（法学理论专业论文）行政救济调解制度研究.pdf

山东人学硕一 学位论文 摘要 作为现代法律制度，行政救济制度是一个国家民主和法治的重要标志。建 立科学合理的行政纠纷解决机制，能够在促进纠纷更好地解决，维护相对人合 法权益的同时，推进行政机关依法行政，加快社会主义和谐社会的建设。我国 的行政救济制度虽然起步较晚，但随着我国的行政救济制度的不断发展和完善， 行政救济的“类型呈多样化趋势，救济依据呈法典化趋势，救济范围呈扩大化 趋势，救济标准呈合理化趋势 。目前我国行政救济的主要类型包括典型的行 政复议、行政诉讼、行政赔偿以及行政补偿。文中笔者围绕着行政诉讼和行政 复议这两种行政救济的主要类型为主线展开了论述。 调解作为有着悠久历史的“东方经验 ，在我国纠纷解决机制中占有重要的 地位并发挥了重要的作用。在行政救济制度中，调解也适用于行政赔偿和行政 补偿纠纷的解决过程中。但是，调解在其他行政救济类型中的应用却存在着很 大的局限性：基于“公权不可处分的传统理念，行政诉讼排斥调解；行政复 议在2 0 0 7 年引入了调解制度，然而在调解范围、调解适用的程序及调解书生效 后的监督和救济等问题上存在着不足。社会主义和谐社会建设亟需在行政救济 中引入并完善调解制度。 本文首先通过行政审判中一个典型的案例谈起，引出当前行政审判中大量 调解与和解适用的事实。分析了当前在行政救济中调解适用的基本范畴的同时， 对行政救济中调解适用的范围和性质进行了界定。行政救济中的调解范围限于 行政救济过程之中，但其既包含了法院调解的内容，也包含着行政调解的内容。 这是其区别于其他调解形式的一个显著特性。 同时，本文在与传统理念比较的基础上，通过对行政救济适用调解的历史 背景介绍，论证了行政救济适用调解的理论基础及现实依据。其中主要包括： 随着现代行政权发展，合作行政使得公权力变得并非完全不可处分的法理依据； 随着实践的推进，行政复议实施条例开始引入调解制度的法律依据；以及多 元化纠纷解决机制的发展呼吁调解制度的现实基础。 西张正钊著： 行政法与行政诉讼法，中国人民大学出版社2 0 0 4 年第2 版，第3 1 9 3 2 0 页 其次，本文选取了国外行政救济制度中对成功适用调解的国家和地区进行 了考察，如美国的法院附设调解制度、德国的行政诉讼和解制度、法国的行政 调解专员制度和日本的行政诉讼调解制度等。在学习借鉴的基础上总结出有益 于我国行政救济调解制度完善的启示。 最后，文章围绕行政救济中行政诉讼和行政复议两个主要类型，分析了我 国行政救济调解制度中存在的主要问题，如行政诉讼调解制度的缺位，行政复 议调解制度适用范围的狭小等。在分析行政救济调解制度问题的基础上，提出 了完善我国行政救济调解制度的思考。 关键词：行政救济；调解；制度完善 a b s t r a c t a sam o d e ml e g a ls y s t e m ，a d m i n i s t r a t i v er e m e d i e ss y s t e mi sa ni m p o r t a n t i n d i c a t o ro fac o u n t r y sd e m o c r a c ya n dt h er u l eo fl a w e s t a b l i s h e ds c i e n t i f i ca n d r e a s o n a b l ea d m i n i s t r a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m sc a nb e t t e ra d d r e s st h e p r o m o t i o no fd i s p u t e s ，s a f e g u a r dt h el e g i t i m a t ef i g h t sa n di n t e r e s t so ft h er e l a t i v e s ， p r o m o t ea d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n gt ol a wa n da c c e l e r a t et h eb u i l d i n go fa h a r m o n i o u s s o c i a l i s ts o c i e t y c h i n a sa d m i n i s t r a t i v es y s t e mh a sal a t es t a r t h o w e v e r , w i t ha c o n t i n u o u sd e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n t ，c h i n a sa d m i n i s t r a t i v er e m e d i e s ”h a s b e e nw i t had i v e r s et y p e st r e n d ，b a s e do nt h ec o d eo ft h et r e n d ，s c o p eb ee x p e n s e d t r e n da n ds t a n d a r d sb er a t i o n a l i z e dt r e n d ”a tp r e s e n t ，t h em a i nt y p e so fc h i n a s a d m i n i s t r a t i v er e m e d i e ss y s t e ma r ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s ，t h ee x e c u t i v ec o m p e n s a t i o na n de x e c u t i v ec o m p e n s a t i o n t os t a r tt h e d i s c u s s i o n ，t h i sp a p e rf o c u s e so i lt h ef o u rt y p e so fa d m i n i s t r a t i v er e m e d i e sa st h e m a i nl i n e a st h e ”o r i e n t a le x p e r i e n c e ”，m e d i a t i o nh a sb e e nal o n gh i s t o r ya n dh a sp l a y e d a ni m p o r t a n tr o l ei nc h i n a sd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m m e d i a t i o na l s oa p p l yt o t h ee x e c u t i v ec o m p e n s a t i o na n de x e c u t i v ec o m p e n s a t i o nd i s p u t e ss e t t l e m e n tp r o c e s s i nt h ea d m i n i s t r a t i v es y s t e m h o w e v e r , t h e r ea l es i g n i f i c a n tl i m i t a t i o n si nt h e m e d i a t i o na p p l i c a t i o n so fo t h e rt y p e so fa d m i n i s t r a t i v er e m e d i e s ：b a s e do nt h e t r a d i t i o n a lr e l i e fo f ”p u b l i cp o w e rc a nn o tb ep u n i s h e d ”，m e d i a t i o ni se x c l u d e di n a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ；t h em e d i a t i o n s y s t e m h a sb e e ni n t r o d u c e dt o a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o ni n2 0 0 7 b u tt h e r ea l ei n s u f f i c i e n c i e si ns u c ha st h e s c o p eo ft h em e d i a t i o n ，m e d i a t i o np r o c e d u r e sa n dt ot h es u p e r v i s i o no ft h er e l i e f i s s u e se t c t h eb u i l d i n go ft h eh a r m o n i o u ss o c i a l i s ts o c i e t yi si nu r g e n tn e e df o rt h e i n t r o d u c t i o no fa d m i n i s t r a t i v er e m e d i e sa n di m p r o v i n gt h em e d i a t i o ns y s t e m i nt h ef i r s t ，t h i sp a p e rw i l ll e a dt ot h en u m e r o u s 印p l i c a t i o no fm e d i a t i o ni n c u r r e n ta d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o nb yat y p i c a lc a s ei na d m i n i s t r a t i v et r i a l a tt h e s a m et i m eo fa n a l y z i n gt h eb a s i c a p p l i c a t i o ns c o p eo fm e d i a t i o ni n c u r r e n t a d m i n i s t r a t i v er e m e d i e s ，t h i sp a p e rw i l ld e f i n et h en a t u r eo ft h em e d i a t i o ni n a d m i n i s t r a t i v er e m e d i e s m e d i a t i o ni sl i m i t e dt ot h es c o p eo ft h em e d i a t i o np r o c e s s o fa d m i n i s t r a t i v er e m e d i e s ，b u ti t sn o to n l yc o n t a i n st h ec o n t e n t so fc o u r tm e d i a t i o n i ta l s oc o n t a i n st h ec o n t e n t so ft h ea d m i n i s t r a t i v em e d i a t i o n i ti st h ep r o m i n e n t c h a r a c t e r i s t i cd i f f e r e n tf r o mo t h e rf o r m so fm e d i a t i o n a tt h es a m et i m e ，i nc o m p a r i s o nw i t ht h et r a d i t i o n a lc o n c e p t s ，t h i sa r t i c l e a n a l y s i st h et h e o r e t i c a lb a s i sa n dp r a c t i c a lb a s i st h r o u g hi n t r o d u c i n gt h ea p p l i c a t i o no ft h e h i s t o r i c a lb a c k g r o u n do fm e d i a t i o n t h eb a s i c sm a i n l yi n c l u d e ：w i t ht h ed e v e l o p m e n to f m o d e r ne x e c u t i v ep o w e r , t h et h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v e c o - o p e r a t i o nm a d et h e t r a d i t i o n a lr e l i e fo f ”p u b l i cp o w e rc a nn o tb ep u n i s h e d ”c a nn o tf u l l ya p p l i e d ；w i t h t h ea d v a n c e m e n to f p r a c t i c e ，t h ei m p l e m e n t i n g a c t so fa d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o nl a w b e g i n s t oi n t r o d u c em e d i a t i o ni n t o a d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o n ，w h i c hb e c o m et h el e g a lb a s i s ；t h ed e v e l o p m e n to fd i v e r s ed i s p u t e s e t t l e m e n tm e c h a n i s m sc a l l i n gf o rm e d i a t i o ns y s t e mb e c o m e st h er e a l i t yb a s i s s e c o n d l y ，t h ea r t i c l e ss e l e c t e ds o m ea b r o a dc o u n t r i e sa n dr e g i o n sw h i c hh a s s u c c e s s f u l l yc o n s t r u c t e da p p l i c a t i o no fm e d i a t i o nf o rt h ea d m i n i s t r a t i v er e m e d i e st o s t u d y , s u c ha st h em e d i a t i o no ft h ec o u r ts y s t e mi nt h eu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n y s s y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns e t t l e m e n t ，t h ef r e n c hc o m m i s s i o n e rf o r a d m i n i s t r a t i v em e d i a t i o na n dt h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni nj a p a n t h e a r t i c l e sw i l ls u mu pt h eb e n e f i to fa d m i n i s t r a t i v er e m e d i e st ot h em e d i a t i o ns y s t e mi n o u rc o u n t r yp e r f e ae n l i g h t e n m e n to nt h eb a s eo f l e a r n i n g f i n a l l y , t h e a r t i c l e sf o c u so nt w om a i nt y p e s 一- a d m i n i s t r a t i v er e m e d i e si n a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sa n da d m i n i s t r a t i v er e v i e w , a n a l y z i n gt h em a i np r o b l e m s i nc h i n am e d i a t i o ns y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v er e m e d i e s ，s u c ha st h ea b s e n c eo f m e d i a t i o ni nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g ss y s t e m ，t h en a r r o ws c o p eo fm e d i a t i o n s y s t e mi na d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o ns y s t e m a tl a s t ，t h ea r t i c l e sp r o p o s e d t h i n k i n go fo u rc o u n t r y sm e d i a t i o ns y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v er e m e d i e ss y s t e mi nt h e f o u n d a t i o no fa n g l i c i z i n gt h es y s t e m sq u e s t i o n s k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v er e m e d i e s ；m e d i a t i o n ；s y s t e mt oi m p r o v e 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本 文的研究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：j 孥日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允 许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他 复制手段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：熏蛆导师签名：型堕日期：趔型2 生翻 山东人学硕l ：学位论文 引言 调解作为由中立的第三方主持，通过当事人之问的意见交换或者提供正确 的信息，协助当事人达成合意从而解决纠纷的一种方式，不仅具有低成本、高 效率的特征，也体现了自由、效率、追求实质正义的基本理念。在行政救济中 引入调解制度，不仅有利于节约司法资源、减少当事人的诉累和行政纠纷的妥 善解决，也有利于维护社会的和谐稳定。目前，国外许多国家都将调解、和解 等纠纷解决方式纳入到行政程序当中，并且取得了良好的社会效果。我国行政 救济体系中调解的地位却一直存在着争议。 一、研究背景及意义 基于行政赔偿和行政补偿案件中争议的特性，调解在此类案件中的适用在 理论和实务界皆达成了共识。但在我国行政法学理论界仍存在依据传统公权力 不可处分的理论，对在以行政诉讼和行政复议为主体的行政救济程序中适用调 解持反对态度的观点。而现实中，我国各级法院和行政机关早已经开始在行政 审判和行政复议中摸索以协调调解的方式解决行政纠纷。当今行政法趋向于“服 务与协作”的理念向传统不允许调解的行政法学理论基础和制度提出了挑战。 2 0 0 7 年5 月出台的行政复议实施条例就行政复议适用和解和调解作出 的具体规定，可以视作是对整个行政救济体系中确立调解制度的破冰之举，但 其关于调解的范围、程序等规定不尽完善。在行政诉讼领域，2 0 0 8 年2 月起施 行的最高人民法院关于行政诉讼撤诉问题的若干规定中的关于和解的规定 为行政诉讼程序引入调解提供了借鉴。为此，众多学者对行政诉讼引入调解进 行了立法设想和制度构建。同时，就整个行政救济制度体系来说，行政救济中 的调解制度亟需完善。 、 因此，本文从实践出发，分析了行政救济体系能否适用调解制度及调解制 度的适用范围，并从理论层面和实际操作的可行性方面分析调解在行政救济程 序中的适用。在此基础上对我国现行行政救济制度中如何构建和完善调解制度 提出了建设性意见。系统的研究一方面有着丰富我国行政救济体系调解制度理 论体系的意义，另一方面也有利于推动行政救济实践中全面地引入调解制度， 妥善地解决行政纠纷，促进和谐社会的建设。 二、研究现状之述评 针对在行政救济中引入并完善调解制度，国内学者的认识经历了一个从一 致认为不予适用到倡议从立法层面引入的过程。国内知名学者杨小君分别于 2 0 0 2 年和2 0 0 7 年出版了我国行政复议制度研究文集、行政诉讼问题研究 及制度改革，两书对我国行政复议和行政诉讼中存在的问题都进行了深入分 析和探讨，并提出了完善制度设计的构想。但遗憾的是，文中皆没有对调解制 度作更多的介绍。随着行政复议适用调解时机的成熟，国内众多学者对于在行 政复议中适用调解的研究也不断深入，发表了众多对行政复议引入调解研究的 硕士论文和核心论文。行政复议实施条例出台后，学者卢护锋的论行政纠 纷的调解解决以 第五十条为例和孟鸿志教授的我 国行政复议制度的功能定位与重构基于法律文本的分析对我国行政复议制 度中调解的地位和不足做了相当详尽的介绍。 苏州大学杨海坤教授对行政诉讼中的调解制度颇有研究，其于2 0 0 8 年在 法学论坛杂志发表了中国行政诉讼调解制度探讨，并指导其学生完成了 行政诉讼调解制度研究等硕士论文，吉林大学彭贵才教授也指导了多篇关 于行政诉讼调解研究题为行政诉讼调解制度研究、行政调解的困境与对策 等硕士论文，山东大学柳砚涛教授亦如是。安徽大学郭志远教授则于2 0 0 7 年申 报了行政诉讼调解、和解研究的安徽法学会社科项目，并取得了以行政 诉讼调解制度的经济分析：兼论我国行政诉讼调解制度设置为代表的众多学 术成果。 虽然学界对行政复议和行政诉讼调解制度的研究颇多，但是却缺乏对行政 救济调解制度的体系化总结和概括。本文在总结诸多优秀学术成果的基础上， 对我国行政救济体系中引入并完善调解制度进行了理论探讨和程序设计。其中 文章通过对中外行政救济制度中调解的比较研究，对缺乏调解制度的行政诉讼 进行了宏观意义上的制度设计，从调解需遵循的原则，调解适用基本范围以及 调解的适用程序进行了整体的构建。对于已经将调解引入到行政复议程序之中， 但仍然需要进一步完善的行政复议调解制度，笔者则从更为细致的微观角度提 2 出了完善行政复议调解制度的思考。此可谓是本文的创新之处。 然不得不承认笔者的才疏学浅和能力有限，本文也存在着诸多不足之处。 虽题为行政救济制度研究，然本文更多地将视野限定在了行政复议和行政诉讼 这两项亟需对调解制度完善的行政救济类型之上。行政赔偿和行政补偿案件中 调解的适用早已有之，因此笔者想当然地认为针对行政救济体系中调解制度， 或许这两种救济类型中也还有着可以加以完善的地方，囿于篇幅的限制和笔者 能力的有限，笔者认可了我国行政赔偿和行政补偿中的调解，而没有做更深的 挖掘。此乃本文的不足。 三、研究的主要内容 本文主要包括以下主要内容： 本文首先通过行政审判中一个典型的案例，引出当前行政审判中大量调解 与和解适用的事实。分析了当前在行政救济中调解适用的基本范畴的同时，对 行政救济中调解适用的范围和性质进行了界定。行政救济中的调解范围限于行 政救济过程之中，但其既包含了法院调解的内容，也包含着行政调解的内容。 这是其区别于其他调解形式的一个显著特性。 同时，本文在与传统理念比较的基础上，通过对行政救济适用调解的历史 背景介绍，论证了行政救济适用调解的理论基础及现实依据。其中主要包括： 随着现代行政权发展，合作行政使得公权力变得并非完全不可处分的法理依据； 随着实践的推进，行政复议实施条例开始引入调解制度的法律依据；以及多 元化纠纷解决机制的发展呼吁调解制度的现实基础。 其次，本文选取了国外行政救济制度中对成功适用调解的国家和地区进行 了考察，如美国的法院附设调解制度、德国的行政诉讼和解制度、法国的行政 调解专员制度和日本的行政诉讼调解制度等。在学习借鉴的基础上总结出有益 于我国行政救济调解制度完善的启示。 最后，文章围绕行政救济中行政诉讼和行政复议两个主要类型，分析了我 国行政救济调解制度中存在的主要问题，如行政诉讼调解制度的缺位，行政复 议调解制度适用范围的狭小等。在分析行政救济调解制度问题的基础上，提出 了完善我国行政救济调解制度的思考。 3 第一章行政救济适用调解的基础理论探究 行政救济( a d m i n i s t r a t i v er e m e d i e s ) 是指“国家有权机关为排除行政行 为对公民、法人和其他组织合法权益的侵害，而采取的各种法律补救制度的总 称 。随着我国的行政救济制度的不断发展和完善，行政救济的类型逐渐呈多 样化趋势。行政复议、行政诉讼、行政赔偿以及行政补偿等主要类型构成了目 前我国行政救济体系。调解制度发源于我国并有着悠久的历史，调解被归纳为 “乃是中华民族亘贯古今、最具生命力、也最为世界所注目的法律传统 。现 代合作行政的发展和多元化纠纷解决机制的完善都对在行政救济制度中引入并 完善调解制度提出了要求。然而目前我国的行政救济体系中调解的适用却面临 着困境。 一、行政救济适用调解的基本范畴 基于“公权力不可处分”的传统观点，行政救济中，除了在少量行政赔偿 和行政补偿案件中允许适用调解外，行政诉讼和行政复议案件中调解的适用都 是禁止的。然而调解在行政救济的其他领域却有着广泛的适用空间。 ( 一) 行政救济中调解的适用范围 1 、一起调解结案的行政诉讼案件引发的思考 人民法院报2 0 0 9 年1 月1 5 日发表了一篇题为“招干 引出行政诉讼调解 结案双方言和的报道。报道中提到案件的案情如下：张某系浙江省永康市某 村的党支部书记。2 0 0 7 年，浙江省永康市计划面向优秀村干部选拔录用3 名乡 镇机关公务员。经过笔试、面试、体检合格后，张某顺利进入考察阶段。在考 察中，浙江省永康市人事劳动社会保障局了解到张某在担任某保险公司业务员 期间，因挪用保费被予以开除处理并处罚款1 0 0 0 元，遂作出了“考察结果不合 格，不予录用为公务员”的决定。张某不服提起行政复议，后被维持。之后， 回毕可志著：( 论行政救济，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 3 页。 国胡旭晟、夏新华：中国调解传统研究一一种文化的透视，载河南省政法管理干部学院学报2 0 0 0 年 第4 期。 4 张某即向永康法院提起行政诉讼，要求撤销上述行政决定，并按规定录用其为 公务员。因张某系永康法院的陪审员，涉及回避等问题，去年1 2 月，受金华中 院指定，东阳法院审理此案。在向当事人及相关人员了解案件的起因和症结所 在后，东阳法院法官着力做好行政协调工作，通过多次协商、辨法析理，双方 最终达成庭外和解，张某申请撤诉。 我国行政诉讼法第5 0 条明确规定：“人民法院审理行政诉讼案件不适用 调解。该法律规定表明人民法院审理行政案件，不能采用调解的方法，也不能 以调解书的方式结案，只能依法做出裁判。然而，从上述案例中我们可以明显地 看到目前我国司法审判实践中存在着法官调解、以当事人主动撤诉形式结案的现 实。这一现状与传统行政诉讼不适用调解的理论相矛盾。 传统行政法学理论在行政诉讼过程中排斥适用调解的理由主要有：( 1 ) 行 政权的不可处分性。调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处 分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调 解的可能性；( 2 ) 行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是 否合法，适用调解置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵；( 3 ) 在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位，双方难以达 成平等自愿的调解协议；( 4 ) 在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败 诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。圆 在我国行政审判实践中，不适用调解的传统理论作为一项原则基本得到了贯 彻，主要表现在行政案件裁判方式没有采用调解方式结案或作出法律文书。但与 此同时，在很多案件中法官为解决行政争议而进行大量的协调工作，使案件最终 以本案中原告撤诉的形式结案。行政审判适用调解已经成为一个公开的秘密，“最 直接的表现和结果无疑是多年来撤诉率的居高不下 。显然，高比例撤诉率的 背后是法官所做的大量协调工作。 当然，不能排除在这些撤诉案件中存在着原告因被告改变具体行政行为而申 请撤诉的情形。针对行政审判中越来越多的可以通过行政机关改变具体行政行为 而原告撤诉的情况，最高人民法院出台的关于行政诉讼撤诉若干问题的规定 西案件详情见： 人民法院报2 0 0 9 年1 月1 5 日版第3 版。 圆详见罗豪才、湛中乐：行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第4 0 0 页。 何海波：行政撤诉考，载中外法学2 0 0 2 年第2 期。 5 详细地规定了行政诉讼中允许撤诉的情形。但是，不能忽视的是法官在行政案件 的审判过程中的大量的协调工作。这些协调工作有针对原告的，也有针对被告的， 甚至有针对第三人的。很多类似于“招干”案的案件，法院往往也是在做好协调 工作的基础上进行判决。实践证明，这种做法有利于化解矛盾，保护公民、法人 和其他组织的合法权益，同时对于监督行政机关依法行政，也起到了积极的作用。 由此可见，行政案件越来越多的通过变相的调解的方式来结案与严格将调解 限制在行政诉讼门外的法律规定相背离。行政诉讼在适用调解的问题上，面临着 理论与实践不一致的尴尬境地。 2 、行政复议实施条例对调解的突破性引入 纵观我国行政复议立法，调解则经历了从“不适用到明确规定在一定情 形下“行政复议机关可以按照自愿、合法原则进行调解 的立法变迁。 我国的行政复议立法发源于国务院于1 9 9 0 年制定的行政复议条例。该 条例第8 条明确规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解 。因此，在行 政复议条例施行期间，调解在行政复议活动中的地位被依法明确否定。 1 9 9 9 年中华人民共和国行政复议法颁布实施，对于能否在行政复议中 适用调解，法律全文没有作出规定。但是行政复议机关在进行行政复议活动时， “似乎约定俗成地形成了在行政复议活动中不能使用调解的结案方式的惯性思 维 。只是普遍认为根据行政复议法第2 9 条“申请人在申请行政复议时 可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当 给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或确认具体行政行为违法时，应 当同时决定被申请人依法给予赔偿”和行政诉讼法第6 9 条第3 款“行政赔 偿诉讼可以适用调解 的规定精神，复议机关审查办理附带行政赔偿请求的复 议案件，应当允许以调解方式解决行政赔偿问题。这可以理解为是受1 9 9 0 年制 定的行政复议条例确立的“复议机关审理复议案件不适用调解 原则的影 响。 2 0 0 7 年5 月公布的中华人民共和国行政复议法实施条例( 以下简称实 施条例) ，在第1 条就明确了其立法目的旨在“为了进一步发挥行政复议制 度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用 。为了 张小涛：调解在行政复议中的制度性突破，载河南司法警宫职业学院学报2 0 0 8 年第2 期。 6 实现这一目的，实施条例在行政复议制度上进行了相当多的创新。其中就 包括在行政复议中明确建立了调解制度。实施条例第5 0 条规定：“有下列 情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：( 一) 公民、 法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行 政行为不服申请行政复议的；( - - ) 当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。 当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应 当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行 政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解 书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。 调解作为合意的纠纷解决方式，在立法层面一直以来是不能用来解决行政 纠纷的。但随着福利国家观念的深入发展以及在行政执法实践中行政执法机关 与相对人协商和沟通意思的不断凸显，契约理念逐渐渗透到行政法的领域之中， “具有契约精神的调解制度开始活跃在行政执法、行政纠纷解决等各个方面厕。 而实施条例的这一规定，明确了调解在行政复议中的合法地位，并且对行 政复议中调解的范围、调解书的制作、调解的法律效力等内容作出了明确的规 定。由此确立并完善了我国行政复议中的调解制度。因此有学者指出实施条 例首次在“立法上打破了坚冰可以说是针对我国转型时期行政纠纷激增而作 出的务实性反映” ，具有十分重要的现实意义。 3 、其他行政救济类型中的调解 行政救济的基本类型中，行政复议和行政诉讼是常态和多数，行政赔偿和 行政补偿更侧重于确保行政权的合法行使。 有损害必有赔偿，有侵权必有救济。行政赔偿是一项“行政主体及其工作人 员在行使行政职权过程中，违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成 损害的，由国家承担赔偿责任的制度 。行政赔偿制度来源于1 9 9 5 年1 月1 日起施行的国家赔偿法，是通过国家承担赔偿责任的形式来维护行政相对人的 合法权益的一种救济形式。 行政补偿制度则是随着公共事业的推进与国家建设的发展而逐渐被确立的 国施建辉：行政救济中的和解与调解，载法学论坛2 0 0 8 年第3 期。 罾孟鸿志：我国行政复议制度的功能定位与重构一基于法律文本的分析，载法学论坛2 0 0 8 年第3 期。 国毕可志：论行政救济，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第3 8 1 页 7 法律制度。目前我国在土地征用、房屋拆迁、公共征收、公共征调等许多领域 都确立了行政补偿制度。行政补偿是指“在行政主体及其工作人员合法行使职 权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损失的情况，由国家承担损失 补救责任的制度”。它是由合法的行政行为所引起的，因而是行政主体的对私 人“遭受的特别牺牲给予的填补与回复 ，这是其区别于行政赔偿的重要特点 之一。我国目前没有关于行政补偿的统一法典，关于行政补偿的法律规范散见 于不同的法律、法规之中。 随着民主、宪政的政治体制的建立，行政赔偿和行政补偿制度在各国逐步 被确立，为行政相对人提供行政救济发挥了重要作用。行政赔偿诉讼可以适用 调解，我国已有相应的法律规定。按照我国行政诉讼法第6 7 条第3 款“赔 偿诉讼可以适用调解”的规定，行政赔偿诉讼中调解是予以适用的。1 9 9 7 年4 月2 9 日最高人民法院颁布关于审理行政赔偿案件若干问题的规定，把赔偿 诉讼的调解进一步明细化，该规定第3 0 条：“人民法院审理行政赔偿案件在坚 持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解，调 解成立的，应当制作行政赔偿调解书 。以及第3 l 条：“被告在一审判决前同 原告达成赔偿协议，原告申请撤诉的，人民法院应当依法予以审查并裁定是否 准许。 行政赔偿诉讼可以适用调解，理论界不存在太多争议。对于当事人之 间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，从2 0 0 7 年5 月出台的行政复议法实施条例 第5 0 条第2 款“当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议 调解书 的规定来看，调解也适用于行政复议过程中行政赔偿和行政补偿纠纷 的解决。 大部分的行政赔偿和行政补偿往往贯穿于行政复议和行政诉讼这两种行政 救济途径过程之中。对于单独提起行政赔偿诉讼的，由于存在调解的可能，调解 也是予以适用的。因此，对于行政赔偿和行政补偿中调解的适用理论和实务界目 前都予以认同。所以下文中笔者将着重就行政诉讼和行政复议中调解制度的不适 用和不完善等诸问题展开探讨。 回王晨等编著：行政救济新论，哈尔滨工业大学出版社，2 0 0 8 年版，第3 2 8 页。 。应松年主编：当代中国行政法( 下卷) ，中国方正出版社，2 0 0 5 年版，第1 8 8 9 页 8 ( = ) 行政救济中调解的性质定位 审判实践和行政活动推动着行政救济体系引入并完善调解制度。然而，引 入到行政救济体制中的调解的性质该如何定位呢? 笔者试分析之。 关于调解的释义，理论界界定诸多，但大致趋于统一。中国大百科全书 ( 法学卷) 对调解的含义做了如下解释：“双方或多方当事人之间发生民事权益 纠纷，由当事人申请，或者人民法院、群众组织认为有和好的可能时，为了减少 讼累，经法庭或者群众组织从中排解疏导、说服教育，使当事人互相谅解，争端 得以解决，是谓调解”回。 依据调解人的身份和性质，调解可以划分为法院调解、民间调解和行政调 解。 法院调解，是指“在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协 商，达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动 圆。法院调解是在诉 讼中进行的，当事人在法官主持下自愿达成调解协议，调解协议经法院审查确 认并送达当事人签署后生效，并具有同判决书一样的效力，一方当事人不履行 调解协议的，另一方当事人可以请求人民法院强制执行。在我国，法院调解还 是人民法院审结案件的一种方式。 民间调解，主要指“在非司法性和非行政性的民间组织、团体或个人主持 下进行的调解 。在我国，民间调解主要是指人民调解制度，但也包括其它非 正式的调节形式，如家族调解、邻里调解等等。人民调解是指在人民调解委员 会的主持下，以国家的法律、法规、规章、政策和社会功德为依据，对民间纠 纷当事人进行说服教育、规劝疏导、促使纠纷各方当事人互谅互让，平等协商， 自愿达成协议，从而消除纷争的一种群众自治活动。近年来，我国的民间调解 有了长足的发展。 区别于法院调解和民间调解，行政调解是“行政主体主持的，以国家法律法 规、政策和公序良俗为依据，以自愿为原则，在其行使行政职权的范围内，对特 定的纠纷进行斡旋、调解，促使当事人友好协商以达成协议，由此解决纠纷的一 。中国大百科全书( 法学卷) ，中国大百科全书出版社1 9 8 4 年版，第5 8 9 页。 。参见齐树洁主编：民事司法改革研究，厦门大学出版社2 0 0 4 年版，第2 l l 页。 潘春兰：行政复议适用调解方式的正当性与可行性研究，载江南社会学院学报2 0 0 7 年第3 期。 9 种调解制度 。行政调解的对象主要是两类：一类是公民、法人或其他组织之 间发生的民事或经济纠纷；另一类是行政主体在行政管理活动中与行政相对人之 间发生的行政纠纷。这些纠纷“或者由平等主体之间自由约定若产生纠纷向行政 主体申请调解，或者由法律、法规规定何种纠纷可以以行政调解的方式解决 。 行政救济中的调解由于包含若干不同的类型，对行政救济中的调解加以准确 的分类存在着难度。由于行政救济中的调解要么由法院主持，要么由行政机关主 持，所以对行政救济中调解的定性可以定位于法院调解和行政调解之间。由法院 进行的各类包括行政赔偿和行政补偿的行政诉讼中的调解是一种法院调解。而由 行政机关主持的各类包含有因行政赔偿和行政补偿纠纷而提起的各类行政复议 案件中的调解则为一种行政调解。至于单独提起的行政赔偿和行政补偿纠纷，行 政机关的调解则是一种常见的行政调解。 行政救济调解贯穿于行政救济过程之中或由法院主持，或是在行政机关 主持下完成，分属于不同的调解类型区别于单一的法院调解或行政调解，因而 具有调解主体非单一性的特点，其调解的形式、内容和效力由于分属不同的调 解类型，在特征上也表现出其各自所属的调解类型的特征。在此，笔者不做赘 述。 二、行政救济适用调解的理论基础 随着对我国行政执法实践的不断总结，和学者们对行政法理论的不断发现， 尤其建立民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐 相处的社会主义和谐社会理念的提出，给我国行政法学界和实务界提出了一个重 大而全新的课题，就是如何充分发挥行政救济程序的价值，在实现公民权利最大 化的同时，使行政权的价值得到最大程度的实现。现实已活生生地证明，“公民 为保障自己的私权利而与行使国家公权力的行政机关进行的充满激烈对抗的行 政诉讼以及行政复议程序中，其结果往往不是一方的胜利，而是因为付出巨大程 序性成本导致双败。实现社会的和谐，必须实现公权力与私权利之间的和谐 。 施建辉：行政救济中的和解与调解，载法学论坛2 0 0 8 年第3 期。 国赵会朝：行政调解的困境及对策，吉林大学法学硕士学位论文2 0 0 7 年4 月，第3 页 曲张玉录：行政协商：构建和谐社会的行政救济法基础一兼论法律移植与本土资源的对接，载聊城大 学学报2 0 0 5 年第3 期。 1 0 而调解制度可以在行政救济过程中为实现公