（诉讼法学专业论文）论未决羁押制度改革与人权保障.pdf

论未决羁押制度改革与人权保障 从比较法角度研究 摘要 近年来，我国未决羁押制度不断显露缺陷，特别是作为羁押场所 的看守所问题尤甚，改革未决羁押制度已刻不容缓。通过对欧盟国家 未决羁押相关资料的收集与翻译，较客观地对比分析国内外在未决羁 押制度的理念构建、程序设置以及实施现状上的异同，指明我国的未 决羁押制度改革应以本国的司法环境为基础，以打击犯罪和保障人权 兼顾的诉讼价值追求为目标，着眼于现阶段未决羁押制度的突出问题， 同时借鉴西方较为完善的制度构建，从改革看守所制度、完善检察监 督制度，以及规范公安司法人员执法行为这三方面出发，力求解决目 前未决羁押制度存在的主要问题，完善我国的未决羁押制度和未决羁 押制度中的人权保障措施。 关键词：未决羁押，看守所，检察监督，人权保障 i 也f o i 之mo fp i 之e t r 【a ld e t e n t i o na n dp r o t e c t i o n o fm m a ni u g h t s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o n 皿i ara t i v el a w a b s t r a c t 1 1 1r e c e n ty e 2 u f s ，t l l es y s t e mo fp r e t r i a ld e t e n t i o ni i lc h i i l ar e v e a l e d d e f e c t sc o n s t a n t l y ，p a r t i c u l a r l yt h ed e t e n t i o nc e n t e r b e i n gv e 巧u 唱e n tf - o r r e f o m l i n g l es y s t e mo fp r e - t r i a ld e t e n t i o n a c c o r d i n gt 0c o l l e c t 访g a 1 1 d 慨l s l a t i l l g 廿1 eh l f o m a t i o na b o u tt h es y s t e mo fp r e 矗a ld e t e n t i o nme u c o u n t 打e s ，c o m p a r ea i l dc o n t r a s tt h ec o n c 印to fp r e t r i a ld e t e n t i o n ，t 1 1 e p r e 一仃i a l d e t e n t i o ns e t t m g sa 1 1 dm ei m p l e m e n t i n ga c t u a l i 够o fp r e 一仃i a l d e t e n t i o nb e t w e e nh o m ea 1 1 da b r o a d t bp o i mo u tt l l a tr e f o n nt h es y s t e 【i lo f p r e - t r i a ld e t e n t i o ni 1 1c h i l l as h o u l db a s eo no u ro w nc o l u l t r y t bb o t ha i m m ef i g h ta g a i 璐tc 血l ea 1 1 dm ep r o t e c t i o no fh u m a nr i 曲t s f o c u so nt 1 1 e m 句o rp r o b l e ma t 廿1 ep r e s e n ts t a g e d r a wo nt l l ee x p e r i e n c eo fp r e 矗a l d e t e n t i o nmw e s t e mc o u 砌e s t l l i - o u 曲r e f o mt i l es y s t e mo fd e t e n t i o n c e n t e r ， p e r f i e c t l e s y s t e m o fs u p e i s i o n 自o mt 1 1 e p r o c e r a c y a n d s t a n d 莉删o no fl a we n f o r c e m e n tp r a c t i c e s ，t os o l v em ep r o b l e m 丘o mt h e s y s t e mo fp r e t r i a ld e t e n t i o n ，p e r f e c tm es y s t e mo fp r e t r i a ld e t e n t i o n 趾d 廿1 es a f e g u 棚d so fh 眦a i lr i g b t s k e yw o i m s ： p r e t r i a ld e t e n t i o n ，d e t e n t i o nc e n t e r ，s u p e r v i s i o n 舶m p r o c e r a c y ，s a f e g u 甜d so fh u m a n 2 皿l t s 目录 l - 刖吾 1 一、未决羁押之构建理念比较1 1 1 未决羁押的概念与功能定位一2 1 2 未决羁押适用的基本原则3 1 2 1 无罪推定原则3 1 2 2 司法审查原则4 1 2 3 羁押例外原则5 1 2 4 监管中立原则6 二、未决羁押之适用程序比较6 2 1 逮捕与羁押程序6 2 2 羁押的审查与监督程序8 2 3 羁押替代措施9 2 4 羁押救济程序l l 2 5 羁押场所设置1 1 三、未决羁押之实施现状分析比较1 2 3 1 国外未决羁押实施现状分析1 2 3 1 1 羁押率呈增长趋势1 2 3 1 2 羁押期限过长1 3 3 1 3 羁押替代措施效果不佳1 4 3 1 4 羁押场所问题多1 5 3 2 我国未决羁押实施现状分析1 5 3 2 1 拘留、逮捕适用率高1 5 3 2 2 超期羁押严重1 6 3 2 3 取保候审滥用、监视居住适用率低”1 7 3 2 4 权利保障不佳1 7 四、现阶段我国未决羁押制度的改革与完善建议1 9 4 1 羁押场所中立，正确定位看守所职责1 9 4 1 1 看守所现状与问题分析1 9 4 1 2 看守所改革建议2 1 4 2 检察制度改革，加强检察机关监督职能”2 3 4 2 1 改革检察引导侦查制度2 3 4 2 2 完善看守所检察制度2 8 4 3 规范执法行为，实现有法必依违法必究3 0 4 3 1 存在问题3 l 4 3 2 改革对策3 2 结 吾3 3 致 射3 4 参考文献3 5 上- 一 刖舌 2 0 0 9 年2 月8 日，云南省晋宁县看守所内，因盗伐森林被拘押的2 4 岁 男子李乔明，在看守所度过1 1 天后因重伤入院，四天后不治身亡。看守所称其 是和同监室的狱友在天井里玩“躲猫猫 游戏时，遭到狱友踢打并不小心撞 到墙壁，导致“重度颅脑损伤 死亡；2 0 0 9 年3 月8 日，陕西省丹凤县高中生 徐梗荣因涉嫌杀害一名高二女学生，在公安局内接受审讯时猝死，尸检发现身体 带有明显伤痕，家长怀疑其是被刑讯逼供致死；2 0 0 9 年3 月2 3 日，青年温龙辉在 福建福州第二看守所疑被殴致死，隔天死者亲属在看守所观看监控录像，只见一 男子被黑布蒙头，正在遭4 人殴打，可隔天当死者家属再去看监控录像时，这一 段影象已被删去。看守所称温龙辉并没有挨过打，他的死因是从床上摔下来导致 的猝死或某些病理原因致死 自从“躲猫猫 事件发生后，仅一个月又相继发现多起同类事件，“摔跤死 、 “做梦死 、“喝水死”、“睡姿不对死 ，这些离奇的死亡案件，不得不使各界将关 注的焦点落到看守所这个未决羁押的场所上来。看守所监管体制问题不是近年才 有，而是长期以来存在的顽疾。只是如今随着民众法制观念的加强，个体权利意 识的觉醒，再加上网络媒体的发达，民众对此类事件的关注度提高，舆论的压力 促使相关部门更加重视并严肃处理此类案件，各界学者也纷纷提出对看守所监管 体制改革的建议，力求减少此类事件的再次发生。 看守所作为未决羁押的执行场所，它的改革与整个未决羁押制度是密不可分 的。因此我们在探讨看守所改革的过程中，改革的眼光不能仅停留在看守所上， 除了对看守所自身组织体系和职能定位的改革外，还需要对整个未决羁押制度进 行系统的改革。我国对未决羁押制度没有单独立法，对于未决羁押的法律规定散 见于侦查、起诉等法规中。虽然我国对未决羁押的审查决定机制、监督机制、执 行机制等有相关的规定，但是缺乏较系统的规范和设置，在实践中，某些程序规 定也无法达到预期的实施效果，且规范的内容较多注重打击犯罪，关于被羁押人 权利保障方面的规定严重缺失。所以，要防范看守所非正常死亡事件的再次发生， 不仅需要对羁押场所进行改革，而且还需要对整个未决羁押制度进行完善。整体 分析、全面改革才是解决问题最有效的方法，否则只会是头痛医头，脚痛医脚。 本文通过对欧盟国家未决羁押相关资料的整理和翻译，较客观地对比分析国 内外的未决羁押制度在构建理念、程序设置和实施现状上的异同，指明我国的未 决羁押制度改革仍应以本国的司法环境为基础，以打击犯罪和保障人权兼顾的诉 讼价值追求为目标，着眼于现阶段未决羁押制度的突出问题，同时借鉴西方较为 完善的制度构建，从改革看守所制度、完善检察监督制度，以及规范公安司法人 员执法行为这三方面出发，提出改革和完善建议。 一、未决羁押之构建理念比较 1 1 未决羁押的概念与功能定位 我国现行法律尚未对未决羁押的概念进行具体的阐述，一般认为，未决羁押 是侦查机关依法暂时限制、剥夺未决犯人身自由的一种法定程序保全措施、强制 措施或与其相应的结果、状态。西方国家将未决羁押称为p r e 矗a ld e t e n t i o n ，圆直 译可为审前羁押，含义与我国一致，即对未经法院生效判决的、保释申请被驳回 的以及根据审前羁押法律规定不允许释放的犯罪嫌疑人、被告人所采取的，由刑 事追诉机关限制或剥夺其人身自由的强制措施。 未决羁押在我国，是一种限制或剥夺人身自由的刑事诉讼程序性措施，是为 保障侦查、起诉和审判活动顺利进行的一种非制裁性程序保全措施，是国家行使 强制性权力的具体表现形式。由于我国将未决羁押视为刑事拘留和逮捕适用之后 的必然结果和状态，因此未将其与拘留和逮捕剥离。但是，将未决羁押的功能定 位为强制措施是不应有任何异议的。这样的定位，与西方国家对未决羁押的功能 定位是一致的，为对比国内外未决羁押制度、完善我国未决羁押制度提供了合理 的参照系。 我国刑事诉讼法规定的强制措施共有五类：拘传、取保候审、监视居住、拘 留和逮捕，它们分别按照对人身自由的强制程度，由弱到强排列。拘传，是刑事 追诉机关强制犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问的一种强制措施，主要是针对未 被羁押、无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人、被告人采取的。取保候审，是在犯 罪嫌疑人、被告人提供担保的前提下，保证不妨碍诉讼程序进行，且随传随到的 强制措施。监视居住，是公检法机关依法强行将犯罪嫌疑人、被告人限制在指定 的居住区域内，不准其擅自离开，并监视其活动的一种强制措施。刑事拘留，是 刑事追诉机关在紧急情况下，决定对现行犯、重大嫌疑分子或者犯罪嫌疑人，采 取的临时性限制人身自由的强制措施。逮捕，是司法机关为了保证诉讼活动的顺 利进行，将犯罪嫌疑人、被告人羁押起来，完全限制其人身自由的强制措施。 取 保候审与监视居住对人身自由的限制最弱，是较轻缓的刑事强制措施；拘传和拘 留在适用上具有临时性的特点，对犯罪嫌疑人的人身自由强制的时间较短；逮捕 是我国最严厉的强制措施，完全剥夺了被羁押人的人身自由。 西方国家限制或剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施，各个国家和地区的规 定不尽相同，根据强制措施的性质和目的，归纳起来可以分为三大类：羁押前置 措施、羁押与羁押替代措施。 三者在适用条件和限制或剥夺人身自由的强度上有 所不同，在具体司法实践中呈现出一定的适用前后顺序性。 羁押前置措施一般是进入未决羁押程序的开始阶段，在西方国家的刑事诉讼 法中指的是逮捕措施。逮捕属于临时性的强制措施，用来处理紧急情况，目的是 及时有效地控制犯罪嫌疑人、现行犯，使其丧失侵害能力，或者强制未被羁押人 到案，为法官决定是否羁押提供便利。羁押在西方国家的刑事强制措施中处于核 心地位，是完全剥夺犯罪嫌疑人人身自由、将其关押在看守所或监狱内的强制措 施。羁押之所以成为刑事强制措施的核心，并不是因为它在实践中的高适用率， 而是由于相较于其他强制措施，它的适用条件最为严格，限制人身自由的强度最 。薛伟宏：羁押制度创新热点问题研究与法律适用 m ，人民法院出版社2 0 0 7 年版，第2 1 页。 t h ed e t a i n i n g0 f 趾a c c 啪dp e r s o ni 1 1ac 血：l i i l a lc 笛eb e f b r e 也et r i a lh 越t a l ( e np l a c e ，e i t h 盯 b e c a u s eo f af a i l u l l et 0p 0 s tb a 订0 rd u et 0d e n i a lo f r e l e 笛eu n d e rap r f t r i a ld e 删o n 鼬m j t e 口参见张旭主编：刑事诉讼法 m ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，2 1 2 _ - 2 3 0 页。 固郎胜：欧盟国家未决羁押与保释制度 m ，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 5 页。 2 大。因此，羁押作为最严厉的强制措施，各国均严格规定了其适用的对象和条件， 限制侦查追诉机关在采取羁押措施上的自由裁量权，并鼓励或迫使执行机关优先 选择强度小、时间短的强制措施。羁押替代措施( 舢t i e n 埘v e st 0p r e 电a i ld 曲魏l t i o n ) ， 是指逮捕、羁押之外的轻缓的限制人身自由，以一定方式保证犯罪嫌疑人、被告 人不妨碍诉讼的强制措施。 如保释、出行禁令、电子监控等。羁押替代措施与羁 押一样，是在羁押前置措施采取后所进一步考虑适用的强制措施。西方国家一般 都有羁押替代性措施必须优先适用的规定，即法官在接到羁押申请，作出是否需 要对犯罪嫌疑人采取羁押措施的决定时，应首先考虑对犯罪嫌疑人使用羁押替代 措施。 通过对比国内外关于未决羁押的概念与功能定位可知，国内外对未决羁押的 概念界定和功能定位是趋于一致的。我国刑事强制措施中的拘传、拘留作为讯问、 限制犯罪嫌疑人人身自由的临时性强制措施，相当于西方国家的羁押前置措施( 逮 捕) ；我国的逮捕，作为最为严厉的剥夺人身自由的强制措施相当于西方国家的羁 押；而我国的取保候审和监视居住这两种相对轻缓的强制措施则相当于西方国家 的羁押替代措施。 1 2 未决羁押的适用原则 未决羁押的适用原则，是指由法律规定的侦查追诉机关及其人员和诉讼参与 人，在参与未决羁押措施适用活动时，所必须遵循的行为准则。其中最主要的原 则为无罪推定原则、司法审查原则、羁押例外原则，以及监管中立原则。 1 2 1 无罪推定原则 在法院做出生效判决之前，不得认定公民有罪并据此剥夺其财产、人身、生 命等权利。这是无罪推定原则的基本内涵，当代大部分西方国家都将此作为刑事 诉讼法的基本原则之一。但是，作为刑事强制措施的未决羁押，是在法院作出生 效判决前就限制或剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由，这似乎有悖于无罪推定原则的 基本要求。根据国家刑事追诉活动的实践史和客观规律表明，大多数的犯罪如果 事先不对犯罪嫌疑人采取一些针对人身自由的限制措施，将无法达到追诉的目的。 然而在文明时代，国家活动的趋向性标志又是体现在最大程度地保障人权，尽可 能地减少刑事司法对人的权利的肆意限制或剥夺。于是，在打击犯罪与保障人权 的冲突中寻找适当兼顾点，就成为刑事诉讼制度设计所追求的目标。 从打击犯罪来说，羁押措施有利于侦查犯罪、保全证据、保障诉讼的顺利进行 以及预防再犯罪，所以，为了实现追诉犯罪的目标，有时对犯罪嫌疑人、被告人 采取羁押措施确有必要。但从保障人权的角度来看，担心主要存在于如果允许警 察为了打击犯罪任意采取羁押措施，过分强调强制措施的保障功能而忽视公民的 基本权利，就极易导致羁押措施的滥用，造成被羁押人合法权益的侵害。没有任 何法律约束的警察比犯罪更可怕。 而且，虽然理论上强调犯罪嫌疑人在刑事诉讼 中不被强迫自证其罪、享有沉默权等权利，但无法否认，强制措施特别是羁押措 施所带有的潜在逼迫效力。在羁押期间，被羁押人面对陌生的环境、步步紧逼的 侦查人员，以及对何时能够重获自由的未知，很容易就会产生心理压迫，促使其 主动供述以获得释放。依照这种情况，尽管供述看似是自愿的，但是这种自愿是 。郎胜：欧盟国家未决羁押与保释制度 m ，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 5 页。 o 参见郎胜：欧盟国家未决羁押与保释制度 m ，法律出版社2 0 0 6 年版，第9 页。 3 否出自被羁押人的真正意愿，仅仅依靠法律上的认定是很难判断的，此类供述的 可信度和证明力如何，也是值得怀疑的。 另外，西方国家的许多专家和司法官员均认可这样一个事实，即不论刑事诉讼 法所涉及的公共权益有多重要，也不能将那些受到刑事追究的公民仅仅视为国家 惩治犯罪的对象。尽管国家对涉嫌违法犯罪的公民不得不采取一些必要的措施， 但这种措施应摆脱赤裸裸的报复性。根据无罪推定原则，羁押只是一种例外的程 序上的预防性措施，以避免让在法律上无罪的人承受有罪处罚的待遇。 因此，在 刑事诉讼中，为保障诉讼的顺利进行而采取的强制措施只能具有程序的保障功能， 而不能具备惩罚性，不能成为“积极的惩罚措施 或变相的“预期刑罚”。 因此，西方国家未决羁押制度的设计，仍严格遵循无罪推定原则的基本内涵。 法律将具有强制措施功能的未决羁押定位为非制裁性程序保全措施，将羁押措施 限制在最严格的适用标准中。同时，赋予犯罪嫌疑人、被告人充分的对抗权利， 如申请保释权、申诉权、上诉权等，以求在最大程度上保障被羁押人的基本权利， 同时又不阻碍诉讼程序的顺利进行。 由于我国刑事诉讼法并未对未决羁押制度进行规定，根据未决羁押的功能定 位，可将我国刑事强制措施的适用原则视为未决羁押的适用原则。对于无罪推定 原则，一般认为我国刑事诉讼法第1 2 条规定的“未经人民法院依法判决，对任何 人都不得确定其有罪。”已经将无罪推定作为其合理内核，但目前尚未充分贯彻落 实到司法实践中去。 1 2 2 司法审查原则 在实行立法、司法和行政三权分立、分权制衡的西方国家中， 司法审查原则 是普遍适用的刑事诉讼基本原则，指的是对于追诉机关可能侵犯犯罪嫌疑人、被 告人合法权益的行为，必须经过法院的司法审查才能实行。对未决羁押的司法审 查，指的是经指定的司法机关依法对羁押适用要件的合法性与正当性进行审查， 并由此作出是否允许适用羁押措施的程序。实行这一原则，目的在于将侦查权力 ( 行政权利) 置于司法权力之下，将检察机关、警察机关的追诉行为置于法官( 中 立第三方) 的监督之下，有利于实现审前程序的法治化，使追诉方与被追诉方能 够维持相对的平衡，防止被追诉者在强大公权力面前被客体化，保护被追诉者的 合法权益。 西方国家一般对限制或者剥夺公民人身自由的强制措施实行司法授权和令状 主义。即侦查追诉机关在采取逮捕、羁押等强制措施前必须经过法院的审批，根 据法官签署的令状进行逮捕或羁押被追诉人。除法定的紧急情况外，追诉机关一 般不得自行决定逮捕。特别是对于羁押措施，法律严格规定了追诉机关虽然在情 况紧急时可以实行紧急逮捕( 不需要申请逮捕证) ，但是逮捕以后的羁押毫无例外 地应经过法官的审查决定，逮捕直接导致的临时羁押只能持续非常短的时间，警 察必须毫不迟疑地将犯罪嫌疑人提交法庭。没有提交法庭的或者审查决定不予羁 押的犯罪嫌疑人，不得被长时间羁押，应当立即释放。这种将强制措施的适用由 不具有追诉倾向的中立方( 法官) 来审查决定，能够保证强制措施适用的准确性、 必要性以及保证程序的正当性。 另外，如果将决定是否羁押的司法审查称为事前的司法审查，那么在西方国 o 德 伯恩德许西曼：德国的未决羁押和保释制度，中国北京，未决羁押和保释制度国际研讨会论文。 o 参见孙长永： 2 0 0 2 年第5 期，第6 0 _ - 8 3 页。 5 告人已经相当于被执行了一审的判决，羁押已经等同于刑罚。即使最终予以释放， 其合法权益仍是受到了伤害。而且，如果被告人满足该条的情况，则说明该被告 人所犯罪行本是轻罪，既然属于轻罪，其社会危险性与人身危害性相对较小，根 据羁押例外原则，其何以需要适用最严厉的羁押措施。 1 2 4 监管中立原则 监管中立原则，即将需要羁押的未决犯关押在不由警察、检察机关等刑事追诉 机关管理控制下的机构，而关押在由司法行政机关控制下的拘置所、拘留所或监 狱内。这一原则在西方国家中得到了普遍的适用，是分权制衡原则在羁押监管上 的体现。目的在于，通过羁押场所的中立，实现侦查权与关押权的分离，从而在 一定程度上控制追诉机关侦查权的过分行使，减少追诉机关对犯罪嫌疑人、被告 人人身自由的随意性支配。 我国尚未确立监管中立原则，我国的羁押场所看守所隶属于公安机关，受公安 机关管理和控制，不利于看守所监管职责的充分行使，也不利于对被羁押人人身 权利的保障。关于我国看守所隶属和职责设置的原因和存在的问题将在后文中具 体阐述。 无罪推定、司法审查、羁押例外，以及监管中立这四大原则是西方未决羁押 制度最重要的适用原则，对未决羁押的实践具有积极的指导作用。无罪推定原则 贯穿于未决羁押的始终，它不仅是未决羁押的适用性原则，更是未决羁押的设立 原则。而司法审查、羁押例外与监管中立原则则是未决羁押主要的程序性原则， 这三个原则设置的作用主要体现在对犯罪嫌疑人、被告人人权保障上。分别从强 制措施的选择适用、是否作出羁押决定、监督侦查权的行使等方面，来指导和规 范侦查司法机关的职权行使，为犯罪嫌疑人、被告人维护合法权利提供保障。相 较于我国在未决羁押适用原则上的空白，对于如何在刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人 的基本权利，仅靠宪法有关“中华人民共和国公民的人身自由不受任意侵犯 这 一条款，以及零星的规定是远远不够的。 未决羁押之适用程序比较 西方各国虽然在政治体制、诉讼模式、基本国情之间存在差异，但是无论是 英美法系国家还是大陆法系国家，在未决羁押制度的程序设置上都存在着一定的 共同点。本文将选择在未决羁押制度构建上具有代表性的英国、德国等欧盟国家 作为具体样本，与我国未决羁押制度的程序设置相比较。 2 1 逮捕与羁押程序 西方国家一般将逮捕程序与羁押程序相分离，其中逮捕又可以分为有证逮捕 ( 通常逮捕，加t e s t 诵t l lw a l l r a n t ) 和无证逮捕( 紧急逮捕) 。而在我国，立法上没 有将逮捕与羁押相分离，羁押是逮捕之后的必然存在状态，羁押不作为一个独立 的法定程序存在。西方国家将犯罪嫌疑人经过一定的司法程序剥夺人身自由的行 6 为称为羁押，在我国称为逮捕；西方国家将在羁押前强制犯罪嫌疑人到案、临时 限制人身自由的措施统称为逮捕，而我国将其细化，分别称为拘传、拘留。其中， 拘留这种刑事强制措施在各国法律和实践中并不多见，我国之所以存在这种强制 措施，是受前苏联法律制度的影响，为了让司法实践中发生的临时剥夺犯罪嫌疑 人人身自由的措施合法化，才规定了拘留这个适用条件低于逮捕、适用期限短暂 的强制措施。所以，虽然看似国内外强制措施的一大区别在于是否将逮捕与羁押 分离，但实质上应只是具体程序的称谓和程序细化设置的不同。 根据欧盟各国对逮捕的适用条件和实施程序的规定来看，无论是由法官通过 司法授权实施的有证逮捕，还是紧急情况下由检察官或司法警察自行决定采取的 无证逮捕，都带有临时性、适用条件宽松的特点。由于逮捕是出于及时制止现行 犯罪、抓捕犯罪嫌疑人的紧急需求，所以对逮捕不可能制定严格的适用和决定程 序。法律只要求警察有“合理的根据 怀疑当事人实施了犯罪，需要追究刑事责 任，或者当当事人正在犯罪或正在逃跑时被警察或公民发现，就有权对其实施逮 捕。既然逮捕的适用条件较为宽松，在实践中适用的可能性就很大，那么其强制 力度必然会受到严格的限制，即，逮捕对人身自由的限制期限必须是短期的。所 以，西方国家的法律都规定了检察官或司法警察在逮捕犯罪嫌疑人后，应当毫不 迟延地将犯罪嫌疑人送交法官，由法官决定后续的程序。下表2 1 清楚地反映了 欧盟主要国家关于逮捕和羁押审查期限的规定。1 3 表2 1 国家逮捕期间( a p p e a 姗c eb e f o r ea司法审查期间( d e c i s i o nb yt h e c o u r t )c 0 眦t 0r e 姗di n p r e “a l d e t e n t i o n ) 奥地利4 8 小时4 8 小时 丹麦2 4 小时法官应毫不延迟的在三天内作 出羁押决定，并说明理由。 芬兰2 4 小时不迟于逮捕后的第三天中午 法国2 4 小时无记录 德国应当尽快，最迟在逮捕后一天内4 8 小时 英国2 4 小时无记录 比利时2 4 小时包括在前面的2 4 小时内 爱尔兰2 4 小时7 天包括在前面的期限内 葡萄牙2 4 _ 4 8 小时包括在前面的期限内 罗马尼亚2 4 小时包括在前面的期限内 根据上表，相较于我国刑事诉讼法规定的拘传( 不得超过1 2 小时) 、拘留( 公 安机关最长为3 7 天，检察机关为1 4 天) 和检察院作出逮捕决定的时限( 7 天) ， 欧盟主要国家对逮捕和司法审查的期限规定的要短得多。 再来看看国内外的羁押率，在国外，逮捕后不羁押是常态，而在国内，拘留 后不逮捕却是例外。如图2 1 为2 0 0 7 年部分欧盟国家对未决羁押率的调查：1 4 1 3 a n 柚a l y s i so f m m 吼u ms t ；m d 缸d si i lp r e t r i a ld 删锄dt l l eg r 0 啪d sf o r 旭g u l 盯r e v i c wi nt l l em e m b e ro f m c e u 几s d 3 2 0 0 7 0 1 1 4 a n 卸a l y s i so f m i n i n l u ms t a i l d a r d si i lp 廿t r i a ld c t c n t i 帆粕dt 量l eg r o 啪d sf o r 代g u l 盯r e v i c 、vi nt l l em c m b c ro f t l l e e u j l s d 3 ，2 0 0 7 0 1 7 图2 1 7 一。二ji _ = ，。 ” f ? ? j j 。? 。 “。1 。 一警 一 _ ? 4 7 甲儡锡 叫 d ； 一一 一 一 l ：l 1 i 一一 | ，i il ? il ，j i ll门nl 。i l j i 。! 由上图可知，欧盟国家的未决羁押率平均为2 6 2 ，羁押率最高的是法国达 6 9 6 ，最低的是罗马尼亚仅8 6 。 再看我国对某一经济发展程度中等城市的批捕率进行的统计：全年报捕2 6 5 4 人，批捕2 2 4 7 人，批捕率为8 4 6 。其中自侦案件报捕1 0 6 人，批捕1 0 4 人，批 捕率为9 8 1 ；公安机关报捕2 5 4 5 人，批捕2 1 4 0 人，批捕率为8 4 1 。可见检察 机关自侦案件的批捕率要明显高于公安机关报送的案件，综合起来，批捕平均水 平大概在8 5 左右。1 5 虽然一个城市的批捕率并不能反映我国整体的批捕情况，但 如此高的批捕率也不可能是以一种例外存在的。由于在我国批准逮捕就等同于被 羁押，故批捕率等同于未决羁押率。所以，相较欧盟国家，我国的未决羁押率是 相当高的。 2 2 羁押的审查与监督程序 西方国家对适用羁押的审查可分为两种：外部的司法审查和内部的行政审查。 根据现代刑事诉讼发展趋势，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都普遍建 立了司法审查制度。一般规定，司法审查的形式主要是通过法院举行听证会 ( p r e 埘a jd e t e m i o nh e 痂g ) ，由侦查机关和犯罪嫌疑人以公开质证、相互辩论的 方式进行。是否羁押，仅仅以犯罪嫌疑本身并不构成应被羁押的充分理由。因此， 除了涉嫌犯罪外，检察官或警察还必须向法庭特别说明需要适用羁押措施的理由。 如犯罪嫌疑人有继续实施犯罪的可能、有逃跑的危险、有毁灭证据的危险等，并 给出相应的证据，才能符合适用羁押的“合理理由 。同时，犯罪嫌疑人和律师则 可以提出证据证明其没有涉嫌犯罪、反驳追诉方提出的羁押理由并要求释放。各 国的司法实践表明，只要犯罪嫌疑人一方能够提出一定的理由，如愿意交纳保证 金，法官就会比较倾向于尽量不采用羁押措施。西方国家对决定羁押措施的法官 的称谓各有不同，可称为治安法官、调查法官、预审法官，但他们都属于基层法 官。有的国家还专门设有值班法官，以随时处理警察或检察官提出的紧急请求。1 6 西方国家为了防止错误羁押的发生，以及及时发现在羁押决定作出后因新的事 由的出现而造成不必要羁押的情况，设立了事后司法审查机制。下表2 2 中列举的 是欧盟主要国家对事后司法审查的期限规定：r ， 1 5 陈瑞华：未决羁押制度的实证研究 m ，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 7 1 页。 1 6 参见郎胜：欧盟国家未决羁押与保释制度 m ，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 0 页。 1 7 a n 锄a l y s i so fm i n i r l l 岫s 拄m d a r d si np r c 缸a ldc t l 胁t i 柚d 血e 孕。吼d sf o rr c g u l 盯r c v i e wi n 也em 锄b 盯o f l e e u j l s d 3 ，2 0 0 7 0 1 8 加们加加0 表2 2 国家第一次事后司法固定审查期间不固定审查期间是否自动 审查( f 戤( r e v i e wb 嬲e do n( 1 k v i e wb 弱e d审查 r e i e w b y i d e n t i c a li n t e r v a l s )o n d i 虢r e n t( a u l 0 删c j u d g e c o u n ) i n t e r v a l s ) r e i e w ) 奥地利1 4 天之后不固定自动 丹麦至少每四周一次固定自动 芬兰两周后固定自动 法国无规定不固定 自动 德国3 个月之后不固定非自动 爱尔兰8 天之后不固定自动 葡萄牙3 个月后固定自动 罗马尼6 0 天内固定自动 亚 在此不详细列举所有欧盟国家的调查资料，但可以总结出，除个别国家外， 欧盟国家普遍设立了法院的自动事后审查程序，审查的类型可以分为定期审查和 不定期审查，瑙体现了对羁押监督的重视。 对羁押的内部行政审查体现在：个别国家在警察机关、检察机关内部也有对 是否有必要对犯罪嫌疑人进行羁押的审查程序。如英国，警察将犯罪嫌疑人逮捕 后，应当由警察局内专门负责提起羁押申请的羁押警官监管，并审查决定是否需 要羁押。对于羁押警官认为不必要申请羁押的犯罪嫌疑人，可以决定立即释放， 还可以要求犯罪嫌疑人在提供保证人或保证金后将其释放。但是，如果已经向法 院提起羁押申请的，则还是由法官决定是否适用羁押。不管是法院的中立司法审 查还是检察官与羁押警察的自我行政审查，都体现了西方国家对羁押适用的谨慎 态度。 在我国，批准逮捕权由检察机关享有，监督权也由检察机关享有，为了不使 检察机关的逮捕监督权空置，而在检察机关内部将捕诉分离，将批准逮捕权和提 起公诉权分置于不同部门，对逮捕的适用形成一定的制约。但是，由于我国侦查 中心主义的诉讼模式和重追诉、轻人权的执法思想，导致我国检察机关更倾向于 履行其追诉职能。而监督职能的弱化导致对侦查权的制约减弱、对被追诉人基本 人权的保障不力，是造成我国未决羁押制度产生问题的重要原因之一。 2 3 羁押替代措施 西方国家普遍奉行羁押例外原则，确立了以保释为核心的羁押替代措施体系， 为适应不同犯罪嫌疑人个体的需要，法定的羁押替代措施种类丰富。下表2 3 为欧 盟国家羁押替代措施的设置情况：1 9 表2 3 1 8 参见s p i 晰v 姐d i j kr ta l ( e d s ) ，1 1 h f y 锄dp 眦吐o f t l i ee u m p e 柚c o n v 舶d 彻彻h 姗f i 曲t s ，a i l 佃e 叩： i n t e r s 即t i a 2 0 0 6 ，p 4 6 7 1 9 a m 锄a l y s i so fm i n i m u ms t a i l d a r d si i lp 倚啊a ld e t 伽t i o n 锄dt l l eg r o u n d sf ；竹螅g u 协r e v i e w 协t l l em e m b c ro f t h e e u 几s d 3 2 0 0 7 0 1 9 承诺准时出庭 - 承诺不干预司法公正 - 承诺不进行某些特定行 _0 为 电子监控 t_ 居住在一个特定的地址， 0j0 未经允许不得变更 未经授权不得离开某地 一 - 或某国 未经授权不得会见特定 0 - 0- 的人或去特定的地方 交出护照或其他身份证 _-0 明文件 保释 _ -0t0- 遵守特别的规定( 如禁酒 -0 或禁止使用毒品) 将活动范围限制在住宅 - 中 向警察报告情况 _-t 禁止驾驶( 扣押驾照) - 要求接受医疗或其他治 -_0 疗 接受监视或控制自由 0- 有条件地暂停适用羁押 0 或有条件地释放 从上表中可以看出，欧盟各国的羁押替代措施品种多，除表格中列举的主要 措施外，还包括远离受害者、禁止携带武器、驱逐出境、有适合的人作保证人， 有适合的社会机构提供保证、暂停从事某种职业或权利的行使、有条件的自由等。 适用羁押替代措施的决定者一般为法官，法官认为适用羁押的理由不充分，拒 绝羁押请求的同时，可以决定对犯罪嫌疑人、被告人适用替代措施。法官在替代 措施的决定上比在羁押措施的决定上享有更多的自由裁量权。对于经事后审查不 再符合羁押条件的犯罪嫌疑人，法官也有权决定撤销羁押，对被羁押人适用替代 措施。此外，个别国家( 如英国) 的法律也不排除警察对适用替代措施的决定权， 既可以避免申请羁押的繁琐程序，减少盲目提请羁押的失败风险，也可以促进侦 查活动的迅速及时。 我国的羁押替代措施分为两类：取保候审和监视居住。取保候审类似于国外的 保释，但种类单一，多为提供保证金。监视居住的适用条件与取保候审一样，是 对无法交纳保证金又没有保证人的犯罪嫌疑人实施的一种在一定范围内限制其人 身自由的措施。我国的取保候审与监视居住与国外的羁押替代措施最根本的区别 在于：在我国，取保候审与监视居住都是作为保障诉讼顺利进行、保障公权力行 使的强制措施；而在西方国家，保释等羁押替代措施的产生是为了保障被追诉人 基本人权、保障被追诉人权利救济的强制措施。两者的适用目的一注重打击犯罪， 另一注重保障人权，再加上西方国家奉行羁押替代措施优先适用的原则，必然导 致在实践中我国的取保候审不能像西方国家的保释那样被广泛地适用。 l o 2 4 羁押救济程序 无救济即无权利。既然各国都希望建立一个打击犯罪与保障人权兼顾的未决羁 押程序，那么为了保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，就需要对权利设置救济 程序，以保障公民在自身权利受到侵害时能够及时对抗和保护。西方大多数国家 规定了比较完备的救济程序，以英国为例，被羁押人主要有以下几种权利救济途 径： 首先，有申请保释的权利。保释是犯罪嫌疑人、被告人普遍享有的一项权利， 是与刑事辩护权同等重要的刑事诉讼权利。尽管不少西方国家的刑事诉讼法规定 了保释适用的例外情形，但在这些国家中，被追诉者不管犯了什么样的罪行，在 什么样的诉讼阶段，都有权提出保释申请，充分保障了保释申请权的实现。如在 英国，犯罪嫌疑人在警察实施逮捕时，就有权向羁押警察提出保释申请。在之后 的诉讼阶段中，只要犯罪嫌疑人、被告人认为自己符合保释的条件，就有权申请 保释。对于符合保释条件的申请，只要不是法定的保释例外情形，法院一般都会 批准同意。其次，当申请保释决定被驳回时，申请人有权进行上诉或者申诉，这 是获得重新审查保释条件的救济途径。如对羁押警察作出的不予保释决定，可以 向治安法院提出申诉，对不服治安法院决定的，还可以继续向刑事法院提出申诉。 再者，对于已经被羁押的犯罪嫌疑人，如果认为自己是被非法羁押的，还可以通 过向法院申请人身保护令的程序来维护自己的权利。人身保护令对非法羁押认定 内涵十分广泛，包括羁押主体违法、羁押程序违法、超过法定羁押期限、羁押期 间侵犯其合法权益( 如基本的生命健康权、辩护权、与亲友联系权) 等。 我国的羁押救济措施缺失严重。首先，犯罪嫌疑人被拘传或拘留之时，法律没 有规定其有任何对抗的权利，只有配合司法机关侦查的义务。在公安机关向检察 院申请逮捕时，法律也没有规定犯罪嫌疑人任何的救济权利，但公安机关却有在 检察院不批准逮捕的情况下享有复议和提请复核的权利( 刑诉法7 0 条) 。在此阶 段充分体现了对打击犯罪的程序保障，而保障人权的程序措施处于空白状态。其 次，在逮捕之后的诉讼程序中，仅刑诉法第6 9 条规定律师可以为犯罪嫌疑人申请 取保候审；以及第7 5 条规定的犯罪嫌疑人、被告人及其律师，在强制措施超过法 定期限时，有权要求解除强制措施以外，我国刑事诉讼法就没有再对未决羁押中 犯罪嫌疑人进行权利救济的规定了。可以看出，要完善我国的未决羁押制度，改 革目前的羁押救济措施必不可少，赋予被羁押人充分的救济权利才能实现保障人 权的诉讼价值追求。 2 5 羁押场所设置 西方各国羁押场所的设置，有一定的共性，即在移送司法审查之前( 逮捕阶 段) 犯罪嫌疑人、被告人被关押在警察局控制下的拘留所( p o l i c ec e l l ) ，决定羁押 后( 羁押阶段) 被关押在司法行政机关管理下的监狱内( r e g u l a rp d s o n s ) 。具体程 序设置以较具典型的英国为例：首先，英国将逮捕警察与羁押警察相分离，虽然 两者可能在同一工作场所内共处，但两者的财政来源不同，分属于不同的组织管 理，有利于羁押警察独立行使监管权。其次，犯罪嫌疑人在关押于警察局控制下 的拘留所时，由羁押警察负责监管；经过法院司法审查，作出继续羁押的裁决后， 犯罪嫌疑人将被移送至监狱或者其他不由追诉机关控制的关押场所羁押，并与已 决犯实行分押管理。一般来说，监狱等羁押场所多由司法行政机关管理和控制， 因此不受追诉机关的约束，处于中立的地位。由此可见，英国的法定羁押监管机 制严格遵循羁押监管中立的原则，避免追诉机关利用羁押犯罪嫌疑人的便利条件， 对犯罪嫌疑人采取各种不恰当的或者以非法的手段取得犯罪嫌疑人的口供，以确 保犯罪嫌疑人、被告人的基本人权不受侵犯，保障诉讼权利的顺利行使。 再看我国对于羁押执行场所的规定，犯罪嫌疑人在拘留阶段关押在公安机关控 制下的看守所内，在检察院批准逮捕之后还是被关押在看守所内。可见，我国没 有实现侦查机关和羁押场所相分离。第二，看守所归属于公安机关管辖，看守所 监管人员与侦查办案人员在职权上虽然相区别，但同属于同一组织内部，不利于 看守所的监管职能充分行使，缺乏对侦查权行使的有效监督。第三，检察院虽然 通过在看守所专门设置了监所科，以派驻检察员的方式对侦查行为进行监督，但 由于在我国检察院既是侦查机关又是监督机关的双重身份，其侦查职能必然会影 响监督职责的行使。我国的侦查行为缺乏有效的外部监督，是造成我国刑讯逼供、 超期羁押现象屡禁不止的重要原因之一。 三、未决羁押的实施现状分析比较 3 1 国外未决羁押实施现状分析 根据上文对西方国家未决羁押程序设置的概述可知，西方国家不管在未决羁押 的理念构建还是在程序设置上都是趋于完善的，但在司法实践中，要将蓝图打造 成现实却是十分困难。本文根据欧盟2 0 0 9