩诉交易总是出现在于实行对抗式诉讼的国家，在传统上实行职权主义的 审问式诉讼的法国和以前的德国等，无论是立法还是司法实践中都未曾出现过辩 诉交易，这种情况表明，应该从制度层面上发掘辩诉交易与抗辩式诉讼之间是否 有着天然的制度契合? 一7 当事人主义对抗式诉讼的这种运行机制导致的结果是： 诉讼各方需要为诉讼投入更多的资源，控辩双方的对抗性往往会导致案件的处理 程序变得冗长和复杂，时间、精力和财力的支出更是超乎想象，难以负担。“显然， 无论其理论上多么有力，对抗式模式由于其固有的复杂性和其运作所需的资源投 入而易受其他冲突价值和要求的影响，对抗制不能轻易适用成本效率、速度及经 济需要。 8 辩诉交易弥补了这方面的不足，表现出独特的简便性和经济性。因此， 以正当程序和人权保护为价值追求的当事人主义抗辩式诉讼结构需要辩诉交易制 度的补充和支持。同时，当事人主义指导下的对抗式诉讼又为辩诉交易制度提供 了结构基础，主要表现在：l 、在抗辩式刑事诉讼中，控辩双方在地位上是平等的， 刑事诉讼中的当事人类似于民事诉讼中的当事人，控辩双方都有自由处分诉讼中 的请求或标的的权利，控方不是享有特权的诉讼主体，被告也不是没有主动权利 的诉讼客体。2 、刑诉中的检察官类似于民事诉讼中的原告，享有广泛的自由裁量 权。美国检察官的自由裁量权源于其独立的检察官体制。在美国，各检察官独立 办案不必接受来自上级检察院的监督，因为美国的检察官是由选举产生，上下级 之间不存在隶属关系。与此相适应，在刑事诉讼过程中，控辩双方进行自由协商， 达成协议，就顺理成章了。3 、当事人主义的对抗式诉讼中，法官处于消极中立地 位，与纠问式中的法官充当积极的调查官的角色截然不同。法官不参与交易的过 程，法官仅对协议进行形式审查，并做出最后的裁决。 辩诉交易与当事人主义的诉讼结构的关系，正如汪建成教授所说：“当事入 主义的诉讼结构是辩诉交易的制度基础，一方面当事人主义的诉讼结构形式对辩 诉交易制度具有更为强烈的需要；另一方面，当事人主义的诉讼结构形式又为辩 诉交易的制度的产生和良性运行提供了必不可少的条件。 7 陈瑞华刑事审判原理论e m ，北京：北京大学出版社，1 9 9 7 ，3 8 1 s 英 麦克威尔并非为了输出：辩诉交易与对抗制审判， a ，陈光中主编，诉讼法学新 探 m ，北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ，2 2 3 9 汪建成，辩诉交易的理论基础e j ，政法论坛，2 0 0 2 ，6 3 我国引进辩诉交易制度的必要性。 3 1 适应我国司法现状的需要 3 1 1 各种新的犯罪不断出现 进入二十一世纪，随着我国改革开放的深入，经济的高速发展，经济社会进 入转型期，原有的经济社会格局被打破，新的经济社会格局正在形成过程中，恐 怖主义犯罪、智能化犯罪、黑社会性质犯罪、经济犯罪等犯罪不断出现。根据近 年来查获的案件，可初步预测出犯罪的发展趋势：技巧性、智能性犯罪将逐年上 升；金融诈骗、商业诈骗、走私等经济犯罪和吸贩毒品、卖淫嫖娼、赌博等“六 害一犯罪活动将以一定比例上升；侵害对象将趋于多元化、综合性；团伙组织稳 定性程度有所提高，黑恶势力犯罪活动将趋于诡秘、狡猾，作案手段将日趋发展， 社会危害将更大；组织成员中累犯、惯犯、社会闲散人员、青少年比重增大，团 伙犯罪的流窜性、勾结性将日益明显和紧密，给案件的侦破以及有效追诉造成了 困难。如果这些犯罪都要等到“事实清楚，证据确凿充分 的证明标准，才能起 诉或审判的话，容易导致以下现象的发生：1 、由于现阶段犯罪有一定的经济能 力和组织体系，反侦查能力较强，侦查机关耗费的时间要比传统犯罪要多很多， 为了保证破案，就有可能一再延长侦查期限，导致超期羁押，或者采取刑讯逼供 等非法手段收集证据。这些无疑造成了对被追诉人基本权利的侵害，对被害人的 民事赔偿也久拖不决。2 、由于证据不足，司法机关最终放弃侦查、起诉或最终 宣告无罪，使部分犯罪分子得不到应有的处罚，从而会助长犯罪分子的嚣张气焰， 也会使民众对司法丧失信心，对司法的公正性产生怀疑。引入辩诉交易制度，在 证据