（国际法学专业论文）美国海外制投资保险制度承保条件及其对中国的启示.pdf

摘要 海外投资保险制度由美国于1 9 4 8 年首创，随后陆续被许多发达 国家仿效，如日本、德国等。在海外投资保险制度中，其最首要的条 件是对承保条件的确定，如果不符合承保条件，那么随后的其他程序 将不存在。 对于海外投资保险制度承保条件的范围，从广义上来说，它包括 合格的投资者、合格的投资及合格的东道国。当前美国海外投资保险 制度的承保人是美国海外私人投资公司( 0 v e r s e a sp r i v a t e i n v e s t m e n tc o r p o r a t i o n ，0 p i c ：) 。美国海外投资保险制度对承保条 件的规定就体现在0 p 工c 的规定当中。对于合格的投资者，美国在其 海外投资保险制度的发展过程中通过对其对外援助法的修改而使 其范围有一点变化。当前0 p i c 对投资者的规定是，( 1 ) 美国公民； ( 2 ) 依据美国各州或其地区法律设立的公司，合伙企业或其他社团， 并且利益属于美国公民；( 3 ) 外国公司股权的9 5 以上的控制人符合 上述两条件之一的；( 4 ) 外国公司百分之百由美国控股的。美国采用 “国籍标准”和“资本控制标准”比较全面的概括了美国海外投资保 险制度适格投资者的范围，从而使得海外投资保险制度可以发挥其作 用，最大限度的保护美国的海外私人投资，开拓国际市场。 对于合格的投资东道国，美国的规定是最为详细的，0 p 工c 在其 指导书中明确规定了四项限制条件；( 1 ) 限于友好的发展中国家；( 2 ) 东道国国民人均收入低于一定程度；( 3 ) 尊重人权和国际上的工人权 利；( 4 ) 与美国签订有双边投资保护协定。对于投资的界定随着美国 对外援助法修改而对其形式作出调整。 当前美国海外投资保险制度对合格投资的规定有几个标准，( 1 ) 该海外投资应该要符合美国的利益，( 2 ) 海外投资要有利于东道国的 经济发展，( 3 ) 一般只限于新的海外投资，对旧企业的扩大以及现代 化也可视为新的投资。 我国自1 9 7 9 年国家提出要“出国办企业 的改革措施以来，我 国海外投资发展迅速。据商务部统计，我国境内投资者共对全球1 2 2 个国家和地区的2 7 8 6 家境外企业进行了直接投资，截至2 0 1 1 年2 月 底，我国累计非金融类对外直接投资2 6 4 0 亿美元。但是我国在海外 投资保险制度这一块的发展远落后于对外投资的发展。当前我国承担 海外投资保险业务的是中国出口信用保险公司。出口保险信用公司存 在着对投资的界定太过陈旧，对合格的投资东道国等方面都规定的不 够明确，对合格投保人的范围规定过于狭窄，没有将自然人这一重要 的投资主体纳入其承保范围，可操作性不强的问题。 关键词：海外投资保险制度承保条件0 p i c a b s tr a c t o v e r s e a si n v e s t m e n t i n s u r a n c es y s t e m p i o n e e r e db yt h e u n i t e ds t a t e si n1 9 4 8 ，f o ll o w e db yo n ea f t e ra n o t h e ri nm a n v d e v e l o p e dc o u n t r i e st of o ll o ws u i t ，s u c ha sj a p a n ，g e r m a n y ，a n d s oo n 0 v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c e s y s t e m ，t h em o s ti m d o r t a n t c o n d i t i o n so ft h e u n d e r w r i t i n gc o n d i t i o n s ，t h e nf o l l o w e db v o t h e r p r o g r a m sw o u l dn o te x i s ti f y o ud on o tm e e tt h e u n d e r w r i t i n gc o n d i t i o n s f o rt h e s c o p eo ft h e0 v e r s e a s i n v e s t m e n ti n s u r a n c e u n d r w r i t i n gc o n d i t i o n s ，b r o a d l y s p e a k i n g ， i ti n c l u d e s a q u a l i f i e di n v e s t o r ，q u a l i f i e d 1 n v e s t m e n t sa n d q u a li f i e dh o s t c o u n t r y u s o v e r s e a s i n v e s t m e n ti n s u r a n c e s y s t e n li n s u r e ri st h eu n i t e d s t a t e s o v e r s e a sp r i v a t ei n v e s t m e n t ( ：o r p o r a t i o n ( 0 v e r s e a st h ep r i v a t e 工n v e s t m e n tc o r p o r a ti o n ， 0 p i c ) o v e r s e a s 工1 1 v e s t m e n t 工n s u r a n c e u n d e r w r i t i n gc o n d it i o n so ft h er e f l e c t e dw h i c h0 p i cp r o v i s i o n s f o rq u a l i f i e di n v e s t o r s ，t h eu n i t e ds t a t e si nt h ed e v e l o d m e n t p r o c e s so fit so v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m ， t h r o u g h i t sf o r e i g na s s i s t a n c ea c tt om o d i f yi t ss c o p eal i t t l ec h a n g e 0 p i cp r o v i s i o n sf o ri n v e s t o r s( 1 ) u s c i t i z e n s ：( 2 ) b a s e do n t h e c o m p a n y ，p a r t n e r s h i po ro t h e ra s s o c i a t i o n se s t a b li s h e d u n d e rt h e1 a w so ft h eu s s t a t e so rr e g i o n s ，a n dt h ei n t e r e s t s o fu s c i t i z e n s ；( 3 )9 5 o ft h ee q u i t yo ff o r e i g nc o m p a n i e s t h e s et w oc o n d iti o n s ， o n eo ft h ea b o v ec o n t r o l ： ( 4 )f o r e ig n c o m p a n i e s1 0 0 h o l d i n gb yt h eu n i t e ds t a t e s t h ec r i t e r i o no f i i i n a t i o n a l i t y ”a n d ， c a p i t a l c o n t r 0 1s t a n d a r d si nt h eu n i t e d n a t l o n a 上l t y a n d c a p l t a 上 c o n t r o 上s t a n d a r d s1 nt h e u n l t e d s t a t e s，am o r e c o m p r e h e n s i v e o v e r v i e wo fu s o v e r s e a s i n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e ms u it a b l eg r idr a n g eo fi n v e s t o r s ， m a k i n go v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e mc a np l a yi t sr o l e t om a x i m i z et h ep r o t e c ti o no ft h eu s 0 v e r s e a sp r i v a t e i n v e s t m e n ti n t e r n a ti o n a lm a r k e t s f o rq u a lif i e di n v e s t m e n ti n t h eh o s tc o u n t r y ，t h ep r o v i s i o n so ft h eu n i t e ds t a t e si st h e m o s td e t a i l e d ，o p i cu n d e ri t sg u i d a n c et h eb o o kc l e a r l yd e f i n e s t h ef o u rc o n s t r a i n t s ： ( 1 )r e s t r i c t e dt of r i e n d l yd e v e l o p i n g c o u n t r i e s ：( 2 )t h eh o s tc o u n t r yp e rc a p i t ai n c o m eb e l o wa c e r t a i nl e v e l ： ( 3 ) r e s p e c tf o rh u m a nr i g h t sa n di n t e r n a t i o n a l w o r k e r s r i g h t s ：( 4 ) a n dt h eu s s i g n e dab i1 a t e r a li n v e s t m e n t p r o t e c t i o na g r e e m e n t s a n di t sf o r mo fi n v e s t m e n ti sd e f i n e d a st h eu s f o r e i g na s s i s t a n c ea c tt om o d i f yt om a k ea d j u s t m e n t s 0 v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e mh a ss e v e r a ls t a n d a r d p r o v i s i o n s o ft h eq u a l i f i e di n v e s t m e n t ( 1 ) ，t h eo v e r s e a s i n v e s t m e n ts h o u l db ei nu s i n t e r e s t s ，( 2 ) f o r e i g ni n v e s t m e n t s h o u l db eb e n e f i c i a lt ot h eh o s tc o u n t r y se c o n o m i cd e v e l o p m e n t ， ( 3 ) i s g e n e r a l l y1 i m i t e dt o n e wo v e r s e a s i n v e s t m e n t ， n e w i n v e s t m e n ti nt h ee x p a n si o na n dm o d e r n iz a ti o no ft h ec o r p o r a t e c a na l s ob ec o n s i d e r e d s i n c et h er a p i dd e v e l o p m e n to fc h i n a so v e r s e a si n v e s t m e n t i nc h i n as i n c et h e1 9 7 9n a t i o n a lr e f o r mm e a s u r e st o ”g oa b r o a d t od ob u s i n e s s ” a c c o r d i n gt o t h em i n is t r yo fc o m m e r c e s t a t i s t i c s ，c h i n a sd o m e s t i ci n v e s t o r sat o t a lo f1 2 2c o u n t r i e s a n dr e g i o n sa r o u n dt h ew o r l d2 7 8 6f o r e i g ne n t e r p r i s e sw i t h i v d i r e c t i n v e s t m e n t ， a so ft h ee n do f f e b r u a r y 2 0 1 1 ， t h e c u m u l a t i v en o n f i n a n c i a lo v e r s e a sd i r e c ti n v e s t m e n to f $ 2 6 4 b il li o n b u tc h i n a s d e v e l o i ) m e n ti nt h i so n eo ft h eo v e r s e a s i n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e misf a rb e h i n di nt h ed e v e l o p m e n t o f f o r e i g ni n v e s t m e n t 0 fc o m m i t m e n t so v e r s e a si n v e s t m e n t i n s u r a n c eb u s i n e s si st h ec h i n ae x p o r t&c r e d i t i n s u r a n c e c o r p o r a ti o n e x p o r ti n s u r a n c ec r e d it c o f l l p a n yt h e r eist h e 乙o r p o r a t l o n 乜x p o r t1 n s u r a n c ec r e d l tc o m d a n vt h e r ejst h e d e f i n i ti o no fi n v e s t m e n ti st o o 0 1 d ， a r ep r e s c r i b e db yt h e q e tl n l tl o no t1 n v e s t m e n t1 st o oo l d a r ed r e s c r jb e dh v t h e q u a li f i e di n v e s t m e n ti nt h eh o s tc o u n t r yi sn o tc l e a re n o u g h ， t h eo p e r a b i1i t yi sn o t s t r o l l g k e yw o r d s ：0 v e r s e a si n v e s t m e l l t 工n s u r a n c eu n d e r w r i t i n gc o n d i t i o n s0 p 工c v 美国海外投资保险制度承保条件及其对中国的启示 已i 言 ji口 一、研究背景和选题依据 对外直接投资( f d i ) 在促进全球化和世界经济一体化过程中一直扮演着重要 的作用，而欠发达国家的现代化及其市场经济的发育在形成互相依赖、功能互补 的全球市场过程中扮演着不可或缺的角色。私人对外直接投资在促进欠发达国家 或地区的经济和社会发展中起到了至关重要的作用。对外直接投资在不增加东道 国政府对外负债或借款的情况下，通过在其国内设立商业存在，促进了东道国的 就业，为投资所在地提供了相应的产品和服务。在一国政府向欠发达国家或地区 提供经济援助时，对外直接投资可以发挥其“援助工具”( i n s t r u m e n to f i n t e r n a t i o n a la i d ) 的价值。因为进行投资的企业往往都是综合实力很强的跨国 公司，它们不仅带来先进的管理手段和技术理念，向欠发达国家提供了大量的资 金，而且通过投资也使这些跨国公司增强了其在国际市场上的竞争力。比起某些 东道国在缺资金、少技术的情况下通过贷款而发起的投资项目，对外直接投资还 可以有效减少东道国负债，降低东道国政府的财政风险( 由于贷款期限决定利率 水平，东道国政府的财政风险随着时间的推移是逐渐增加的) 。已经获得成功并 不断盈利的对外直接投资项目还会促使发达国家更多的投资者向该东道国投资， 既有利于欠发达国家改善自身对外形象，又有利于当地经济发展和社会稳定。根 据世界银行的统计，在源自发达国家的投资中，对欠发达国家经济发展促进最大 的投资主要集中于基础建设工程投资、边境市场投资、战乱或冲突地区投资、发 展中国家对发展中国家的投资。上述几类投资具有一个共同特点一面临着比国内 同类投资大得多的不确定性政治风险：对于那些基础设施仍不完善、经济、法律 等基本制度仍处于构建过程中的欠发达国家而言，上述政治风险的存在极大的妨 碍了这些国家吸引外资的能力，同时也使其吸引外资政策的实施效果大打折扣。 而由于政治风险的发生往往与东道国政府或听命于政府的机构密切相关，风险发 生前难于预测( 往往政治风险比商业风险更具有突发性、秘密性) ，风险发生后难 于救济，理赔后又难于行使代位求偿权，使得一般私人商业主体尤其是小型保险 企业因自身财力所限、监管机构的要求等现实状况而无力承保。作为对外直接投 硕士学位论文 资主体的私人投资者，在进行对外投资时不仅要考虑其自身商业利益和盈利前 景，而同时大多数国家对于本国投资者对外投资的项目都要由相关政府部门进行 事前或事后的审查，以查明该项投资是否符合国家的产业布局和对外政策。如何 既能契合投资母国政府的意志和利益，又促进和引导本国海外投资的发展，就需 由投资国政府提供必要的引导，而其中最有效的种安排便是由国家建立海外投 资政治风险保险机制，而在这个制度中，承保条件起着举足轻重的作用。承保条 件在广义上包括合格的投资者、合格的投资、合格的投资东道国。在众多设立海 外投资担保制度的国家之中，美国的海外投资保险制度最具特色，也是最为完善、 有可行性的制度之一。其对于海外投资保险制度承保条件的规定也是比较完善 的。因而笔者在此将详细研究美国的海外投资担保制度承保条件并为我国的相关 制度的建设提出意见。 二、文献综述 目前的研究情况一目前国外对海外投资保险制度的研究比较多，但主要是 从立法模式、承保人、与政府的关系甚至具体开设业务方面进行对比，而国内的 研究则多侧重于对我国现有海外投资保险制度的立法缺位而进行的研究，尤其是 我国立法、海外投资保护方面建议偏多。如程广耀在其毕业论文海外投资保险 制度中的代位权研究一文中，围绕美国、德国、日本三种模式对代位权进行研 究比较，再对我国海外投资保险制度中代位权的设置提出一些建设性的意见。笔 者首先运用历史分析和比较研究法对美国海外私人投资保险制度承保条件的产 生、发展和衍变过程进行回顾和追踪，再和德国、日本这些具有典型性国家的海 外投资保险制度承保条件进行比较，得出一些完善我国海外投资保险制度承保条 件的建议。全文的视角主要集中在美国海外私人投资公司对合格投保人、合格投 资以及合格投资东道国的具体规定，再通过对海外私人投资公司在承保条件中的 具体实践进行实证分析，进而总结出美国海外投资保险制度承保条件的优越性。 2 美国海外投资保险制度承保条件及其对中国的启示 第一章海外投资保险制度承保条件的界定与历史演变 第一节海外投资保险制度承保条件的界定 海外投资保险制度，是指资本输出国保护与鼓励本国私人海外投资的重要的 国内法制度。海外投资保险制度是e l j 美国最早实行的，这个制度起源于“二战” 结束后实施的“马歇尔计划”，由于美国向西欧国家提供大量赠款与贷款，输出 大量的资本，与此同时，美国的私人资本也大量向外投资。在这种情况下，肯 尼迪政府正式成立了美国国际发展局( a i d ) ，负责经济援助计划。计划包括为鼓 励私人海外投资的“扩展的风险保证计划”。随着战后世界经济形势的变化，欧 洲各国经济迅速发展，该计划受到大量的批评。1 9 6 9 年，美国根据对外援助 法修正案设立了美国海外私人投资公司( 0 p i c ) ，其职责是“动员和服务于美 国私人资本和技术欠发达地区和国家，从非市场经济向市场经济转型的国家的经 济发展，同时要有利于美国的经济发展。” 本文所讨论的海外投资保险制度承保条件是指一项投资能够得到海外投资保 险人承保应该具备的条件，投保条件在广义上包括了合格的投资者，合格的投资 以及合格的东道国。 一、对合格投资者的界定 合格的的投资者是指处于海外投资保险法律关系中的被保险人一方所具备 的要求符合保险方的条件。对于合格的投资者的判定标准，各国在其具体规定上 不尽相同，但都会要求申请投保的投资者和承保机构所在国有相当密切的联系。 对于密切联系的标准有几个，主要有“国籍标准 和“资本控制标准”。“国籍标 准”主要是要求被保险人拥有保险机构所在国的国籍。被保险人有可能是自然人， 有可能是跨国公司，还有可能是一些；让团等。因此，在“国籍标准”下存在着以 下两种情况：( 1 ) 对自然人合格投资者的国籍判定，( 2 ) 对依法设立的公司、合 伙、社团等一些合格投资者的国籍判定。国籍( n a t i o n a l i t y ) 是表示个人( 自 然人) 具有某个国家的公民( 或国民) 的法律资格或身份，与该国保持着永久的 余劲松、吴志攀国际经济法 m 北京大学出版社，2 0 0 9 ：2 7 7 姚梅镇国际投资法 m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 8 9 ：3 3 7 【e b o l 】h t i p ：m w 叩i c g o v p u b l i c a t i o n s r e p o r t s - h a n d b o o k s 硕士学位论文 法律联系，处于该国的属人优越权之下。国籍原本只涉及个人，严格的来说， 只有个人才是各国国籍法的主体。但是自从1 9 世纪后半叶开始，私人企业的活 动超越了国界，逐渐频繁地向国际化发展，国家为了保护本国利益和发展国际通 商关系，国籍的概念也开始应用于法人，作为区分国内法人和国外法人的标准。 本文提及的适格投资者既包括自然人也包括一些法人、社团等一些法律实体。 在很多海外投资保险制度中对自然人或法人投资者一般不直接采用“自然人”和 “法人”的称谓，而代之以“国民 和“公司”。但是这个“公司”并不是法律 上狭隘的公司，而是包括公司、合伙、社团在内的法律实体。国籍在国际投资中 发挥着重要的作用。首先，国籍是确定投资者法律地位的一个重要手段，是区分 投资者是国内投资者还是国外投资重要依据。其次，国籍是东道国境内具有不同 国籍的投资者享受不同投资待遇的一个主要法律依据。再次，国籍是投资者母国 在赔偿本国投资者海外损失之后取得代位求偿权的依据。最后，国籍也是投资者 可以请求寻求多边投资协定以及双边投资协定救济的基础，一般的多边投资协定 和双边投资协定只为协定缔约国的国民或法人提供救济。 海外投资保险制度作为投资保护体制的一种是建立在保护投资者母国的投 资者而非投资东道国的投资者的基础上的，因此，投资者母国在承保前确定其申 请投保人的国籍是非常有必要的。 资本控制标准则是适用于当被保人不具有承保机构所在国的国籍，但该被保 险人的资本在一定比例上被具有承保机构所在国国籍的自然人拥有或实际控制 时的情况。资本控制标准其实质是是国籍标准的一个延伸，其目的是最大限度的 保护本国的海外投资。 二、对合格投资的界定 所谓的合格投资，就是指某一项具体的投资要得到承保机构的承保必须具 备法律或保险合同规定的条件或标准。各国对合格投资条件的规定不尽相同，综 合起来看，大体上有两个基本的标准，即必须要符合投资者本国和投资东道国的 利益。 这是投资合格的一个积极的条件，符合投资者本国的利益，即该项投资 。邵津国际法( 第二版) 【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 5 ：6 4 6 5 邵津国际法( 第二版) 【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 5 ：6 6 余劲松，吴志攀国际经济法【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ：2 7 6 2 7 7 4 美国海外投资保险制度承保条件及其对中国的启示 在促进本国就业、增加外汇、平衡国际收支、推动本国经济增长方面有积极的影 响。针对这些基本目标，各国制定了相应的其他措施，比如对申请承保的投资项 目、行业有具体的要求。海外投资保险制度的一个特性即一定的政策性，因此一 般申请的投资项目都要符合投资者母国的外交政策。合格投资的另一个标准就是 该项投资要对投资东道国有利。海外投资和国内投资相比存在以下几个特点，首 先就是投资者对投资东道国的投资环境的熟悉程度不够，包括投资的政治和法制 环境。而政治和法制环境与人的因素联系比物质环境更加紧密、变动性更大，这 就使得外国投资者面临的“人为风险”更大，这些因素会影响投资者的判断， 影响投资利益。其次就是海外投资一般都有着投资时间长、回收慢的特点，一旦 政治风险发生，投资者防御风险的能力比较低。基于以上这两点考虑，海外投资 要想保证其安全问题，最重要的就是得到东道国的支持，减少在东道国的阻力， 即使发生政治风险，也可以顺利地得到赔偿。而且海外投资保险制度是一种特殊 的非商业性风险的保险制度，其具有浓厚的国际政治性和官方性，在制度设置中 存在的代位权制度等可能会涉及国家间的利益冲突，投资者母国一般对其承保的 投资项目的东道国有一定的要求。这一要求是为了降低投资风险，确保投资安全。 因为一项海外投资在东道国受欢迎并受到保护才可能减少或避开风险的发生。 合格的投资不仅仅是符合两个“利益”标准，各国的立法和实践一般都只 承保新的投资。所谓的“新的投资”，一般指新建企业的投资，早先已在海外开 业经营的企业一般不符合要求，但是也存在一个例外，即旧企业的扩大、现代化 及发展的新投资，各国一般也将其视同投入新项目的投资。 三、对合格投资东道国的界定 合格的东道国在海外投资保险制度的审查中是一个重要的环节，因为东道国 的投资环境直接决定着海外直接投资的风险程度，所以承保机构在审查投资东道 国是否适格时一般都有着一定的要求。各国对合格投资东道国的要求不尽相同， 但是通过比较可以发现一个共同点，那就是一般都会要求承保投资的东道国必须 是发展中国家。美国对合格东道国的要求就是与美国签订有双边投资保证协定的 余劲松，吴志攀国际经济法【m 北京：法律出版社，2 0 0 5 ：2 2 2 2 2 3 余劲松国际投资法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 ：2 0 5 硕士学位论文 发展中国家。德国对此的规定相对要宽松得多，这也与德国采取的海外投资保 险制度模式有关，一般只要经审查确认东道国的法律秩序及其有关措施足以保护 外国投资就属合格的投资东道国，而并不要求东道国是与其签订双边投资保证协 定的国家。虽然德国在理论上对此规定相对宽松，但是在实践上其还是趋向于要 求其承保的海外资本向与之签订了双边投资保证协定的发展中国家。日本采取的 是单边保险制度，即投保人只要依据其本国法规定投保，但是落实到具体实践上， 一般也采取以订立政府间双边投资保护协定作为调整投资环境的重要手段。 以上这些只是对海外投资保险制度承保条件一个基本的界定，对于论文的 重点对美国海外投资保险制度承保条件的具体研究分析则是体现在论文的第二 章中。 第二节承保条件的历史演变 海外投资保险制度是伴随着商品经济发展到一定阶段的产物，并随着国际 资本的发展而发展的。海外投资保险制度的发展可以划分为以下三个阶段，承保 的条件则是随着该制度的演变而不断的发展。 1 以美国海外投资保险制度的建立为标志，海外投资保险制度开始了初创 阶段。 二次世界大战结束后，美国开始实施“马歇尔计划，人类历史上大规模的 对外投资活动拉开序幕。战后美国投资者对于投资欧洲国家缺乏信心，担心投资 所得不能直接兑换成美元。为了促进私人企业向欧洲国家投资，以帮助欧洲各国 恢复在战争中业已崩溃的经济，美国政府向私人投资者保证，投资者在欧洲国家 的所得可以自由兑换成美元。这项制度的法律根据是1 9 4 8 年通过的对外援助 法( f o r e i g na s s i s t a n c ea c t ) 。经过多次修订，该项法律制度覆盖的范围不 断扩大，美国政府所提供的担保从原来仅适用于欧洲国家到后来要求合格东道国 为发展中国家。但是对适格投资者的规定上没有太大的变化。对承保的政治风险 范围则不断扩大，从最初的货币禁换险扩大到对征收、战争、革命和动乱等方面 的风险。值得注意的是，货币兑换适用于美国公民在欧洲国家的投资所得，而美 【e b o l 】h t t p ： v w 、矾o p j c g o v d o i n g - b u s i n e s s w h e r e w e w o r k 陈璩菁海外投资保险法律制度比较研究【j 】保险研究，2 0 0 2 ( 4 ) ：2 6 陈永平、梁桂青论加入w t o 与我国海外投资保险法律制度的构建 j 】中南民族学院学 报20 0 1 ( 1 ) ：3 4 美国海外投资保险制度承保条件及其对中国的启示 国政府提供的其他担保类型则适用于发展中国家。 2 以主要发达国家相继建立海外投资保险制度为标志，海外投资保险制度 处于发展阶段。 随着欧洲战后的经济复兴，日本经济的崛起，发达资本主义国家的企业在 资本扩张的内在动力驱使下，海外投资得到蓬勃发展。在世界政治局势相对平稳、 第二次工业革命浪潮兴起的背景下，国际间的投资活动迅速恢复并快速增长。日 本、联邦德国、英国、加拿大等国相继建立起本国的海外投资保险制度。上世纪 8 0 年代，日本等国的经济腾飞，进一步推动了海外投资的高速发展。随着全球 经济一体化进程的加速，海外投资发展到新的阶段，不仅发达国家海外投资规模 在不断增加，一些发展中国家也开始了海外投资，尤其是改革开放后的我国，海 外投资更是有了长足发展。海外投资的兴起客观上要求投资者母国建立海外投资 保险制度，以保障海外投资者的利益实现。随着世界经济的发展，全球经济一体 化进程的加快，发展中国家也开始了对海外的投资，逐渐有一些新兴国家开始建 立海外投资保护制度，如印度、韩国等国。这个时期对合格投资者和投资东道 国的规定开始多元化，在对投资时问上的要求各国相差不大。对投资形式的要求 上美国规定的比较宽松，基本上不限制投资形式。这个时期海外投资保险制度承 保条件发展趋近完善。 3 以多边投资担保制度的建立为标志，海外投资担保制度进入到新的阶段。 1 9 8 5 年世界银行年会通过了多边投资担保公约( 以下简称公约) ( c o n v e n t i o ne s t a b l i s h i n gt h em u l t i l a t e r a li n v e s t m e n tg u a r a n t e ea g e n c y ) ， 由于是在汉城召开的年会上通过的，该公约简称汉城公约，并于1 9 8 8 年4 月1 2 目生效。多边投资担保机构是根据汉城公约建立的机构，目的是鼓励 在成员国之间的国际投资，特别是向发展中国家成员国的生产投资。其主要业务 包括投资担保与投资相关的咨询，担保业务仅限于非商业性的投资风险。目前国 际投资保护制度，主要是多边投资担保机构，此外，世界贸易组织下的与贸易 有关的投资措施协议、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协议也都 。陈立虎中国海外投资保险法律的地位与模式【j 】南京师范大学学报2 0 0 8 ( 6 ) ：2 8 i b r a h i mfi s h i h a t a m u l t i l a t e r a li n v e s t m e n tg u a r a n t e ea g e n c ya n df o r e i g ni n v e s t m e n t 【j 】 m a r t i n u sn j _ j l l o f f p u b l i s h e r s 1 9 8 8 ( 3 ) ：3 1 7 硕士学位论文 对国际投资起到一定的保护作用。依据多边投资担保公约则对承保条件作出 了具体的规定。在合格投资者方面，公约1 3 条就投资者类型、投资者的国籍、 投资者的所有权以及投资者的经营方式作出了限定。对合格投资在投资形式、投 资时间、投资资产方面提出了相应的标准。对投资东道国的要求为发展中国家。 美国海外投资保险制度承保条件及其对中国的启示 第二章美国海外投资保险承保条件 第一节适格投资者条件 一、投资者的国籍认定标准 合格的投资者是作为海外投资保险制度法律关系主体的重要一方，因此美国 在设立海外投资保险制度时对此作出了相应的规定。首先的一个判定标准就是 “国籍标准”。一般来说，国籍是指国家与本国公民之间的法律联系，这只是指 个人的国籍，随着法人这一法律关系主体的出现，国家为了保护本国的经济利益 以及发展国际问的通商关系，从而使：得“国籍 这一概念被引入，国家以此区分 本国法人和外国法人，法人的国籍这一概念也开始出现。美国在1 9 6 1 年的对 外援助法中对此作出的规定则是：在对外援助法项下对“美国人”的定义是指 美国公民或公司、合伙。随着美国对外投资迅速发展的需要，1 9 6 9 年美国国会 第八次修改了对外援助法，但是对合格投资者在“国籍标准 的认定方面并 没有多大的变化，对投资者的规定仍然限定在美国公民、美国公司、合伙或者社 团这一范围中。详细的解释就是，美国公民是指依据美国联邦或各州的法律拥有 美国国籍的公民，美国公司是指依据美国联邦或各州的法律注册登记的公司，合 伙或者社团。当前承担美国海外投资保险业务的0 p i c ( 美国海外私人投资公司) 对于投资者的国籍方面没有特别的规定，只是在其指导书中规定了合格投资者包 括美国人，这是在法律依据下对适格投资者“国籍标准”的具体体现。 从美国法律以及0 p i c 公司对投资者的国籍认定标准来看，美国在设立海外 投资保险制度的时候首先考虑的就是其国家的利益，其设立海外投资保险制度的 初衷就是为了推动本国资本的海外增值，配合其外交政策，最终实现美国的国家 利益。国籍是国家与本国国民的一个重要联系纽带，对投资者适格的问题上采用 “国籍标准”是最直接和最适当的选择。 日本于1 9 5 6 年创立了其海外投资保险制度，它是在日本原有的输出信用保 险制度的基础上发展而来的。日本海外投资保险制度对合格投保人的规定就仅 吴智我国海外投资保险制度法律关系主体的思考【j 】现代法学2 0 0 3 ( 1 ) ：7 7 7 9 关朋海外投资保险制度立法研究【d 】大连：大连海事大学，2 0 1 0 ：2 6 硕士学位论文 限于日本人或者日本法人，它采取的是严格的“国籍标准”，和美国的合格投保 人相比，它没有将本国的合伙、社团以及其他组织纳入到合格投保人的范围当中， 定义范围相对来说比较的狭窄。这可能和它采取的“单边模式”有关系，因为“单 。 边模式在赔偿的时候采用的是“外交保护”的方式，“外交保护”进行求偿的 一大特点就是国家一般都是基于“国籍”对本国公民或法人的属人管辖权进行保 护，因此，如果脱离了“国籍”这一联系纽带，日本的海外投资承保机构就将没 有理由获得代位求偿权，投资者能够获得赔偿的几率就大大减少。 德国对适格海外投资者的规定是体现在其对外投资担保条例中的，它要 求投资者必须是在联邦德国有住所或者居所的德国公民或者是依据德国法律设 立的企业，这些企业还应该是与生产、销售、采购以及运输相关的一些企业。这 与美国海外投资保险制度合格承保人的范围相差甚远。德国对“国籍标准 不仅 仅停留在法律层面，还要求有投资者与德国有“实际联系 ，即规定投资者在德国 要有住所或者居所。 根据上述对美国、德国和日本这几个具有典型代表国家的海外投资保险制度 合格承保人条件来看，美国的规定的范围是最宽的，这也符合美国经济组织形式 多元化的状况，虽然都是采用“国籍标准”，但是美国的这种规定更加适应当前 商业组织形式多元化的趋势，可以更好的推动本国私人资本的对外投资。 二、投资者的资本认定标准 单纯的考虑投资者的国籍标准并不能满足当前资本流动性大的问题，很多 属于美国国民的资本可能因为其是在国外注册或者其他不在美国境内就不能很 好的得到保护。美国在设立海外投资保险制度之初就考虑到了这个问题，在1 9 6 1 年的对外援助法中对合格投资者的规定中不仅包括了美国人，还明确的写明 了“不少于5 0 权益为美国公民拥有的组织”。这是对资本控制标准的一个最直 接的肯定，这种做法现在看来规定的太过粗略，但是从当时的大环境来看，也是 相对先进和合理的。因为当时国际资本流动相对较少，大部分的资本都是在国内， 进行国际投资的国内资本并不多。随着欧洲经济的复苏以及第三世界国家的崛 起，美国私人资本开始大量输出，输出资本的私人投资者在经济组织形式上呈现 孙玲我国海外投资保险法律制度问题研究【d 】南昌：江西财经大学，2 0 0 6 ：1 3 1 4 孙玲我国海外投资保险法律制度问题研究【d 】南昌：江西财经大学，2 0 0 6 ：1 6 1 7 1 0 美国海外投资保险制度承保条件及其对中国的启示 多元化。如跨国公司、“多国投资企业”等。因此0 p i c 对适格投资者的规定在 资本控制标准方面有了一定的改变，要求是资产主要属于( 即5 1 以上的资产) 美国公民、公司、合伙或社团所有的组织或者是外国公司、合伙、社团，即依外 国法律设立，但其资产的全部或至少9 5 为美国公民、公司合伙或社团所有。从 对外援助法修改前后对适格投资者的规定表现出来的变化来看，范围是扩大 了，这是适应当时世界经济以及海外投资的变化。随着美国经济的发展，各种大 型的跨国公司以及跨国企业的发展，美国资本在海外占据了一定的市场，在进行 海外投资时面临很大的风险，为了应对这种可能面临的政治风险但是又不能适用 因简单的“国籍标准 带来的局限性，增加了对一些虽然不依美国法律设立的公 司合伙、社团，但是其资产的全部或至少9 5 为美国公民、公司合伙或社团所有 得情形。 o p i c 对适格投资者当中有一个比较特别的规定。那就是0 p i c 对中小企业的 - 一个优先权。海外私人投资公司在其指导书中特别说明，中小企业在开拓世界市 场，发展经济有比较重要的作用，因此对于这些中小企业在申请投保时可以提供 更加具有灵活性，覆盖范围更广的保险产品以及更加简便的投保程序。中小企业 虽然规模相对较小，但是在提供就业机会、增加税收和活跃经济方面有着不可替 代的作用。在开拓国际市场上可能会存在着一些局限性，海外私人投资公司就是 比较了利弊之后专门制定了这种特殊的政策，扶持中小企业走向国际，充分发挥 海外投资保险制度的优越性。 第二节适格投资东道国的条件 当前美国对海外投资保险制度合格东道国的条件作出了两个强制性的规定， 首先是与美国签订了双边投资协定的国家，其次就是东道国必须是发展中国家。 这种要求签订双边投资保证协定为前提的模式称之为“双边模式”，美国则是实 行这种模式的典型国家。0 p i c 则对适格投资东道国作出了以下几个具体的规定： 第一，是申请保险的投资东道国必须是与美国签订了双边投资保证协定的国家。 第二，限于友好的发展中国家或不发达国家。第三，尊重人权和国际上公认的工 此处的多国企业是指在对一些发展中国家进行能源开发、基础设施建设等大型工程时由于 没有能力一人开发或者是为了避免过大的投资风险而由几个不同国家联合起来的企业组织 形式。 s e e0 v e r s e a sp r i v a t ei n v e s i m e n tc o o p o r a t i o nh a n d b o o k ，2 0 0 9 ：3 5 3 8 硕士学位论文 人权利e 除此之外，o p i c 会根据美国的政策或其他一些法定的事由限制那些符 合0 p i c 对东道国的要求的国家，这是美国出于其根本利益而做出的政策调整。 在审查投资东道国是否合格时，o p i c 会考察东道国的人权状况。o p i c 在对一项 投资项目进行审查时，会先对投资东道国的人权进行调查然后制作该国的劳工权 利年报并提交美国国会，在经国会审查之后，0 p i c 才能对该项目进行承保。在 有些项目的审查中，即使国会审查之后，依据对外援助法的规定，海外私人 投资公司必须查明该东道国政府是否已对其国内( 也包括本国的指定区域内) 的 劳工采取了保护措施并确保已经履行了国际公认的劳工权利，否则就