（法学专业论文）论我国法官解释机制的建构.pdf

中文摘要 中文摘要 我国目前的法律解释包括立法解释、司法解释和行政解释三种。长期以来， 我国法律并未赋予法官法律解释权。但是法官解释却是司法实践中的客观存在， 实然的存在与法律的不承认形成矛盾，造成我国法官解释无其名却行其实的怪现 象。本文第一章首先从法官解释的概念、特征、解释的对象及法官解释的意义等 方面入手，对法官解释进行释义，力图使读者对法官解释有一个基本的了解。第 二章分析了我国法官解释有实无名的尴尬处境，并指出我国法官解释自身存在的 问题。我国目前法律解释机制规定不健全，否认法官解释权的存在，但是实践中 法官的法律解释却不可避免，这正是我国法官解释的现状及建构法官解释机制所 面临的问题。第三章勾勒出建构我国法官解释机制的内容，本章首先提出从立法 上确立法官解释的合法性地位，这也是制度建设的基础和依据，然后具体从法官 解释的原则、法官解释的方法、依据、法官解释的限度等方面进行阐述。最后得 出结论，建构我国的法官解释机制刻不容缓，这既是法律解释发展的需要，又是 规范法官解释权，防止权力滥用的要求。 关键词：法官解释；法律解释；机制建构 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t n l ec m n e s ec u r r e n tl e g a l i n t e 叩r e t a t i o ni n c l u d i n gt l l i 优k i n d s ，t l l e y a r et l l e l e g i s l a t i v ei n t e 印r e t a t i o n ，j u d i c i a li m e 印咖t i o na n da d m i l l i s n 锄i v ei n t e r p 佗t a t i o n e v e rs i n c ea l o n gt i m ea g o ，o u rc o u n t 巧l a wd i d n t 酉v ej u d g e st 1 1 ep o w e ro fl e g 神 i n t e 印r e t a t i o n b u tt l l ej u d g ee x p l a i l a t i o ni so b je c t i v ee x i s t e n c ei nt l l ej u d i c i a lp r a c t i c e t h ec o n t r a d i c t i o n sb e 觚e e nm ee x i s t e n c eo f j u d g ee x p l 锄a t i o n 锄dd o e s n ta 如i n e db y l a w ；f o n nt h es t 啪g ep h e n o m e 舱t 1 1 a tt l l el e g a li n t c 印r e t a t i o ni se x i s tw i t h o u tl e g a ln 锄e t h ef i r s tc h 印t e ro ft l l i sp 印e re x p l a i n sm ec o n c 印to ft t l eb a s i cc a t e g o r i e so fj u d g e e x p l 锄a t i o ni n c l u d i n g n 圮 c o n c e p to fm ee x p l 锄a t i o n ，t 1 1 e c h a r a c t e 打s t i c so ft l l e e x p l 锄a t i o n ，t 1 1 eo b j e c to fm ee x p l a n a t i o n ，t l l em e 锄i n go ft h ee x p l 锄a t i o n 觚d o n t l l i sp a p c rt r i e st 0m a l ( et 1 1 er e a d e r h a v ea b 笛i c 岫d e r s t 锄d i n go f t l l ej u d g ee x p l 锄a t i o n s y s t e m t h es e c o n dc h 印t e re x p l a i n st l l ec u r r e n ts i t u a t i o n 锄dt l l ep r o b l e m st i l a tc l l i n e j u d g ee x p l a n a t i o nf a c e d t h ep r e s e n tl e g a ji n t e 叩r e t a t i o ns y s t e mi sn o tp e 疵c t ；i td e n i e s t 1 1 ee x i s t e n c eo fj u d g ee x p l 觚a t i o n b u t 孔t u a l l yt l l ej u d g e se x p l 锄a t i o ni si n e v i t a b l e t h i si st l l ep r c s e n ts i t u a t i o no fo u rj u d g ee x p l a n a t i o n 1 t sa l s ot l l em a i np r o b l e mw e f a c e dt 0c o n s t n j c t i n go u rj u d g ee x p l 锄a t i o ns y s t e m t h et l l i r dc h a m e re x p o u n d st l l e m a i nc o n t e n t so fc o n s n u c t i n go w ju d g ee x p l a n a t i o ns y s t e m w eb e g i nf 硒me s t a b l i s h i n g t 1 1 el e g i t i m a c ys t a t u so f j u d g e se x p l 锄a t i o n t h e nc o n c r e t e l yh t r o d u c e st i l ep r i n c i p l eo f t 1 1 ec x p l 觚a t i o n ，m em e t l l o d so ft h ee x p l 觚a t i o n ，锄dt h el i m i t a t i o no ft h ee x p l a n a t i o n 锄ds oo n a tl 鹊tw em a k et l l ec o n c l u s i o n ；i t s 觚u r g e n tt a s kt 0c 伽s t n j c to u r j u d g e e x p i 锄a t i o ns y s t e m i t sn o to n l yt i l en e e do ft h ed e v e l o p m e n to fo l e g a ls y s t e mb u t a l s ot 1 1 e 陀q u i r e m e n tt 0s t 锄d a r d i z et h ep o 、v e ro f j u d g ee x p l a n a t i o n k e y w o r d s ： t l l ej u d g ee x p l 锄a t i o n ： l e g a li n t e r p r e t a t i o n ；s y s t e mc o n s t l l j c t i o n 绪论 绪论 在西方国家法律解释体系中，法律解释的主体只能是法官，因此他们的法律 解释实际上就是指法官解释。而在我国传统的法律解释体系中，是不承认法官解 释权的。我国目前法律解释的有权主体包括立法机关、司法机关和行政机关，与 之相对应我国的法律解释被分为立法解释、司法解释和行政解释三种。但是，随 着我国法律解释制度的发展，传统制度的内在的缺陷也日益暴露出来，理论研究 的不断深入及司法改革进程的不断推进，使得法官解释、法律适用等司法实践的 问题越来越引起学者的关注。但是目前国内法律解释的理论研究比较复杂，真正 聚焦中国法官解释问题的有价值的素材还是太少。一方面，传统的法律解释观念 在我国法律界打下了太深的烙印，其他理论很难得到广泛认同；另一方面，在我 国，权力配置问题长期以来是个敏感话题，对法官解释机制的确立从某种意义上 说是对法律解释权的再分配，虽然对法官解释的确立并不一定能从实际上对三大 机关现有的解释权形成实质影响，但多数学者还是不愿意去触及这一“雷区 。我 国司法实践中大量存在着法官解释，从法律上对这一现象或制度加以确立，并不 意味着对三大机关现有法律解释权有任何的削弱，它会使法官行使法律解释权变 得名正言顺的同时，使法律对法官解释的规范和约束也变得出师有名，从而有效 防止法官解释权的滥用，维护司法公正。 随着我国法制的现代化、法律体系的复杂化、社会利益的多元化的发展，法 官解释面临的问题越来越多。法官解释的普遍存在与法律对其漠视之间的矛盾导 致法官不得不解释与法官无权解释之间的冲突，也导致法官解释的大量存在与法 律的规范与约束机制缺失之间的冲突。我国法官解释面临非常尴尬的境地：行其 实却无其名。因此，正确认识我国的法官解释，化解我国法官解释实践与制度上 的冲突，建构我国的法官解释机制是本文最终的写作目的。 法官解释是法官对案件事实和法律文本理解和说明的过程。与其他有权解释 的普遍适用性不同，法官解释是一种个案解释，仅具有个案适用性，对其他案件 黑龙江大学硕士学位论文 不具有约束力。法官解释过程也是一个发挥法官积极性与创造性的过程，法官解 释能充分发挥法官个人的主观能动性，体现法官的价值趋向与价值选择。但是法 官解释也并非是纯主观的活动，法官解释也具有规范性、相对客观性的特点。法 官不能随心所欲，任意解释，而是要使解释合于法律、合于常理。有人将法官解 释理解为法官的法律解释，实际上我们对法官解释的理解不能仅停留在表面上。 法官解释包括法律解释但又不仅限于法律解释，对案件事实的解释也是法官解释 的一个重要方面。法官不仅要对案件涉及到的法律、法规、规章、条例和有权解 释进行理解和阐释，还要对案件事实作出梳理和判断。在审判活动中，对法律和 事实的理解和解释是适用法律作出裁判的前提，因此，法官解释，在司法适用中 有重要地位，对案件判决有重要意义。 建构法官解释机制是现代法治建设的需要，也是司法独立和司法公正的必然 要求。我国法官解释机制的建构将使我国的法律解释体制不断完善y 使法官解释 ， 有法可依，并为合理规范法官解释，促使其良性发展创造条件。这一制度的建立 将为司法审判注入新的活力，促使法官积极性和主动性的发挥，提高法官执业素 质，提高审判质量，也能促使法官价值的实现以及法官职业的社会认可，从而壮 大司法队伍的力量，提高司法队伍的素质，实现司法队伍发展与司法质量提高的 良性循环。法官解释能有效考虑个案特殊性，满足个案需求，促使个案正义的实 现。法官解释机制对我国逐步实现司法独立和司法公正也有重要意义，它给我国传 统的法律解释理论打开了一扇窗，也为我国的司法改革提供了新的思路。 第一章法官解释概述 第一章法官解释概述 什么是法官解释? 这是我们在本文首先要回答的一个问题。在西方国家法律解 释体系中，法律解释的主体只能是法官，因此他们的法律解释实际上就是指法官 解释。而在我国传统的法律解释体系中，是不承认法官解释权的。我国的法律解 释被分为三种：立法解释、司法解释和行政解释。但是，随着我国法律解释理论 和实践的发展，传统制度的内在的缺陷也日益暴露出来，法官解释问题越来越引 起学者们的关注。我国理论界和实务界对法官解释的理解并不统一，这也是我国 法官解释机制建构所面临的主要问题之一。 第一节法官解释释义 一、法官解释的概念 法律需要解释，这是由法律规范本身的特性所决定的。法律的稳定性，法律 语言的局限性、立法者认知的有限性等方面共同决定了立法者制定的法律无法涵 盖社会生活的方方面面。因此，抽象的法律规范只有经过解释、阐明才能适用于 具体案件。梁慧星教授说“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提，要得到妥当 的法适用，必须有妥当的法律解释。 张文显主编的法理学教材认为，“法 律解释是准确适用法律的需要。如果说立法( 立法者) 意图是起点，司法( 法官) 目的是终点，那么法律解释是连接两端的中间环节。 回实际上，在我国法律理论 界和实务界对法律解释的必要性及其意义已经取得共识，目前争论的焦点主要是 解释主体的问题，即法律解释的主体是谁? 笔者认为，法律解释正在由单一的有 权机关的抽象解释，逐步向抽象解释与具体解释并行的方向迈进，法官是法律解 释的当然主体。与其说法律解释是沟通具体的案件事实与抽象的法律规范之间的 桥梁，不如说是法官解释沟通了案件事实与法律规范。我国传统的法律解释制度 。粱慧星民法解释学i m l 北京s 中国政法大学出版社，1 9 9 5 年第1 9 4 页 。张文显主编法理学i m 匕京；高等教育出版社，2 0 0 3 年 黑龙江大学硕士学位论文 是不承认法官的法律解释权的，严禁法官造法，认为法官只能机械地适用已经制 定好的法律。然而，现实中的个案与法律的关系并不是一个萝卜一个坑，无论法 律制定的多么完美，法律解释制定的多么详细，都不可能涵盖瞬息万变的社会现 实。而且法官解释与法官造法并不是同一概念，对后者的否定并不一定导致对前 者的否定，何况法官究竟能否造法，仍然是一个问题。 简单来说，法官解释是“法官对案件事实和法律文本理解和说明的过程 。 “成文法律中没有解决纠纷的现成答案，即使是最简单的典型案件，法官也需要 在众多的法律条款中经过审慎思考寻找出解决具体案件的法律依据”，圆这个寻找 法律的过程包含在解释过程中。实际上法官解释的过程很复杂，“不但包括法官 对具体法律条文的发现、理解，而且包括对具体案件事实的定性、裁剪，不但包 括对实体规范的解释，而且包括对程序性规范的解释 。 因此，可以说，法官解 释是法官审判案件的思维过程，其解释伴随着审判的进行而延伸，与审判有关的 一切事实与法律几乎都是法官解释的内容。 二、法官解释的特征 法官解释也是一种法律解释，但它是一种特殊的法律解释，其特殊性主要体 现在以下方面： ( 一) 法官解释具有个案适用性 与其他法律解释的普遍适用性不同，法官解释仅具有个案适用性，解释只适 用于当前案件，对其他案件不具有约束力。就这一点而言，其性质有点像行政法 上的非规范性文件。法官解释发生子法官处理具体案件的过程中，因此，是法官 针对具体案件及其所涉及到的法律规范所做的说明、阐释，其效力仅及于该个案。 现实生活中的案件形形色色，各不相同，即是性质上属同类的案件，也会在具体 西王宗冉论法官解释的效力提升以法官解释的效力整合为视角川第五届“法学方法论坛”论文集黑龙江 大学法学院承办第2 9 页 。陈金钊法治与法律方法i m l 山东人民出版社，2 0 0 3 年第2 7 0 页 王宗冉论法官解释的效力提升一以法官解释的效力整合为视角川第五届“法学方法论坛”论文集黑龙江 大学法学院承办壤2 9 页 第一罩法官解释概述 细节存在差异。法官对案件的解释及对判决的论证都是在充分考虑具体案件的基 础上作出的，因此，解释仅适用于该具体案件。与英美法系国家的判例法制度不 同，我国没有判例法，各个法官针对具体案件的解释、论证是平等的，也不存在 遵循先例的问题。因此，充分理解个案适用性对认识我国法官解释有重要意义。 ( 二) 法官解释体现法官的主观能动性 法官解释是法官个人价值取向的直观体现，法官解释能充分发挥法官个人的 主观能动性，体现法官的价值趋向与价值选择，可以说，法官解释的过程是一个 发挥法官能动性与创造性的过程。无论是对案件事实的定性，还是对法律条文的 理解，都渗透着法官的价值选择。“法官在疑难案件中的活动同立法者在立法过程 中的活动并无实质性差别，均是通过相关的决策来平衡相互冲突的利益( 当然这 并不意味着法官的判决活动同立法者的立法活动无任何差别) 。司法过程并不是一 个机械适用法律的过程，法官也不仅仅是一个解释者，而是一个实实在在的决策 者。 其实，法官解释的价值选择不仅仅出现在疑难案件中，在普通的简单民事 案件中都会涉及到法官的主观能动性。正是因为法官解释主观能动性的存在，使 对法官解释的规范成为必要。因此，法官解释不能随意而为，要防止将法官解释 变为法官个人的独断专行。这就需要构建完善的法官解释制度，使法官解释在预 定轨道上良性运转。 ( 三) 法官解释的规范性 法官解释的规范性，也叫法官解释的客观性、法官解释的确定性，它是针对 法官解释的主观能动性而言的，是相对的客观性。一方面法官解释具有主观能动 性，法官在案件事实与法律规范之间灵活解释：另一方面法官的主观能动性是有 限的，法官解释不能由法官随心所欲，任意解释。“一旦丧失规范性，不受约束的 解释不但会使得法官解释陷入恣意，丧失法的安定价值，也必将架空法律规范使 得法律失去确定性和可预见性。 圆因此，法官解释要合于法律、合于常理，具有 一定程度的规范性。法官首先要在法律文本的范围内进行解释，超出法律范围的 。粱迎修超越解释对疑难案件法律解释方法功能之反思f j j 学习与探索，2 0 0 7 年第2 期 。李伟法官解释确定性研究【d 】山东大学博士学位论文2 7 年 黑龙江大学硕士学位论文 解释应当被认定为无效。法官的法律解释应该：“源于法、基于法且律于法、囿于 法! 三、法官解释的对象 法官解释的对象是法官解释制度中的一个重要概念，涉及到法官可以对什么 进行解释的问题。对此我国学者有着不同的认识，有的认为法官解释的对象就是 “有关法律规范”，有的认为是“有关法律条文、概念和术语，也有的认为是“各 种法律渊源 。回本文认为，法官解释的对象可以概括为两个方面： ( 一) 法律规范 法官的任务首先是解释法律，这是法官裁判的前提。“法官的职责乃在于对妨 碍或侵扰秩序的行为进行矫正。 而矫正的标准或者说依据就是法律规范。但法 官并非机械套用法律规范，而是要对规范进行解释、阐明，即使最简单的案件， 也会涉及到浅显的法官解释问题。大法官本杰明卡多佐说过：“法典和制定法的 存在并不使法官的存在显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补 的空白，也会有需要澄清的疑点和含糊，还会有需要淡化如果不是回避的话 的难点和错误。 回法律规范制定出来以后，还需要法官的灵活解释，才能适 用于具体案件。有学者认为“刑事司法中法官进行法律解释的对象应该是全部的 刑法渊源，包括刑法规范、立法解释和司法解释等。 本文认为，不仅在刑法领 域，在所有法律适用领域作为法官解释对象的法律规范都应当作广义理解。制定 法律的目的是用以规范社会秩序，维护社会正义，而法官解释是法律适用的最后 一个环节，法官解释要站在综合考虑所有现行有效的法律规范的基础上进行，因 此，作为法官解释对象的法律规范既包括法律、法规、规章和行政规范性文件， 也包括立法解释、司法解释、行政解释等法律解释文件，还包括法律概念、法律 。粱彩虹法官的法律解释研究l d l 中国政法大学硕士学位论文2 0 0 7 年 。董啤论司法解释【m 1 中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第1 9 页 邓正来哈耶克读本i m 】北京大学出版社，2 0 0 9 年第2 2 4 页 。【美1 卡多佐著司法过程的性质【m 】商务出版社- 2 0 年第4 页 李水明卓茂华法官应完美地融入法律一刑事司法中解释之科学性论纲【j 1 消费导刊，2 0 凹年第l o 期 第一章法官解释概述 原则等。总之，法官在作出判决所需要理解和解释的所有的法律素材都要经过法 官的大脑进行加工、理顺和挑选才可以确定适用或不适用。 ( 二) 案件事实 法官解释包括法律解释又不仅限于法律解释。法官解释的另一个主要对象是 案件事实，法官对案件事实的理解、认定直接影响着案件的裁判结果。法官对案 件事实的解释首先表现在对案件的定性上，从大的方面来说是决定一个案件是民 事纠纷、刑事纠纷、行政纠纷还是普通的民间纠纷的问题；而从小的方面来说， 是指一个具体的民事( 刑事行政) 案子是侵权纠纷还是合同纠纷，是承揽合同纠 纷还是买卖合同纠纷的问题。法官对一个具体案件的定性，不仅关系到案件适用 什么样的法律，而且关系到案件适用的审判程序、举证责任等内容，对案件的裁 判结果有着重要的意义。 法官对案件事实解释的另一个方面就是对事实的裁剪与认定。这一点与法官 的自由心证制度密切相关。例如在民事案件的审判中，当事人举证的标准是达到 使法官内心确信的程度，而法官的内心确信涉及到其对案件事实的理解与认定。 法官对案件的看法不同，其内心倾向就不同，当事人要说服法官以达到使其内心 确信所需要的努力就不同。法官的法律知识储备、职业道德、个人修养、人生阅 历等因素均影响着他对案件的理解和看法。初出茅庐的年轻法官与经验丰富的法 官相比其审理案件的重点会有所不同，论证过程也会不同。霍姆斯大法官提出“法 的生命不是逻辑，而是经验 。因此，对案件事实的理解和认定是法官解释中必 然要涉及到的内容，他对审判结果意义重大，不能忽视。 法官解释是一个复杂的过程，甚至涉及到细小的思考环节，因此，其解释对 象应该是相当广泛的，包括与案件有关的一切法律和事实问题。 第二节法官解释的意义 德国法学家拉伦茨说：“只要法律、法院的判决决议或契约不能全然以象征性 。祝爱珍等著论霍姆斯的现实主义法学思想一从“法律的生命不是逻辑而是经验”谈起l j 1 宁德师专学报 2 0 0 7 年，第3 期 黑龙江大学硕士学位论文 的符号语言来表达，解释就始终必要一。然而，与立法解释、行政解释和司法解 释不同，确立法官解释的地位有特殊的意义。 一、法官解释对缓和当事人矛盾有重要意义 法官解释的最终目的是为了解决纠纷而不仅仅是适用法律作出判决。同样的 判决结果，由于法官的解释角度、论证方法不同，对当事人可能会产生不同的效 果。一份科学的、合情合理且合法的法官解释对当事人具有很大的说服与教育意 义，能够有效地平息当事人的怒气，缓和当事人之间的矛盾，促使案件的最终解 决。法官处于法律规范与案件事实之间，具有沟通抽象的法律规范与具体的案件 事实的桥梁作用。“在人类追求司法公正这一永恒的价值目标的过程中，法官是法 律由精神王国进人现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助法官而降临尘 世。”圆徒法不足以自行，法官的解释在某种程度上决定着案件的审判结果。抽象 的立法解释、行政解释、司法解释等都需要首先经过法官的理解加工才能应用于 具体案件，即便是我国目前实行的请示制度，也是法官在对法律和案件事实进行 理解、揣摩的基础上提出请示，并对请示答复进行理解阐明才能应用于具体案件。 同时，法官具有沟通当事人意见与调和当事人的矛盾的作用。法官是对案件 事实了解最清楚、最全面的案外人，当事人对居中裁判的法官有一定程度的信任 和信赖，因此法官的论证对当事人有很大的影响力，能够平息当事人的情绪，缓 和社会矛盾。可以说法官通过法律解释“调和了法律的稳定性与灵活性之间的紧 张，沟通了规范与事实之间的差异，缓解了法律与生活之间的紧张。一 因此，法 官解释还起着解决纠纷、缓和矛盾冲突的作用。 二、确立法官解释的地位是尊重法律解释客观性的表现 马克思主义唯物论告诉我们要尊重事物的客观存在。在我国司法实践中法官 。【德l 拉伦茨著，陈爱娥译法学方法论【m 1 商务印书馆，2 0 0 3 年第页 姚莉、杨帆法官的自治、自律与司法公正l j 】法学评沦，1 9 9 9 年第4 期 粱彩虹法官的法律解释研究i d j 中国政法大学硕士学位论文2 7 年 8 第一章法官解释概述 解释就是一种客观存在，主观上对其简单否定，并不能从根本上解决问题，反而 会产生新的问题。法律解释是法律适用过程中不可缺少的一个环节。法官作为运 用法律的主要主体，无法律解释权是不符合逻辑的。法官解释是法律适用过程中 一个自然而然的环节，是一种客观存在。例如，对于一个普通的纠纷，法官依据 居间合同的规定加以判决，这其中就涉及到一些被我们忽视的法官解释环节，首 先判断该案是民事纠纷而非刑事、行政纠纷，这其中已经涉及到案件定性和法律 理解问题了；其次，判断该案是合同纠纷而不是侵权或婚姻、继承、收养等，这 里边涉及到事实认定和法律理解；再次判断适用合同法“居间合同”的规定而非 “代理合同 或其他合同的规定。法官判决的作出，是由一个个解释环环相扣得 出来的，因此，确立法官解释的地位，是尊重法律解释客观性的表现。 三、确立法官解释的地位有利于发挥法官的积极性，提高办案效率 赋予法官以法律解释权，能极大地调动法官工作的积极性和主动性，同时也 能够激发法官的创造性，促使法官发挥独立人格的作用，实现司法价值判断和司 法裁判的公平公正，协调社会矛盾，维护社会秩序，在司法过程中，“也会使他们 提高社会责任感，关心社会，珍惜自身价值，积极进取，同时也会促使他们加强 自身业务学习，提升司法能力。一确立法官解释的法律地位，就需要相应减少或 消除案件请示制度，一方面减少了案件审判分离的怪现象，保证了司法公正；另 一方面也促进了司法独立，提高了司法效率。另外，法官解释权的确立将会促使 法官转变思维方式，加强自身学习和业务培训，与时俱进，并提高法官整体素质； 而法官素质的提高也减少了案件上诉、申诉率，节省了司法资源，提高了司法效 率，因此，法官解释制度的确立促使法官执业素质提高，司法效率提升，司法公 正实现的良性循环机制的形成。 四、确立法官解释的地位有利于司法独立和司法公正的实现 法官的法律解释权是司法独立的前提和重要保证。法官解释应当是法官在不 。陈铯美论法官解释兼谈我国司法解释体制的改革l j 】山东电大学报，2 0 0 4 年第2 期 黑龙江大学硕士学位论文 受外界干扰的自在自为的状态下，独立思考，正确分析事实和法律的过程。“由于 法律解释技术的不发达，法律还远远没有成为一种强大的知识传统，法律共同体 还没有形成，政治结构还没有实现合理化，因此法官的法律适用也就只能赤裸裸 地暴露在权力争夺的表面上，从而使法官失去了自我保护的能力，他们不仅没法 抵制政治权力的压力，也没法抵制来自社会舆论的压力，因此生存在权力斗争的 夹缝之中。”缺乏法律解释权的法官在审判过程中有时机械地套用法律，有时模 糊裁判，以求自保。法官不愿独立、深入地思考问题，更不愿自己所作出裁判的 案件被撤销或否决等。例如在一起劳动纠纷中某法院判决依据我国劳动法和劳动 合同法的有关规定判决如下：原告缴纳被告1 9 9 3 年一2 0 0 8 年的社会保险费。法官 积极响应保护劳动者权益的立法政策，这无可厚非，但不能因此而无视判决的合 理性与正当性，否则不但不能解决问题，反而可能会引起新的纠纷。法官为明哲 保身，只能从判决的措辞上下功夫，这种“宜粗不宜细的判决对劳动者固然是 个安慰，但实践中根本不具有可操作性。不用说1 9 9 3 年，就是到现在我国的社会 保险体系也并未达到全社会普及，怎么能强求一个私营企业为职工补缴二十年前 的社保呢? 这么说期间在该单位工作过的职工都可以反过来请求补缴保险了。在 经历了近二十年的风风雨雨生存下来的企业反而要比那些失败破产的企业承担更 大的责任，照这种逻辑是不是现存企业该因此而视时破产以求效益最大化呢? 这 很显然是不合理的，法官明知道不合理为什么还这么判决呢? 因为法律没有给法 官足够的解释法律、政策与事实的权力。法官在掩盖中解释，在解释中挣扎。目 前的法官依然在行使着隐形的解释权，只是这种解释有时是机械的、僵化的甚至 是畸形的。因此，确定法官解释的法律地位给法官以合理的解释空问，将更有利 于案件的解决，有利于真正公正的实现。 o 1 9 懿年7 月第十四次全国法院工作会议提出了六项改革措旄，参见张文显：人民法院三十年司法改革的 理论与实践( 未刊稿) 第二章我国法官解释的现状 第二章我国法官解释的现状 建构法官解释机制对依法治国，建设社会主义法治国家有重要意义。而制度 的建设并非移花接木，需要我们充分分析我国的法治土壤，理清我国法官解释的 现状，把握我国法官解释存在的问题，在这一基础上有针对性地进行机制建构， 才能达到最佳效果。我国法律并未赋予法官法律解释权，实践中法官却大量行使 着这一“隐形 权力，这也许就是我国法官解释最大的现实。 第一节我国法官解释的处境 目前，我国的法官解释处于典型的有实无名状态。从制度层面来看，法律规 定并没有赋予法官解释权；而从实践层面来看，法官解释广泛存在，且发挥了重 要作用。正像学者所说的法律解释是法官的天然属性。法官职责是运用法律解决 现实生活中的纠纷，是将抽象的法律规范应用到具体案件事实从而得出裁判的翻 译，是人的能动的翻译而非机器的直译。在案件处理过程中，法官并非机械地套 用法律，“他需要对案件事实的法律意义做出解释；需要在法律规范模棱两可或者 含糊不清时澄清其含义；需要对过度抽象的规范做出具体的解释；需要对落后于 现实的法律条文的措辞做出与时俱进的解释；需要在法律规范冲突时通过解释予 以协调 。王泽鉴也说：“凡法律均须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须 加阐明；不确定之法律概念，须加具体化：法规之冲突，更须加以调和。因此， 法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。 法官 解释是一种普遍的客观存在，立法解释、司法解释、行政解释等传统三大解释的 存在并不能使法官解释变得多余。“无论立法解释还是司法解释，其针对的往往都 不是司法实践中的个案，而是带有普遍性的规定，个案形态万千，这种普遍性规 。粱彩虹法官的法律解释研究【d 1 中国政法大学硕士学位论文2 0 0 7 年 。粱慧星民法解释学【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 年第2 0 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 定，本身就需要再次被法官解释，否则就无法适用力。因此，法官解释的存在与 我国目前的法律解释体系并不冲突，两者是相互补充协调的关系。而我国立法的 问题是不承认法官解释的存在，这就使得法官解释法律的客观要求与不允许法官 解释法律的人为规定之间产生强烈的碰撞，法官“在判决中解释法律的客观事实与 不承认法官解释法律的现实状况之间显现出严重的不和谐。一圆 因此，只有正视法官解释的存在，才能将我国法官解释从目前的尴尬处境中 解脱出来，也才能够进一步对其加以规范、引导，使其成为相对完善的法律制度， 更好地为我国社会主义法律服务。 第二节我国法官解释自身存在的问题 有实无名是我国法官解释最大的现实，建构我国的法官解释机制仅仅认识到 这一点还是不够的，需要我们从细节上去具体分析我国法官解释存在的问题，从 而增强制度的针对性与可适性。笔者认为，目前建构我国的法官解释机制主要需 解决以下问题： 一、纠正对法官解释认识的偏差 从理论界来看，由于受历史等因素的影响，我国法律学家普遍认为法官在判 案中不应当享有个案法律解释权。实践中的法官对法律解释是如何认识的呢? 有 学者到基层法院做过这样一个调查，“让六名法官分别谈自己对法律解释的认识， 最后却得出不同的答案：( 1 ) 法律解释仅限于有权解释；( 2 ) 法律解释存在于法 律出现漏洞的情况下，可以由审委会或者法院以指导意见的形式作出；( 3 ) 法律 解释是一门需要专门学习的理论知识和方法。 可见实践中法官也不认为有自己 有法律解释权。但是法官解释却是一种普遍的客观存在。马克思辩证唯物主义理 。王艳雯法官解释该不该慎用【j 】江苏法制报，2 8 年4 月2 6 日第o 嘶版 。粱慧星民法解释学【m 1 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 年第2 页 孟欣然法官法律解释主体资格研究【d 】吉林大学磺士学位论文，2 0 l o 年 第二覃我国法官解释的现状 论告诉我们，物质决定意识，意识对物质有能动的反作用。因此，对法官解释我 们不能从意识上否定，而应当正视这种存在，并对其规范利用。对其否定，也只 能是对其自由发展的一种漠视，也是对法官解释权滥用的漠视。因此，我们需要 纠正对法官解释认识的偏差，认识到其客观性，这是我们进行制度建构的前提。 二、进一步完善法律规范 法官解释是法律适用的最后一关，过了这关法律就能与具体案件结合，得出 裁判结果。法律规范的存在并不能使法官解释显得多余，相反，法官解释的客观 存在也并不能削弱法律规范的意义。法律规范需要借助法官的解释才能适用于具 体案件，“是法官的解释使法律规范获得生命和意义。法律被创造出来后，成了独 立于创作者的文本，但法律自身并没有生命，它只有在被人们理解、解释和应用中， 才能获得与时推移的生命。没有人们对法律的理解，别说已制定了上百年的法律， 即使刚制定的法律也不会产生任何意义。 法官解释也需要完善的法律进行指导、 规范。法官解释并不是无目的的随意解释，它要遵循一定的解释原则，解释方法， 在法律规定的范围内进行合理解释。法律规范的完善与否，直接影响着法官解释 的限度。因此，为了更好的规范法官解释制度，使其在良性轨道上运转，避免法 官解释权滥用，需要制定相对完善的法律规范。 三、进一步提高法官队伍素质 法官解释是能动性解释，是法官对法律规范的理解和运用。德国法学家萨维 尼说“解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为 一种艺术 。o 法官解释中涉及到法官对法律规范、规则、原则等的理解和认识。 在司法实践中，“当案件由于佐证困难，事实难以确定的情况下，法官还借用生活 经验、常理、公理，从审判公正的法治理念出发有效的处理案件。 因此，法官 。陈金钊法律的特性与法律解释法律解释的一种本体论探讨l j 】广西师范大学学报2 0 0 3 年第2 期 。王泽鉴法律思维与民法实例i m 】l ：京t 中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第2 1 2 页 。薛左文法官在法律解释中的权力i j 】西南民族大学学报，2 0 0 9 年第0 7 期 黑龙江大学硕士学1 立论文 的法律知识、法律理论、法学素养及对法律价值的领悟对法官解释的正当性、公 正性、合理性等有重要作用。因此，培养和造就一批高素质的职业法官队伍，是 我国法官解释机制发展的内在要求，同时，法官队伍素质的提高也有利于提升我 国的审判质量，提高办案效率，节省诉讼资源，促进司法公正。 第三章我国法官解释机制的建构 第三章我国法官解释机制的建构 实践中法官解释必不可少，但也有人担心赋予法官法律解释权，会造成法官 滥用权力、随意解释。但我们不能因此而否定法官解释，相反应当从制度建设上 来合理规范，保证法官解释在正确的轨道上运行。法官解释机制的建构不是应不 应当的问题，而是如何去建的问题。本文认为，法官解释机制的建构涉及到法官 解释的原则、解释的方法、解释的限度等内容。 第一节确立法官解释的合法性地位 法官解释的实然存在与制度缺失之间的矛盾使我国法官解释处于尴尬境地， 而解决这一问题的有效办法则是在制度上加以完善改进，当务之急是通过立法确 立法官解释的合法性地位。 法官是我国的司法审判人员，其解释能否算司法解释，与我国目前的司法解 释又有什么关系? 首先，法官解释是法官对案件事实和法律文本理解和说明的过 程，它是法律解释而又不仅限于法律解释，对案件事实的解释是法官解释的另一 个重要内容。目前我国的司法解释“是最高人民法院和最高人民检察院就各级司 法机关在司法实践中如何具体应用法律、法令问题而对有关法律条文、概念和术 语所作的权威性阐释和说明。 我国司法解释的法定主体是最高人民法院和最高 人民检察院。其次，法官解释仅适用于个案，具有个案适用性，对其他案件不具 有约束力；而大部分司法解释是抽象性解释，具有普遍约束力。因此，从本质上 看，很难将法官解释纳入到司法解释中。 那么该如何认识我国的法官解释? 有学者主张废除目前的法律解释体制，建 立法官解释为主的法律解释制度。但大多数学者认为武断颠覆目前的解释制度是 很不现实的。“如果现行社会条件需要这种制度，其存在又满足了社会的特定需求， 那么它就是合理的；而当社会条件变化导致需求变化时，这种合理性也会随之消 。姚建宗关于司法解释的分析和思考lj 】现代法学，1 9 9 2 年第3 期 黑龙江大学硕士学位论文 失。因此，否定一个制度的理由只能是对其社会效果方面的实证考察结果。 国况 且“应然的理论逻辑并不足以否定实然的制度逻辑，而是应从制度逻辑的功能正 当性出发，解决理论逻辑和制度逻辑的张力。一 也有学者认为司法解释是一种法 官解释，“无论是司法解释或判文解释，从本质上而言都属于法官释法。 还有学 者认为“法律解释权( 即成文法律与个案相遇时阐明法律意义的权力) 应属于司法 机关与审案法官”。本文认为，法官解释是客观存在的，从法律上对这一现象或 制度加以确立，并不能从实际上对三大机关现有的解释权形成实质影响，更不意 味着对三大机关现有法律解释权有任何的削弱，因此，法官解释机制的确立并不 意味着对三大机关解释的颠覆。相反，它会使法官行使法律解释权变得名正言顺 的同时，使法律对法官解释的规范和约束也变得出师有名。目前我国的有权解释 实际上更多的是抽象解释，是将法律由一种抽象的文字转化为另一种相对具体的 文字，而实际上与具体个案相比，这种相对具体的文字仍然显得很抽象，还是不 能直接应用于具体个案；而法官解释则是将抽象文字直接转化并应用到具体个案 上的解释，与上述有权解释有本质的不同，因此，本文认为法官解释是一种独立 的解释，居于立法解释、行政解释和司法解释之下，法官解释不能与上述有权解 释冲突。 第二节明确法官解释的原则 法官解释的原则是法官进行法律解释活动时必须遵循的准则。明确法官解释 的原则可以促进法官解释的合理化、规范化，防止法官解释的任意化。笔者认为 在众多的法律解释原则中，法官解释所遵循的主要有以下三个原则： 。徐晓峰法治、法律解释与司法改革f j l 法律科学，1 9 9 9 年第4 期 。王彬法律解释的制度逻辑瑾于中国语境的分析【j 1 法律方法第十卷 董嗥法官释法的困惑与出路i j l 法商研究2 0 0 4 年第2 期 。陈金钊法律解释学的转向与实用法学的第三条道路l j l 法学评论，2 0 舵年第2 期 第三罩我国法官解释机制的建构 一、合法性原则 合法性原则是一切法律解释都应首先遵循的基本原则，法官解释理应遵循。 合法性原则，即“法律解释应当按照法定权限和程序进行，对低位阶的法律的解释 不得抵触高位阶的法律，对法律概念和法律规则的解释与法律原则必须保持一 致。弦合法性原则要求法官在法律规定的范围内进行解释，也有学者称之为合宪 性解释，“解释必须首先具有合法性，它是指法律解释要接受宪法和法律的形式规 制，这也就是所谓的合宪性解释。 回对合法性解释原则的肯定既是对制定法的尊 重，又是对法官解释最直接的约束。现存的制定法是合法性原则的基础。 另外合法性原则不仅意味着法官解释本身合法，还意味着解释的主体合法、 程序合法。法官解释的主体是具体处理案件的法官，我国有学者将目前的法官分 为政务法官、事务法官和裁判法官三类，只有裁判法官才能成为法官解释的合法 主体。程序合法，是指法官要在诉讼程序合法进行的基础上才能解释。法官解释 不是与法律及案件分离的纯粹法官个人的思维活动，而是在诉讼程序正常推进过 程中逐步发生的，伴随着法官对案件理解的不断深入，对争议焦点不断明晰的过 程。而诉讼程序的不完整有可能造成法官解释的基础材料缺失，从而造成解释的 偏差。因此，合法性原则要求法官解释在诉讼程序合法的前提下进行。 二、合理性原则 合理性原则不是法官解释的特有原则，却是法官解释的核心原则。合理性原 则要求法官解释要合乎伦理、合乎常情符合社会现实和社会公理，坚持尊重公序 良俗，顺应客观规律和社会发展趋势，并以党的政策和国家政策为指导。法官解 释的合理性原则与解释过程中法官主观能动性相呼应，是对法官主观能动性的制 约。合理性原则要求法官不仅具有扎实的专业知识，还要有丰富的社会生活经验、 敏锐的洞察力。因此有人说“当好法官光有法律知识还不够，必须了解主流意识 。张文显主编法理学l m l 北京t 高等教育出版社，2 0 0 3 年第3 2 3 - 3 2 6 页 。周芳法律解释在法律适用中的规则【j 】法制与经济，2 0 0 9 年第l 期 黑龙江大学硕士学位论文 形态和通行的价值观念，必须睿智、通达、能够感悟生活，感悟法律真意。 “合 理性 的判断标准是社会一般的价值观念和道德水准，其判断标准本身是多元的、 灵活的，因此要求法官在合法的前提下进行。 三、个案解释原则 法官解释个案解释原则是由法官解释个案适用性所决定的。将个案适用原则 作为法官解释的一个基本原则一方面突出了法官解释与具体案件事实之间的密切 联系，另一方面强调了法官解释与其它有权解释的区别。法官解释是一种个案解 释，是法官在审判过程中针对具体案件事实及所涉法律进行的解释，他只适用于 该具体案件，对其他案件原则上不具有约束力。这就要求法官解释遵循个案解释 原则，即法官在充分考虑个案的特殊性的基础上进行解释并作出判决。从某种意 义上说，法官的个案解释能够促进个案实体公正的实现。就像世界上没有两片完 全一样的树叶，现实中复杂多样的案件，也没有一模一样的。法官个案解释原则 强调的不是判决结果，而是论证过程。法官在进行事实解释与法律解释时，不能 照搬照抄、生搬硬套，而必须结合个案的具体情况进行解释、阐述与论证。 第三节完善法官解释机制 确立法官解释的合法性地位，明确法官解释的原则，是建构法官解释机制的 前提和依据。法官解释机制的建构还要求明确解释主体、解释依据并确定解释方 法等。 一、法官解释的主体 法官解释的主体当然是法官，各级人民法院中处理具体案件的法官都有解释 法律的权力。法官解释一改以往审委会判案和案件请示制度等集体判案方式，法 官解释要求法官独立解释，不受其他因素的影响与制约，它要求法官要有扎实的 基础知识、深厚的理论素养、高尚的职业操守及丰富的审判经验。法官的素质高 西谢晓琴法律解释：法律适用的本质m 法制与社会，2 伽哆年第7 期 第三章我国法官解释机制的建构 低、品质好坏及阅历深浅等是影响中国法官解释机制建构的关键因素。因此，建 设一支规范的高素质执业法官队伍，是法官解释发展的必