（宪法学与行政法学专业论文）论我国行政诉讼有限调解制度的构建.pdf

摘要 我国行政诉讼法第5 0 条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。 即我国在立法上对行政诉讼中的调解采取的是一种消极否定的态度。但立法上的排斥并 没有消除调解在行政审判中的适用，在行政审判中适用调解方式结案已经占一定比例， 这对该条规定是否合适已经提提出了挑战。而域外许多国家如德国、日本以及我国台湾 地区都在行政诉讼中确立了有限调解制度，并且在解决行政纠纷的实践中发挥着重要作 用。本文认为我国也应在行政诉讼中建立有限的调解制度，这样可以使调解的优越性能 够在行政诉讼中有效地发挥出来。 传统国家行政理念下的法治理论认为，行政行为是行使国家行政职权的行为，具有 单方意志性，只要有行政主体的单方意思表示即可，不需要也不可能与相对人实现意思 表示一致。但是行政法的理论是不断发展的，现代行政法理论认为，行政管理已不再仅 仅是行政主体单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政主体与相对方的 合作，即行政主体与相对人的关系已从传统的利益冲突、对立或对抗、互不信任的关系 发展到现代的利益一致、服务合作、相互信任的关系。这为行政诉讼中建立有限调解制 度提供了一种外在环境。 另外，就实体上的处分权而言，法律往往赋予行政机关广泛的自由裁量权，在自由 裁量权范围内，行政机关可以选择作出行政行为以及在法定范围内选择作出何种行为， 即行政机关有相应的处分权。这也是能够在行政诉讼中建立有限调解制度的理论基础。 关键词：调解；自由裁量权；协商合作；行政价值 a b s t r a c t t h c5 0 也c l 肌s eo ft h ea d m i i l i s 订a t i v ea p p e a ll a wh a sac l e a rr e g u l a t i o nt 1 1 a t w h e nn 坞 p e o p l e sc o u r tb r i i 玛sa d m i i l i s 臼a t i v ec 勰et 0 仃i a l ，t h em e d i a t i o nb l o c k s ”i tm e a n st h a to l l rc o u m 巧 h a v ean e g a t i v ea n i t u d et o w a r dt l l em e d i a t i o n ：b u tr c p u l s i o no fl e 西s l a t i o nd o e s1 1 0 tr e m o v et h e u s a g eo fi t ，m e d i a t i o nh a sd h a d y 协【e nu pac e m 血p r o p o r t i o 玛w 1 1 i c hh 嬲b r o u g h tac h a l l e n g et 0 协ec l a u s e a1 0 to ff o r e i g nc o 咖i e sa i l da r e a l sl l a v ee 虹b l i s h e dl i m i t e dm e d i a t i o ns y s t e m 趾di t p l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei i lt h ep r a c t i c e it b i r i l 【t h a to u rc o 1 t d rs h o u l d “s ob u i l dal i i l l i t e d m e d i a _ t i o ns y s t e mi l ln l ea d m 洫s 仃a t i v el a w ；o n l yb yd o i i 培t h i sc a nt h es u p e r i o r i 够i i lt h e a d m “s 1 枷v e1 a w s u i tb es e e n t h et l l e o r yu n d e r 仃a d i t i o nc o 蛐叮池i 1 1 i s 咖t i o nt m i l l 【st ：b a t 洳i i l i s 倾t i o nb e h a v i o ri st h e b e h a v i o r 也a te x e r c i s e db yt h ec o l l 】t r ya n di tj u s ts h o w so n e s i d eo p i n i o n ，w l l i c hi l 】_ d i c a t e st ：h a ti t i su 埘1 e c e s s a d r 龇di l p o s s i b l yt oc o m et oc o 邶i s t e n t 埘t 1 1t l l e r e l a t i v e l yp e r s o n b u t 也e a d m i l l i s 舰t i v el a wt h e o r yi s d e v e l o p i i l g 龇1 dm o d e ma ( 眦i l i s 仃a t i v el a wt l l e o r yt h j l l l 【s t 1 1 a t a d m “s 乜a t i o ni sn o to n l y 也ee x p r e s s i o no ft h e 妇i i l i s 仃a t i v ei d e a ，i ta l s om e a i l st ：i l ec o o p e r a t i o n o ft l l e 似os i d e s t h er e l a t i o n s l l i po fm et 、) i sw o d 【i n gt o g e t t l e r ，饥i s t i i 坞e a c ho t h e r ，i l l s t e a do f c o l l 】f l i c t ，c o u n t e r 龇l dd i s t m s t h l g t l l i ss y s t e ml l a u sp r o v i d e dt h ee 赋e m a le n v i r o m e m t ob u i l dt h e 1 i m i t e dm e d i a t i o n 逾t h ea d n l 越s 删v el a w s u i t f u n l l e r n l o r e ，w h e ni tc o m e st 0 廿1 ee x e c l l t i o n ，l a ws o m e t i m e s 西v e sb r o a dd i s c r e t i o nt 0t h e a d m “s 舰t i v eo r g a n ，觚dn l ea d m 埘s 仃a t i v eo r g a nc a nc h o s et 0d o 池i 士l i s t r a t i v eb e l l a v i o r 甜l d b o wt 0d oi tmt 1 1 ed o m a i l lo fd i s c r e t i o n 1 1 1 i si sa l s ot h et h e o r yb 嬲et ob u i l dl i n l i t e dm e d i a t i o n s y s t e mi nt h ea d m i i l i s 仃a t i v el a w s u i t k e yw o r d s ： m e d i a t e ；d i s c r e t i o n ；c o m m tw 6 n d n gt o g e m e r ；a d m i i l i s 仃撕o nv a l u e 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究工作所取得 的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了 明确的说明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：东 北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、 汇编本学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士学位论文全文数据库 ( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全文数据库( 中国科学技 术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发行和提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：妊乃j 争 指导教师签名： 日 期：五婵毛r 日 期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 东北师范大学硕士学位论文 己i吉 丁i 口 据最高人民法院的统计数字，我国行政诉讼制度建立起来的十余年间，全国已受理 行政案件一百余万起，对化解行政争议，保护公民合法权益，以及促进社会的和谐稳定 对起了巨大作用。但是，行政诉讼法中行政诉讼不适用调解的规定，使当事人提起行政 诉讼后没有任何回旋的余地，这样会不会导致“官民矛盾无法彻底化解? 而司法实践 中上却又存在以调解审案的方式，这使得行政诉讼法关于行政案件不允许调解的规定被 悄然规避，名存实亡，实定法与法律实践的脱节处境尴尬。那这究竟是理论( 法律) 对 实践的让步还是对理论( 法律) 的正确解读呢? 由于没有法律层面上的支撑和依据，致 使诉讼调解的范围没有限制，这是否意味着法官可以随意“以权促调”呢? 这些疑问对 于一直以来“行政案件不适用调解”的规定提出了挑战。因此，要想更好地处理行政案 件中双方主体的利益冲突，化解矛盾纠纷，解决司法实践中存在的行政审判调解“名不 正、言不顺”的现象，应该在行政诉讼中建立有限调解制度。 令人欣喜的是最高人民法院正在为建立这一制度的方向作出努力。于2 0 0 7 年1 2 月 1 7 日由最高人民法院审判委员会第1 4 4 1 次会议通过，自2 0 0 8 年2 月1 日起施行的关 于行政诉讼撤诉若干问题的规定正式该努力的体现。 调解是以“调 的方式达到“解的目的，是指第三者依据纠纷事实和社会规范( 包 括风俗、习惯、法律规范等) ，在纠纷主体之间摆事实讲道理，促成纠纷主体相互谅解、 相互妥协，达成解决纠纷的合意。调解在我国有着优良的传统，我国现行的调解，根据 第三者即调解者的不同可分为：人民调解、法院调解、仲裁调解、行政调解、劳动调解、 消费者协会调解等等。而本文论述的行政诉讼的调解即属于法院的调解又称诉讼中的调 解。诉讼中的调解与诉讼中的和解很类似，都是建立在自愿的基础上的，都以双方当事 人具有处分权为前提，其最大不同点在于：在和解、调解过程中，法院所起的作用不同 以及导致的法律后果不一样。在和解中，法院基本上不参与，由当事人自己进行协商， 若当事人协商达成一致，就可能会引起撤诉的法律后果；但在调解中，人民法院是通过 积极主动的方式介入并引导和促进当事人各方尽快“合意和解，必要时，还可主动 提出解决争议的具体和解方案从而终结诉讼程序的行为。我认为在行政诉讼中应当建立 调解制度而非和解制度，其原因将在后文阐述。 在行政诉讼中建立有限的调解制度，可以使调解的优越性能够在行政诉讼中有效地 发挥出来。比如说，调解可以让有“官”存在的诉讼更加“人性化，可以有效降低“官 民”的对抗性，这也有利于调节协议的执行，有利于社会的和谐与稳定。另外，调解所 具有的简便、高效、经济等特点使其更符合诉讼效益的要求，这既能减轻当事人的诉讼 负担，也能节约司法资源。 东北师范大学硕士学位论文 一、我国行政诉讼中调解的现实考察 我国行政诉讼中不适用调解的现实障碍就在于我国行政诉讼法5 0 条的明确规定： 人民法院审理行政案件，不适用调解。该规定的内容在立法上既有一定的沿袭，其背后 也有较深的理论支持。但是审判实践中，大量案件是原、被告在法院默许乃至动员下通 过“协调解决的。行政诉讼实务的这种发展趋势表明在行政诉讼中建立调解制度是必 然的。 ( 一) 行政诉讼立法之初规定在行政诉讼中排除调解的理由 在我国，最早作出有关行政诉讼不得调解规定的，是1 9 8 5 年最高人民法院在关 于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知所作出的，通知指出：“审查和确 认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确”，“不 同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题 ，“因此，人民法院不应进行调解， 而应在查明情况的基础上作出公正的判决。”1 9 8 7 年最高人民法院在关于审理经济纠 纷案件具体适用( 民事诉讼法( 试行) ) 的若干问题的解答中，再次就不适用调解明 确作了规定；1 9 8 9 年颁布的行政诉讼法第5 0 条更是明确规定“人民法院审理行政 案件，不适用调解”。在行政诉讼立法及相应的司法解释中，之所以一再强调行政诉讼 不适用调解，根据学者们的总结，其原因或者说其理论性障碍在于：( 1 ) 调解是以当事 人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职 权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性；( 2 ) 行政法的核心是控制行政权， 行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解置行政行为合法性于不顾，会导致对行 政主体违法的放纵；( 3 ) 在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等的 地位，双方难以达成平等自愿的调解协议；( 4 ) 在行政诉讼中适用调解，存在行政主体 为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能；( 5 ) “我国法律之所以 规定行政诉讼不适用调解更主要的是为了防止被告即行政主体利用其特殊地位而迫使 原告即相对人放弃其合法的诉讼请求，起到用司法权来监督、控制行政权的目的。 ( 二) 司法实践中的存在的行政诉讼调解的考察 虽然行政诉诉讼法明确规定行政诉讼不适用调解，且理论上也有障碍，但这并没有 妨碍在实践中调解在行政诉讼中“大显身手 。据中国法律年鉴和人民法院年鉴 统计，从1 9 9 0 年至2 0 0 4 年，全国法院一审行政案件的撤诉结案分别为：3 6 1 、3 7 o 、 3 7 5 、4 1 7 、4 4 3 、5 0 6 、5 3 9 、5 7 3 、4 9 8 、4 5 o 、3 7 8 、3 3 3 、3 0 7 、 3 1 6 、3 0 6 。据某高院反映，从三个案件的案卷中发现，原告申请撤诉的日期比立案 2 东北师范大学硕士学位论文 日期还早，可见部分法院处理撤诉案件的随意性很大。【1 l 通过调查，我们发现撤诉一般 有三种情况：一是原告起诉后，认识到行政机关作出的处罚或处理决定正确，因而主动 申请撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原行政行为，原告同意并申请撤诉；三是法官发 现行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意 见 ，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉。有的法官还配合被告作原 告撤诉的动员工作。c 2 l 第三种撤诉方式实际上就是调解，为规避法律又能自圆其说，其 常被称为“协商 、“协调”、“庭外做工作等，只是最后以“撤诉”的合法形式掩盖了 形式上违法的调解。1 3 】 我国立法上对调解适用于行政诉讼过程的排斥和实践中调解方式的存在，造成了立 法与实践的脱节。同时也说明禁止调解制度在现实中的失落。因此与其让这种变相的调 解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上进行规范，使之成为保护行政相对人 合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。 3 东北师范大学硕士学位论文 二、构建有限调解制度的可行性分析 虽然我国在立法上对行政诉讼调解制度采取一种消极否定的态度，但在行政诉讼实 务中，该制度却显得很有生机，可由于立法上相应指导原则和程序规则的缺位，使得调 解在行政审判中的运用呈现混乱状态，阻碍了其作用的充分发挥，因此急需立法的支持 和规范。而在行政诉讼中确立有限的调解制度并不是要我国首创的。目前，域外许多国 家如德国、日本以及我国台湾地区都在行政诉讼中确立了有限调解制度，并且在解决行 政纠纷的实践中发挥着重要作用。他们的成功经验可以为我国在行政诉讼中建立有限的 调解制度提供一些借鉴。 ( 一) 域外有关行政诉讼和解制度的考察与启示 和解与调解有着共同的理论基础。两者的制度基础相同，都是建立在当事人“合意” 的基础上，其前提都是当事人对自己所享有的权利可以自由处分。在我国认为行政诉讼 中不适用调解的主要理论障碍在于行政权不具有可处分性，而域外有关行政诉讼和解制 度的规定无疑是对“行政权不可处分”的质疑。因此，域外有关行政诉讼和解制度的经 验可以为我国行政诉讼建立调解制度提供借鉴。 我之所以认为在我国行政诉讼中应当建立有限的调解制度而不是和解制度，其主要 原因在于：第一，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作 的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权 作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。诉讼和 解的立法出发点在于当事人方面，从当事人自主自律达成合意的角度说明问题，而法官 的职权活动无论多么积极都被视为合意的外因，当事人是立法设计的核心。而诉讼和解 是当事人双方自己进行协商，达成协议、解决纠纷的活动，法官并不直接介入其中，这 是当事人主义模式的体现，而我国目前法院在审理案件时仍然是职权主义模式，因此采 用调解更符合我国现实；第二，行政机关和相对人本来就处于管理者和被管理者的不平 等地位，这样很难保证双方尤其是相对人是“自愿的 ，也很难保证双方达成的和解协 议不会损害国家利益、社会公共利益和第三人利益。而调解是在人民法院的主持下，通 过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人双方达成协议，从而解决纠纷的， 该调解的过程既是双方当事人行使处分权的过程，同时也是人民法院行使审判权和监督 权的过程，这样虽然行政机关和相对人在事实上处于不平等地位，但其诉讼地位是平等 的，且有作为中立者的法院来主持该调解，这样就可以有效地避免在和解中可能出现的 行政机关迫使相对人“违背自愿”进行和解以及损害国家利益、社会公共利益和第三人 利益的情形。 4 东北师范大学硕士学位论文 1 德国、日本行政诉讼中的和解制度 在德国，行政诉讼中的和解制度是有法律明文规定的。联邦德国行政法院法【4 l 中就有关于诉讼和解的一般根据的明文规定。联邦德国行政法院法第1 0 6 条规定，“( 法 庭和解) 只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院 作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法 院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”f 5 】对于 诉讼和解的性质，德国的立法和理论界均认为，诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种 公法合同。如德国学者哈特穆特毛雷尔认为，“联邦行政程序法第5 5 条的规则也适用 于行政法院的诉讼和解，因为这种和解具有双重性质：不仅涉及( 根据行政法院法判断 的) 诉讼活动。而且涉及( 根据联邦行政程序法判断的) 行政合同。”【6 1 原则上，德国公 法中只承认两种和解合同( v e r g l e i c h s v e r t r a g e ) 。一种是以行政程序法【7 】第5 5 条 为依据的“简单 ( “e i n f a c h e rv e r 9 1 e i c h s v e r t r a g e ) 和解合同。如果经过明智地考 虑事实内容或法律状况，对存在的不确定性能够通过彼此让步( 和解) 得到消除时，就 可以签订这种和解合同。这种协议具有实体法上的效力。另一种是根据行政法院法 第1 0 6 条达成法庭和解( g e r i c h t s v e r g l e i c h ) 或诉讼和解，以便全部或部分终结诉讼。 也就是说，除实体法上的效力以外，诉讼和解对行政诉讼本身具有直接效力。法庭和解 的达成，使参加人得以通过相互妥协终结法律纠纷的全部或部分。因此，诉讼和解既是 一种诉讼行为，又是一种公法合同。同时这也意味着，包含于和解中的实体合同总是有 效的，即使诉讼和解本身由于形式上的原因是无效的。嘲；在诉讼和解的内容上，和解 十分典型地包含了涉及诉讼标的一种( 部分) 调整，但也可以包括并非诉讼标的请求权 甚至私法上的债权。通常，和解中也包含对诉讼和非诉讼费用( k o s t e n ) 达成的一 致。呻1 如果参加人未就费用达成协议，法院就应根据行政法院法第1 6 0 条裁判双方 各承担一半诉讼费用。非诉讼费用由参加人自己承担；在诉讼和解的效力上，有效的诉 讼和解等价于一个相应的法院裁判n 训而且依据行政法院法第1 6 8 条第l 款第3 项 之规定，“1 、下列者可予以执行：( 3 ) 法院中达成的和解； 。可见，诉讼和 解协议也是完全可以作为执行凭据。值得注意的是，诉讼和解的效力只能针对和解双方 当事人，而不针对某一被传唤人，只要此人没有同意法院以第1 0 6 条第2 句为依据提出 的和解建议。u 在日本，行政诉讼和解还没有法律的明确依据，行政案件诉讼特例法 以及行 政案件诉讼法n 2 3 上也没有有关诉讼和解的一般根据的明文规定。实际上，因进行事实 上的和解而撤诉，或者在法院干预下，以不直接触及行政处分的处理方法进行诉讼中和 解的，已有相当多的数量。根据统计，自1 9 4 7 年5 月到1 9 6 0 年1 2 月约1 3 年多的时 国1 9 4 8 年法律第8 1 号公布。 罾例如，在行政厅方面撤销行政处分的同时，原告也撤诉。或者不撤销农地收买处分，而是约定将同一农地以其他名 目卖给原告。或者由作为被告的买主承认对作为农地收买人的原告所主张的农地收买处分违法，约定违反农地的全 部或者部分，或者支付损害赔偿金，进行诉讼中和解的事例，实际上大量发生。此外，各地的人事委员会是以下列 条件进行和解的：( 1 ) 撤销审查请求；( 2 ) 今后不再进行不利对待；( 3 ) 对迟延提高工资，以特剔提高工资方法 采取复原措施；( 4 ) 考虑免职者的再录用等。 s 东北师范大学硕士学位论文 间内，以和解终结的案件数为3 2 4 件，占行政案件总数的约2 3 ，基中大多数被认为是 有关当事人诉讼的案件。日本著名学者南博方教授认为，“在职权主义下，当事人的法 律权能，特别是有关行政厅的权能，并不因为诉讼正在进行而被冻结，原则上依然得以 保持。行政诉讼的原告，请求被告行政厅的一定行动作为、不作为及其他行为，只 要该请求在被告行政厅的形成权能的范围内，就有可能获得胜诉判决”，“在行政诉讼中， 职权探知主义占据支配地位，并不是说至诉讼的终结为止，所有的事情都必须以法院的 职权进行事实的探知。诉讼撤销、诉讼变更，诉讼中和解的情况下，中断由法院进行事 实关系的探知。相反，当事人不得通过和解就事实要素争夺法院的审理权，强迫法 院接受自己的见解，并将其作为审理的基础。本来，诉讼中和解，只不过是在将来互让 的意义上采取行动的约束，而不是以拘束性地确定客观事实为目的的。在这种意义上， 赋予诉讼当事人通过和解的方式解决诉讼的全部或部分的可能性，与通过当事人的合 意，就事实要素拘束性地由法院确定的可能性被诉讼当事人拒绝，这两者之间并不矛 盾。 n 2 1 因此，既然诉讼中和解并不是与职权主义和职权探知主义不能两立的，那么在 不适用职权探知主义的日本行政诉讼法下，这并不能成为阻碍和解的理由。所以，南博 方教授得出结论，“至少应该说，在诉讼程序上，不能发现承认和解的障碍。而行诉法 第7 条使行政案件诉讼中也可以积极地、一般地进行诉讼中和解。 “不仅在有关同位领 域中的当事人诉讼，而且在从位诉讼的抗告诉讼中，诉讼中和解都是可能的。 n 3 ，同时 他还认为行政诉讼中和解是有限制的，该限制主要有如下四个方面：n 铂 第一，作为当事人的行政厅对诉讼对象没有事物管辖权时，由于不能在和解中取得 权利和承担义务，所以不能缔结和解。违反这一要求而缔结的和解无效。 第二，不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。这是因为，这样做违 反了作为债务行为的和解的本质，并且，行政行为作为基于和解的履行作为，必须以法 律规定的形式来进行。违反这一要求而缔结的和解无效。 第三，行政主体，不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法 律地位，或者约定放任该地位，违反这一要求而缔结的和解无效。 第四，和解，在作为其履行而进行的行政厅的行政行为无效的情况下，不能允许。 违反这一要求而缔结的和解无效。 2 我国台湾地区行政诉讼中的和解制度 诉讼和解，在我国台湾地区是有明确的法律依据的。我国台湾地区新的行政诉讼 法第2 1 9 条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉 讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。”学术界对诉讼和解在行 政诉讼中的适用也是持肯定和赞同态度的。如翁岳生教授认为，“处分主义在经过一定 限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻 n 酊“双方合意本案终结，或行政处分终 结的问题，在行政诉讼实务上，实在屡见不鲜。 n 叼根据该法第2 1 9 条的规定，行政诉 讼和解至少应当满足两个条件：一是当事人就诉讼标的具有处分权，“所谓当事人就诉 讼标的具有处分权，指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限， 6 东北师范大学硕士学位论文 因此进一步对于和解标的，有权作成有拘束力之声明者而言。n 7 3 一般来说，凡是违反 法律明文规定的作为或不作为义务的，当事人的处分行为不合法；凡是违反法律的强制 或禁止规定的，当事人也没有处分权。二是不违反公益。行政机关在个案中即使有权以 和解的方式行使其公权力，仍然要考虑公共利益的维护。一项没有对公共利益作有利或 不利的评估而达成的和解，原则上是不合法的。通常来说，经过和解可以终结诉讼、维 持法律秩序的稳定性，尤其是可以使一项争议中的行政处分获得存续力时，就可以认定 和解没有违反公共利益。 3 对我国的启示 通过以上简单分析可以看出，德国和我国台湾地区的行政诉讼和解制度属于法律明 文规定但同时规定限制条件的直接承认型。n 8 3 行政诉讼当事人在诉讼进行过程中，在法 官的主持下，就各自具有处分权并且不违反公共利益的诉讼标的的权利义务关系，自愿 协议相互让步，最终达成合意的一种行为方式。日本的行政诉讼和解制度却属于间接承 认型，即行政案件诉讼特例法、行政案件诉讼法中没有关于和解的明文规定，但 法院判决中却有承认和解的判例。鉴于我国不承认判例法，因此在立法模式上可以借鉴 德国和我国台湾地区的做法。另外从德国和我国台湾地区的立法中还可以看出适用行政 诉讼的和解至少必需满足两个方面的条件，一是当事人必须对诉讼标的享有处分权，无 论当事人是公民个人还是行政机关；二是和解协议的内容不得违反公共利益，否则无效。 那么我国在行政诉讼中构建有限的调解制度时首先必须解决行政权是否可以处分的问 题，其次，若可以进行调解，则必须坚持适用调解不得违反公共利益的基本原则。 ( 二) 构建有限调解制度的理论分析 1 行政自由裁量权对“行政职权不能处分 的反思 前面已经说明在我国行政诉讼中不适用调解的主要理论性障碍在于行政机关对其 享有的行政职权不能处分。那么，“行政机关对其享有的行政职权不能处分”这个判断 是否正确呢? 首先需要理解这里的一个关键词“处分含义。这里的“处分 是一种权利， 即处分权。从私法的角度讲，处分权是所有权的一项权能，意味着所有人对其所享有的 包括财产、权利以及其他可以在法律规定的范围内进行最终的处理，可以决定它们的命 运。私法上的处分权意味着所有人享有很大的随意性。行政权是国家公权，而行政职权 时行政权的具体化形态，根据职权法定原理，行政机关的所有权力都应当由法律予以创 设和规定，非依法律取得的权力都应当被推定为无权限，非依法律规定行使的权力应推 定为无效。因此，行政职权不是行政机关本身所享有，其是由代表人民意志的法律所赋 予的，其行使涉及到国家和社会公共利益，必须严格的依据法律的规定进行。另外，行 政机关为实现一定的目的而行使行政权力是行政主体对授予者的责任，作为责任行政主 体不能放弃。即行政机关所享有的职权是权力和责任的统一体，这些都表明行政机关对 7 东北师范大学硕士学位论文 其行政职权显然不享有在私法意义上作为所有权权能之一的处分权。 那么在公法领域里，如果行政机关对其享有的行政职权可以放弃或者根据自己的决 定作出或变更已作出的意思表示，即行政机关可以对其享有的行政职权在法律规定的范 围内进行一定的处理，那么我们是否可以认为行政机关享有一定的处分权呢? 答案当然 是肯定的。 可以说在现代行政中，行政机关拥有的行政权大部分都是自由裁量权。所谓行政自 由裁量权是指行政机关在法律授权范围内，根据具体情况适用法律或作出决定的一种权 利。行政自由裁量在本质上是法律为行政权保留了一个“自由活动的空间。因为现代 行政管理面临的事物具有多元性、复杂性、和可变性，立法者不可能预见社会生活全部 以及行政活动可能发生的所有影响，因此其立法也不可能“一览无余 ，这样立法者就 必须赋予行政机关一定的可以灵活处理事项的权力即自由裁量权。从另外一个角度讲， 行政自由裁量权的存在，表明行政机关在行政管理活动中并不是“一只关在笼子里的狮 子 ，也不只是一部完全受人摆布的机器，而是具有独立意志的行政法上的主体，并且 可以将其渗透于行政行为之中。n 钔在我国现行的法律法规规定的具体行政行为中行政自 由裁量权，主要是指法定种类和法定幅度内选择的自由裁量权。即行政主体在法定种类 或幅度内可以根据具体的情况作出让步、妥协或决定。 以行政处罚为例，如我国食品卫生法第4 6 条规定：违反本法规定，定型包装 食品和食品添加剂的包装标识或者产品说明书上不标明或者虚假标注生产日期、保质期 限等规定事项的，或者违反规定不标注中文标识的，责令改正，可以处以五百元以上一 万元以下的罚款。食品卫生机关针对这一规定既有处罚种类上的自由裁量又有处罚幅度 上的裁量。如，某外资食品生产企业在其生产的食品上没有标注中文标识，那么食品卫 生机关可以仅要求其改正，也可以不仅要求其改正还可以处以5 0 0 0 元的罚款，这完全 由食品卫生机关自行决定，都不违法。若对该企业采取后一种处罚，企业不服提起行政 诉讼，那么在诉讼过程中食品卫生机关也可以作出变更本属于合法的行政处罚，根据我 国行政诉讼法第5 1 条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤 诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人 民法院裁定。”根据该条规定，被告行政主体在行政诉讼中于宣判前可以改变其所作的 具体行政行为，而这种改变实际上就是一种处分，因此这就使得调解在这里有了前提。 另外我们还可以从行政权的属性来分析其是否可以处分。有的学者从实证的角度来 探讨行政权的属性啪1 ，认为行政权包含了两种不同的存在形态：具有权利性质的行政权 与具有义务性质的行政权。其中，具有权利性质的行政权，表达了行政权的权利属性； 所谓行政权的权利属性，是指行政主体可以相对自由地处分这种形态的行政权，既可以 行使这种行政权，也可以不行使这种行政权，是否行使这种行政权，属于行政主体的权 利。该学者认为具有权利性质的行政权在法律规范中是通过“可以 一词来表达的，比 如国务院组织法第1 1 条规定：“国务院可以根据工作需要和精简的原则，设立若 干直属机构主管各项专门业务”。这一规定中的“可以”一词暗含着这一行政权“可以 处分 的性质。这是由“可以 一词的法律意义所决定的。具体地说：根据国务院组织 8 东北师范大学硕士学位论文 法第1 1 条的授权，国务院“可以”设立直属机构，但是，国务院根据“精简原则， 不设立直属机构，并不违反国务院组织法，不需要承担相应的法律责任，甚至还更符合 “精简”的原则。我认为该学者通过这种方式来分析行政权的形态是有意义的，能够具 体揭示出行政权的性质。而通过“可以 这种授权表达方式的具有权利性质的行政权， 广泛存在于与行政权有关的法律规范中，即行政权在一定程度上是可以处分的这一判断 是某些行政法律规范本身所包含的。因此这使得调解在行政诉讼中有了更强的理论支 持。 另外，我们从2 0 0 7 年8 月1 日起施行的中华人民共和国行政复议法实施条例 这部法规中可以看出，对依自由裁量权作出的行政行为复议机关是否可以进行调解的问 题，官方是持肯定态度的，即对这类性质的行政权可以进行一定处分，对其涉及的行政 案件可以进行调解。该条例第5 0 条第1 款规定：“有下列情形之一的，行政复议机 关可以按照自愿、合法的原则进行调解：( 一) 公民、法人或者其他组织对行政机关行 使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；( 二) 当事 人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。那么在行政诉讼中，该类行政案件也应当可以 进行调解。 2 公法私法化的倾向、现代行政法的协商合作理念外在的运作环境 调解必须是以双方当事人自愿为前提，如果违背了这一前提，调解自然无效。而在 一般的社会观念中，当事人的“自愿 一般源于当事人“地位的平等”，因为只有在地 位平等的情况下，才不容易出现“一方可以强迫另一方 的情况。而在行政诉讼中，可 以说双方当事人的诉讼地位是平等的，这样好像可以保证双方当事人“自愿”达成某一 协议。但是，在传统的行政法律关系中，实际上由于一方是处于强势的代表国家行使公 权力的机关，一方是处于弱势的“老百姓 ，地位是明显不平等的，因此即使双方从一 个实质上处于不平等地位的管理与被管理的行政法律关系转到形式上处于平等地位的 被告与原告的诉讼法律关系，由于“强势 与“弱势 仍存在，实质上双方地位仍是不 平等的，这样好像仍难保证在被告和原告之间“自愿达成某一协议。但是，如前面所 述，管理与被管理、命令与服从是传统行政法律关系的典型特征，而现代行政法律关系 正在逐渐弱化这种典型特征。 行政法的理论不像民法的理论那样稳定，在民法领域中如罗马法的一些基本私法原 则即使在现在其生命力仍然很强，而行政法理论是不断发展的，其没有一成不变的东西， 啦”正如戴西的英宪精义中所说，行政法是赋有时代特殊性的法，如果离开这个时代 其必受欺。如古典自由主义奉行的“国家只是守夜人”的经典说法，在当时的经济和科 技发展的条件下是合适的，但如果现在还说政府只是守夜人则显然是不对的。另外，从 公法变迁的角度来讲，狄冀在公法的变迁一书中认为，主权被公共服务取代，公法 的基础不再是命令，而是组织法律，而法律首先是调整公共福利的法律。政府及其官员 不再是向其臣民施加主权者意志的人们的主人，他们不再是某个发布命令的集合性人格 的器官，他们只是国家事务的管理者而已。即国家由单传的管理者、命令者逐渐转变 9 东北师范大学硕士学位论文 为服务者。公法主要调整公共利益与私人利益之间的关系，随着公法理论的发展，其在 调整二者利益关系时也开始借鉴私法原理，借用私法的形式执行任务，这就是公法私法 化的表现。私法的精神逐渐渗透到公法中，正如美国学者施瓦茨在描述美国1 9 世纪公 法这一特点是说“契约自由成了公法和私法的连接点。据说，在危机时期，一切都成了 公法。这个世纪自内战以来，基本上是美国公法化的时期。在私法的领域中，越来越多 地注入了公法的原则。结果，公法和私法不再构成托克维尔所描述的两个独立世界。支 配着公法的正当程序概念的契约自由基本上也扩及到了有关私法的契约领域。1 伴随着私法精神的“侵入 ，现代行政已从权力行政、命令行政向合作行政、参与 行政，转化，在行政管理手段上除传统的行政命令外，契约已逐渐成为主要手段，各国 在行政管理活动中行政契约手段的采用都表明契约精神的渗透。而行政契约的出现深刻 地改变了传统行政法那种以命令、服从为显著特征，行政相对人没有任何意思表示的自 由的状况，行政契约强调契约自由，注重沟通与合作，即“现代行政权力运作方式已出 现一个重要变化，行政行为又单方意志性转化为交涉性。所谓交涉性，是指行政机关在 行使权力时应于行政相对人沟通和交流，包括意见交换、告知与反馈、陈述与听取，而 不只是单方的调查与搜集。在中国，以公民意志为代表的同意因素在行政行为的生 长正呈日益凸现的趋势。 啦3 1 公法私法化的倾向、现代行政法的协商合作理念行政 契约的出现是公法理论发展的结果。我国的公法尤其是行政法也不例外，虽然还没有其 他国家那样明显，但正在发生着这样的变化。这种变化也正是行政机关和行政相对人由 实质上的不平等关系转变为可以平等对话、平等协商的关系，这也为在行政诉讼中调解 的适用提供了外在的环境。 3 行政诉讼中建立有限调解制度的价值行政价值与司法价值的平衡 法律在赋予行政机关行政职权和规定行政机关应做什么、不应做什么以及应该怎样 去做的时候，主要从行政机关执法的角度来考虑的，即主要遵循行政价值来赋予行政机 关行政职权和规定行政程序的。行政法律主要是维护公共利益的法，可以说执行法律的 行政机关本身就是最大公共利益的代表，因此法律在赋予行政机关职权时也主要是为了 维护公共利益，这也是要求行政行为一旦作出即具有公定力、确定力、拘束力、执行力 的内在原因所在。而在行政程序方面，行政价值主要追求的是效率，它要求行政机关要 没有任何障碍地快速地执行法律从而得以最大限度地维护公共利益。 但这些都是站在行政的角度来讲的，而当某一行政行为进入司法程序后，其不仅仅 要考虑到行政价值，还要考虑到司法价值。司法价值就是要求司法机关公正地、及时有 效地解决纠纷。公正有形式上和实质上之分，形式上的公正更注重程序上的平等，而实 质上的公正要求纠纷的解决要符合当事人双方真正的利益所在。在司法程序中，双方当 事人的诉讼地位都是平等的，都享有对等的权利与义务，因此从程序上来讲是符合司法 形式上的公正的。在此，主要探讨司法实质上的公正。那么怎样才能够使纠纷地解决真 正符合双方当事人的利益需求呢? 我们知道只有当事人自己才真正知道纠纷的真相以 及利益所在，因此让当事人自己来解决是最好不过的。但是，在行政诉讼中，由于被告 l o 东北师范大学硕士学位论文 一方一行政机关所代表的是公共利益，它不能像原告那样可以随意变更或放弃自己的 利益而是要受到严格的限制，因此必须有第三方的干预，而该第三方即法院，即代表公 共利益的被告和代表个人利益的原告在法院的主持下相互协商、相互权衡与博弈，二者 在友好的氛围下寻找最佳的解决办法来达到各自的利益所需。而这样一种纠纷解决模 式实际上就是调解。 司法价值还在于必须及时有效地解决纠纷。必须及时解决纠纷的原因在于“迟来的 正义不是正义 ，毫无疑问通过当事人双方协商解决无疑是最及时的。那么怎样才能有 效地解决纠纷呢? 在现实生活的行政诉讼案件中，往往会出现“原告赢了高兴一阵子， 过后痛苦一辈子的”情况，因为通过判决来解决的纠纷，往往只消除双方表面上的对抗， 并不能消除双方的心理对抗，反而还可能会增加双方的尤其是败诉一方被告的对立情 绪，作为被告一方的行政机关一旦产生对立情绪就会对原告产生很大的潜在威胁。因为 被告和原告的之间的管理与被管理关系并不因为这一次判决而结束而是长期存在的，这 样行政机关就很可能会“秋后算账，而且是长时间的，那么打这样一场官司对原告来 说确实“得不偿失”。因此可以看出通过生硬的判决有时并不能有效地解决纠纷。纠纷 地有效地解决不仅仅要解决双方表面上的对抗，而且还要消除双方心理上的对抗，这时 候法院就应当考虑在一定的前提下允许冲突主体进行必要的妥协和礼让，而不必严格、 机械地根据法律规则确定和划分各自权益的归属。瞳幻调解既尊重了行政机关的权威，同 时在法院的主持下也能最大限度地维护公共利益，还能够及时有效地解决纠纷，很好地 “照顾 了行政价值和司法价值，因此调解应该是行政诉讼中比较好的解决纠纷方式之 一，应当有其合法的地位。 东北师范大学硕士学位论文 三、构建有限调解制度需要解决的几个基本问题 要建立行政诉讼调解制度，首先要扫清构建该制度存在的理论障碍，使得该制度有 理论支撑，同时还要从理论上明确在行政诉讼中建立有限调解制度的必要性和重要性， 这些都是建立行政诉讼调解制度要解决的前提性问题。这些前提性问题解决后，接下来 更重要的是如何让该制度能在立法中予以明确，如何能够在实践中更好地操作。因此， 笔者认为在行政诉讼建立有限的调解制度需要解决以下几个基本问题： ( 一) 有限调解应确立的原则 1 合法原则 我们主张在行政诉讼中建立调解制度，其首要遵循的原则是合法性原则。行政诉讼 的根本目的，是通过监督行政主体依法行政来保护公民、法人和其他组织的合法权益， 这种监督功能和保护功能应该是统一的。人民法院在审查行政主体的具体行政行为的合 法性的同时，也应该在行政诉讼过程中依法进行调解；在保护公民、法人和其它组织合 法权益的同时，也应该监督和促进行政主体的依法行政。如果人民法院在诉讼过程中， 无原则地进行调解，会既放纵了行政主体滥用职权的行为，又不符合公民、法人和其它 组织的长远利益。如果不对行政诉讼的调解加以限制，法院可能会滥用调解权，这就不 符合行政诉讼法的立法宗旨。 合法性原则要求人民法院主持调解在程序上要遵循法律程序，形成的调解协议不可 以违反国家的法律规定。该项原则的具体要求是：第一，人民法院进行调解活动，程序 上要合法。由于法律已经确立了民事案件的调解、刑事自诉案件的调解以及行政赔偿案 件的调解制度，这给我们行政诉讼中的调解提供了很好的参考范例。因此，行政诉讼中 的调解程序可以借鉴上述调解的程序。例如，如果当事人不愿意进行调解或不愿意继续 进行调解的，人民法院就不应该强迫当事人进行调解；如果调解不成的，不应该久调不 决，而应及时判决等等。第二，人民法院进行调解，调解协议内容应该不违反国家的法 律规定。因为调解协议是将来制作调解书的基础，而制作调解书的目的则是为了明确当 事人之间的权利义务关系，同时也表明人民法院对当事人之间的协议予以认可。所以， 调解协议的内容至关重要，必须依法制作，不得违反国家利益、公共利益，否则，没有 调解的必要并且这种调解也应当是无效的。 2 自愿原则 人民法院对行政案件进行调解时，必须根据原、被告双方当事人的自愿，否则就偏 离了调解制度的原意。调解