（法学理论专业论文）论人身自由及其法律保护.pdf

北方工业大学硕士学位论文 摘要 人身自由作为公民的一项基本人权，广为各国宪法、法律以及国际性人权文件所认 可。其重要性体现在：它是人类所享有的各种自由的起点，也是实现其他自由的前提条 件。就我国而言，普通民众对人权理念的感悟不深，涉及保护或限制公民人身自由的立法 与其他法治国家和国际公约相比还有一定差距。由于近年来司法实践中非法剥夺和限制人 身自由的案例不断发生，产生了极为恶劣的社会影响，因此如何为公民的人身自由提供法 律保护已经成为我国法制建设所关注的重点问题之一。 本文通过系统阐述人身自由这一基本人权的理论渊源，以及对世界主要国家保护人身 自由的法律制度进行比较分析，探讨为人身自由提供法律保护的理论基础和价值取向，提 出我国现行法律制度中存在的问题，并论述建立我国人身自由法律保障机制的构想。 全文共分为四个部分。第一部分阐述人身自由的理论渊源。主要从法律思想史的角度 梳理人身自由理念的发展历程，并总结在当今法治社会中，人身自由所应具有的特点和含 义。第二部分比较分析各国相关立法例，列举英美法系和大陆法系具有代表性的国家的法 律规定以及国际公约的要求，以示对我国法制建设的借鉴意义。第三部分剖析我国法律制 度对公民人身自由保护存在的问题和原因。法律对人身自由的保护主要来自于公法领域， 因此主要对宪法、刑事诉讼法和行政法律制度的规定加以分析。第四部分提出完善我国法 律保护制度的构想。首先要在宪法中补充限制人身自由的程序法定原则，并增加对违宪法 律法规的审查制度和宪法诉讼制度。其次，要对刑事诉讼法和行政法律制度中违反宪法限 制公民人身自由的措施做出限制性规定，从实体规范和程序规范两方面加以完善。最终建 立起以宪法为总纲领，刑事法律制度和行政法律制度为经纬的整合协调的法律保障机制， 为公民的人身自由在法律制度上建立规范严密、控制有效的防止非法侵害的法治堡垒。此 外，还要继续深入加快社会人权观念的树立和司法经验的原始积累，将立法、司法和行政 机关的依法行使职权作为最重要的模范和教育途径，帮助公民逐渐完成对人权观念的觉醒 和重塑。 关键词：人身自由，基本权利，法律保障 北方工业大学硕士学位论文 o np e r s o n a ll i b e r t ya n di t sl e g a lp r o t e c t i o n a b s t r a c t p e r s o n a ll i b e n y ，a sa l le l e m e n t a r yh u m a nr i g h t ，i sw i d e l ya p p r o v e d b yv a r i o u sc o u n u j c s c o n s t i t u t i o n , l a w sa n d 酬o n a lh u m a nr i g h t sd o c t m a c n t s ni st h eo r i o no f t h eo t h e rl i b e r t i e s o f h u r n a n 蚍a n dp r e s u p p o s i t i o nf o rt h e i r 陀a l i 翻垴叫8 0f a r 翘t h i sc o u n 时i sc o n c e r n e d o i d i i l a r yp e o p l ed on o th a v ep r o f o u n dc o m p r e h e n s i o no f h u m a nr i g h ti d e a , a n d ad e f i n i t eg a pi s e x i s t i n gi nt h el e g i s l a t i o nr e g a r d i n gp r o t e c t i o no rr e s t r i c t i o no f p e r s o n a ll i b e r t y ，a sc o m p a r e d w i t ht h o s ei nf o r e i g nc o u n t r i e su n d e rt h er u l eo f l a wa n di n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s hr e c e n t c h i n e s el e g a lp r a c t i c e ，c a s 鼹a b o u ti l l e g a ld e p d v i l 培0 rr e s 硒c d o no np c 稿o n a ll i b e r t yo c c u r r e d i n c r e a s i n g l y , w h i c he x e r t e dav e r yb a d s o c i a li n f l u e n c e m e a n w h i l e ，h o wt op r o t e c tc i t i z e n s p e r s o n a ll i b e r t yh a sb e c a m eo n e o f t h em o s ti m p o r t a n ti s s u e so f c h i n a sl e g a ls y s t e m c o n s 删o b t h i s a r t i c l es y s t e m a l i c a u ys t a t e s t h e t h e o r e t i cs d l h 潮o f p e r s o n a l l i b e r t y , a n d n l a k e s a c o m p a r a t i v es t u d yo f v a r i o u sc o u n t r i e sl a ws y s t e mr e g a r d i n gt h ep r o t e c t i o no f p e r s o n a lt i b e r t y o nt h eb a s i co f a b o v ea n a l y s i s , t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h et h e o r e t i cf o u n d a t i o na n dt h ev a l u e o r i e n t a t i o no f p r o v i d i n gl e g a lp r o t e c t i o nf o rp e r s o n a ll i b e r t y , p o i n t i n go u tt h eo u t s t a n d i n g p r o b l e m so f c h i n a sc u r r e n tl e g a ls y s t e ma n de x p o u n d i n gt h ep r o p o s i t i o no f e s 协m i s l l i i l gal e g a l g u a r a n t e em e c h a n i s mf o rp e r s o n a ll i b e r 够 t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rs e c t i o n s p a r to n es t a t e st h et h e o r e t i c9 叭c e so f p e r s o n a l l i b e r t y , 乜a c i n gt l i cd e v e l o p i n gm s t o 叮o f p e r s o n a ll i b e r t yi d e af r o mal e g a lp i l i l o s 0 曲 p e r s p e c t i v e , a n dc o n c l u d i n gad e f i n i t i o na n df e a t u r e so f p e r s o n a ll i b e r t yi nn o w a d a y ss o c i e t y g o v e r n e db yl a w r i nt w om a k e sac o m p a r a t i v ea n a l y s i so f v a r i o u sc o u n t r i e sl e g i s l a t i v el a w s ， e n u m e r a t i n gr e p r e s e n t a t i v el e g i s l a t i o nb o t hf r o mc o m m o n l a w f a m i l ya n dc i v i ll a wf a m i l y , a sw e l la si n t e r n a t i o n a lc o n v e n 矗。璐s oa s 幻m o k ear e f e r e n c ef o rc h i n 丑p a r tt h r e ea n a l y z e s e x i s t i n gp r o b l e m sa n d t h er e a s o n sh e r e o f i nc h i n a sc u r r e n tl e g a ls y s t e m g i v c mt h a tl e g a l p r o t e c t i o no f p e r s o n a ll i b e r t yi sm a i n l yp r o v i d e db yp u b l i cl a w , t h i sp a n i sf o c u s e do na l l a l 咖 t h ep r o v i s i o n so f t h ec o n s t i t u t i o n , c r i m i n a lp i o 。e d ml a wa n da d m i n i s t r a t i v el a ws y s t e mo f c h i n a p a r t f o u r e x p o u n d s a p r o p o s i t i o n o f e s t a b l i s h i n g c h i l l a s 1 e g a l g u a r a n t e e m e c h a n i s m f o rp e r s o n a ll i b e r t y f i r s t l y ，t h ep r i n c i p l eo f l e g a lp r o c e d u r ef o rr e s t r i c t i o no l lp e r s o n a ll i b e r t y m u s tb ea d d e di n t oc o n s t i t u t i o n , a sw e l la se x a m i n a t i o ns y s t e mo f c o n s t i t u t i o n - v i o l a t i o na n d c o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o ns y s t e m s e c o n d l y , c r i m i n a lp r o c e d u r el a wa n da d m i n i s t r a t i v el a w s y s t e mm u s tb em o d i f i e db o t hi ns u b s t a n t i v ep r o v i s i o n sa n di np r o e 湖u r cp r o “f i o m , i no r d e rt o 2 北方工业大学硕士学位论文 r e s t r i c tt h eu n e o n s l i t u l i o n a lr e s l x i c t i o n so n p e r s o n a ll i b e r t y ，f i n a l l y , t of o r ma ni n t e g r a t i v ea n d c o n c o r d a n tl e g a lg u a r a n t e em e c h a n i s m , t h a tw i l lb eg u i d e db yt h ec o n s t i t u t i o na n ds u p p o r t e d b yc r i m i n a lp i d c c 妇l a w a n da d m i n i s t r a t i v el a w s y s t e m s u c hl e g a l 目m m m e em e c h a n i s m w i l lb u i l d u pa s t r i c ta n de f f e c t i v ef o r t r e s st ok e e pp e o p l e sp e r s o n a ll i b e r t yf r o mi n f r i n g e m e n t s i na d d i t i o n , w es h o i l j dc o n t i n u et om a k eg r e a te f f o r t t os e tu ps o c i a ls s eo f h u m a ar i g h ta n d a c c e l e r a t et h ep r i m i t i v ea c c t a n u l a t i o no f j u d i c i a le x p e r i e n c e t om a k et h el e g a le x e r c i s eo f p o w e r sb yl e g i s l a t i v eo r g a n , j u d i c i a lo r g a na n d a d m i n i s t r a t i v eo r g a nb e c o m et h em o s ti m p o r t a n t w a yo f e d u c a t i o na n dm o d a l , f o rc i t i z e nt oa w a k e na n dr e m o u l dt h ec o n c e p to f h u m a nr i g h ti n t h e i rm i n d k e yw o r d s ：p e r s o n a ll i b e r t y , f o u n d a t i o n a lm g h t , 蜊p r o t e c t i o n - 3 - 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j e 友王些盔堂或其他 教育机构的学位或证书两使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 一签名俨鼯日期1 年妇3 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解j 丝直至些盔堂有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权韭友王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者毕业后去向； 工作单位： 通讯地址： 导师签名：孑船 签字目唧年j 月产 电话： 邮编： 一 衍 r 秽日 力 名 耋 签 薛 者 够 雠叩 文 期 论 日 位 字 学 签 北方工业大学硕士学位论文 引言 人身自由最原始的含义是人们可以按照自己的意志支配身体和行动，这是每个人作 为生命存在生而有之的特质。和所有飞禽走兽一样，入类同样原始具有自由的冲动，人 们希望按照自己的意志行为，不受外在力量限制和支配。这种“生物性的自由”是自然的 恩赐，它浑然天成、无所羁绊，但是人身自由作为人类这种高等智慧生物享有的自由， 必然会受到来自人性、社会关系和社会规则的各种约束。尽管在人类社会发展进程中， 人身自由曾经被无数次践踏于险恶的社会政治、法律制度之下，但是生命对天赋本性的 渴望总是指引着人们不断地追寻着自由的真谛。 在这个主张权利的时代，法学家和越来越多的人们意识到没有法律保障的权利并不 可靠。对于人身自由这种人们本应享有的基本权利，人们除了要赋予它神圣不可侵犯的 地位之外，更应该使它与法律紧密相连。因为在通过法律对国家进行组织和管理的社 会，只有法定的权利才能够使依法获得权利的人具有了受法律保护的作为或不作为的某 种可能性，这种可能性表示主体能够凭借法律规范使人身自由从应然转变为现实。因 此，人身自由作为人类生活最基本、最原始的要求，不仅应该获得法律保障，而且迫切 需要得到法律保障。 北方工业大学硕士学位论文 1 人身自由之理论分析 1 1 人身自由的思想渊源 早期人们对自由的理解并不像现代法制对各种自由权做出了细致的划分，人身自由 的含义包含于更为广义的自由概念之下。对人之自由最早展开热烈争论的应属西方古典 自然法学家们，他们对人权概念的形成并对使其成为世界话语做出了不可磨灭的贡献。 但是自由的理念却并不是从那时起才开始薪火相传的，因为早在罗马法时期，商业的发 展就已经促使人们开始关注交易行为的自由选择。尽管罗马民治时代并不承认人民有与 国家对抗的基本权利，也没有发展出我们所理解的宪法或行政法将人身自由规定为具有 普遍性的公民权利，但是由于罗马私法中蕴含了丰富的自然法精神，因此已经闪烁出了 追求个人自由理念的光辉。 在闻名于世的罗马法法学著作法学阶梯中，人之自由是被这样描述 的：“所有的人，要么是自由人；要么是奴隶。”；“自由人们也被据之称为自由 人确实是每个人做他喜欢做的、不由强力或依法禁止做的事情的自然能力。”1 从这些规定可以看出，在早期的罗马法中，人身自由权已经被视为人格权的组成部 分。罗马法中自由人的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。只有同时 具备上述三种身份权的入，才能在法律上享有完全的权利能力。作为这种人格或者 说权利能力之精髓的，就是自由，当时自由的含义即为人身自由。奴隶没有自由 权，因而被视为权利的客体；平民的人身是自由的，所以不仅享有人格，而且可以 拥有土地并经营工商业。自由对于人之重要意义，已经直白于法律之中。到了罗马 帝国时期，虽然国家依然实行奴隶制度，但是公民和臣民之间的差别逐渐消失。这 样一来，对于自由人来说就产生了私人间的平等，这种平等在商品经济条件下迸一 步发展为平等主体之间拥有平等的商品交换权。随后贸易的发展促使人们将这种权 利纳入法律规定的范畴，即产生了罗马私法的一项基本理念契约自由或意思自 治原则。所谓意思自治，即意味着法律主体能够依自己的意志独立地作为或不作 为，不受外部其他人的干涉。这一原则随着时间的推移和社会生活的检验逐渐深入 人心，它的确立为后来资产阶级思想家通过对市民社会的观察，从市民平等、自由 和契约中升华出人权( 自然权利) 和社会契约的观念奠定了根基。值得注意的是， 罗马法同样规定了对意思自治的外部制约，如“公法不得被私人简约所变通”、“私人 【古罗马】优士丁尼法学阶梯徐国栋译北京：中国政法大学出版祉加0 0 2 3 2 北方工业大学硕士学位论文 协议不变通公法”1 等原则，这些原则要求法律主体的行为不能侵犯他人的合法利益 和社会公共利益。因此在罗马法中，自由被描述为：“做一切想做之事的自然权利， 以受法律禁止或强力阻碍为限。2 尽管罗马法对自由的体悟和表达比较粗简，并且 主要显现于私法领域，但是这一原则作为当时法律的最高原则，不但激发了社会主 体的独立意识，而且为人们摆脱各种形式的依赖关系提供了理论指导；它给予了人 们自我行为的自由，使人们有权利选择做什么或不做什么、如何做、和谁做等等， 为主体摆脱依附性、实现全方位的个人自由创造了现实可能性，并开始了这一文明 进化的历程。因此，意思自治原则所蕴含的“人是生而平等的，每个人都有追求生 命、自由、财产和幸福的自然权利”的含义，应为人身自由理念后世传承的最初思想 渊源。 西方思想启蒙时期，随着自然法观念的日渐发达，个人自由的观念才真正有所发 展。在早期自然法学家的视野中，包括人身自由在内的人的所有自由都是天赋的，不需 要任何个人或组织的认可和承认才能存在，它是先于国家和政府的人文价值。1 6 、1 7 世纪，随著欧洲各国新兴资产阶级反封建斗争蓬勃的发展，以霍布斯为代表的早期自然 法学思想家清晰地阐述了具有现代意义的人权观，经过他们的讨论和辨析，最终使人身 自由以及人的其他基本权利脱离了古代自然秩序的笼罩地位与混沌状态，获得了独立的 地位。在霍布斯的理论体系中，自由源于人的自然属性，但更应表现为人的自然理性。 它包括两个方面的内含：一方面，每个人都有按照正确的理性去运用他的自然能力的 自由。柏也就是说人被各种欲望所左右，人身自由具有自然性。另一方面，霍布斯认为 自然权利这种自由就是用他自己的判断和理性认为最适合的手段去做任何事情的自 由”，4 即自然自由的存在建立在理性存在的基础之上，没有理性，就无法认知最适合的 手段。由此，霍布斯认识到了自由的根本困境，那就是：人必须面对他人。正因为人的 这种困境，使得人不得不思考人与人，人与社会的关系。霍布斯的解决出路在于从人的 抽象、普遍的生理属性出发，进而论证了自然权利的正当以及国家与社会起源的合理 性，为后来人身自由内涵的丰富提供了一条从人性到个人再到国家、社会的逻辑论证理 路。而另一位伟大的思想家洛克，在霍布斯自由基于理性的理论基础上，进一步指 出：人的生命、自由和财产权利是法律理性下的自由。同时他依然坚定地认为，在自然 状态下，“任何人都可以做他认为适宜的事。”为此，洛克将个人自由区分为自然自由与 1 王涌私权的概念公洼北京：法律出版杜1 9 9 9 3 8 9 2 【意】彼德罗彭梵得罗马法教私 书黄风译北京：中国政法大学出版杜1 9 9 2 3 1 3 2 3f 英1 霍布斯论公民应星冯克利译贵阳：贵州人民出版祉2 0 0 3 7 4i 麴霍布斯利维坦黎思复黎廷弼译北京：商务印书饵1 9 9 6 9 7 3 北方工业大学硕士学位论文 社会自由。自然自由是自然法下的自由，即“人的自然自由，就是不受人间任何上级权 力的约束，不处在人们的意志或立法权之下，只以自然法作为他的准绳。”1 社会自由 是法律下自由，即“处在社会中的人的自由，就是除经人们同意在国家内所建立的立法 权以外，不受其他任何立法权的支配；除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以 外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束。 2 因此洛克的社会自由被后人解读为“法 不禁止即自由”，人身自由同样服从于这一规律。尽管洛克指出自由受法律的约束，但 他更注重强调法律的自由价值，因为在洛克看来论，人身自由构成了人格的要素。这种 人权在其不侵犯他人权利界线以内，实际上是人民最初缔结契约组织国家时所保留的权 利，即便是国家也所以不能随意侵犯。 经过启蒙思想家的归纳和演绎，最终把自古罗马以来的私人权利体系变成了一种全 新的“自然权利”体系。并通过他们的大力传播，使得当时欧洲资产阶级革命取得胜利的 国家，几乎都确立了人的自然权利构成了政治统治的基础”的观念。人权说，成为了那 一时期对人身自由进行阐述的权威学说。但是总体而言，启蒙时期的“人权说”具有比较 激进的色彩，强调个人人身自由是非任何法律所最初赋予的权利，亦非任何法律所能毁 灭的权利。国家即便以宪法条文列举了此种权利，也只是宣示这些权利的存在，但是宪 法或法律初不能创造这些权利，也终不能改变它们。在这种见解之下，所谓的个人自由 ( 包括人身自由) 或人权，便显示出与其他权雨h 口参政权等等的不同之处。后者是 在国家产生之后产生的，是国家法律赋予并且能够改变的权利；而个人自由或人权，无 论列入宪法与否，任何立法机关，包括制宪机关俱无变更的权力。因此在近代民主思想 启蒙的背景下。个人权利虽然跨出了私法领域，成为宪政意义上人民与国家权力抗衡的 工具，但是在个人本位的基本思想的影响下，人权理论也不免充斥着强烈的个入主义的 色彩。 近代以来，人身自由的理念随着人们对自由和权利观念认识的不断深入也呈现出崭 新的形态。1 8 世纪康德以全新的权利理论对欧洲大陆激进的启蒙哲学进行了一定程度 上的修正，他否定了权利的自然理性基础，而主张自然法中的权利必须从“实践理性”的 角度来加以认知和理解，这对于人们将观念上的东西转变为实证的国家制度产生了巨大 的推动作用。康德认为，人的自由是每个个人之绝对尊严和绝对权利的基础，但权利的 行使应被理解为具有这样一些条件，“根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一 1 【英1 洛克政府论( 下篇) 瞿菊农叶启芳泽北京：商务印书馆，1 9 8 21 6 2 【麴洛克政府论( 下篇) 瞿菊农时启芳译北京：商务印书馈1 9 8 2 1 6 4 ， 北方工业大学硕士学位论文 条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”1 在这个意义上，人 的自由是一种包含着承认他人自由的自由，而不是可以旁若无人地为所欲为的自由。也 就是说，每个人所能具有的自由是一种不能与他人的自由相矛盾的自由。他进一步推 定：“所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限，对实际上可能侵犯权利的任何 人旅加强制。垃而国家正是对这种“强制的权力，予以接受和承载这种委托的共同体。由 此，康德完成了自然权利从自然理性到实践理性的转变，并因此理所当然地非常注重国 家的立法权，认为一切权利都应该从立法权中产生，国家的法律必须对任何人不能有不 公正的做法。实际上，康德的自由观是在寻求自由与秩序之间的和谐，因为他看到，在 公民社会中，其成员越自由，成员之间的对抗性就越彻底，秩序就越难以维持。他所提 倡的普遍法治社会即是要解决个人自由与社会秩序之间的矛盾，以达到两者的完美结 合。因此，自由不但强调对一切束缚的超越，而且还须注意到自由的限度。康德侧重从 实在权利和政治义务的角度讨论人的自由，其鲜明的弘扬法治等思想特征使得他的思想 与其他欧洲大陆的思想家相比更加接近英美自由主义的政治理论，也成为后来世界各国 建立人权保障的法律体系以及人权实践深化的持久推动力量。这种力量尤其体现于1 9 世纪，“1 9 世纪的法律历史，在很大程度上是一部有关日趋承认个人权和h 塞些权利 常常被视为自然的( 或天赋的) 和绝对的权和卜- 的记录。硝 2 0 世纪早期，西方社会经济由自由竞争走向了垄断，社会经济的发展使得人们更加 以空前高涨的热情关注对人身自由的保护。但是人们的注意力已经从辨析人身自由作为 人权的理性渊源，转移到关注应该怎样认识和辩明人身自由在社会秩序中的含义。哈耶 克是2 0 世纪最伟大的自由主义思想家，他的思想便更主要集中于维护和实现他所追求 的真正的自由主义精神。对个人自由的保障和完善以及通过宪政对权力进行约束和控 制，构成了哈耶克思想内容的重要部分。为此，哈耶克将人身自由定义为“一个人不受 制于另一个人或另一些人因专断意志而产生的强制状态，亦常称为个人自由或人身 自由的状态。讲他认为，自由意味着一个人的行为不受他人的干涉和损害。这是一种消 极意义上的自由，强调入的自由不受外来干预，而积极自由则意指人们可以任意行事的 能力。哈耶克认为，人们的自由不仅会受到他人的干预，来自强制性权力的干涉更是导 致人们人身自由丧失的一个主要原因。政府机关的权力，尤其是行政自由裁量权的行 使，往往会导致对公民权利的非法干预和损害，削弱人们的自由权。同样的情况也会发 1 【期康德法的形而上学原理权利的科学沈叔平厍北京：商务印书馆1 9 9 1 ，舳 2 【镧康德法的形而上学原理权利的科学沈叔平遥北京：商务印书馆1 9 9 1 ，4 2 3 f 美l 博登海乳法理学：法律哲学和法律方洼北京：中匡政法大学出版氆j 辩1 4 7 4 【期哈耶克自由秩序原理邓正来译北京：三联书店，1 9 9 7 4 5 北方工业大学硕士学位论文 生在不受约束的立法机关的行为上，立法机关的随意行为会导致对自由的严重侵害。因 此，哈耶克的思想就在于如何发现一个比较好的解决办法，来防范立法机关和政府机关 对自由的非法干预。他主张通过宪法给予这些先它而存在的自然规则以支持，因此宪法 性法律应当处于一种最高的位阶上，不仅政府机关的行为要受到它的约束，而且同样适 用于立法机关的活动。力图通过优良的宪政秩序有效地防范权力机关对个人自由的侵 害。尽管哈耶克的自由观依然弥漫着浓厚的个人主义色彩，但是他引导人们关注和研究 对个人自由的法治保障，对于唤起民众强烈的自由自觉意识，督促国家致力于保护公民 的人身自由无疑产生了极大的现实意义。但是到了2 0 世纪后半期，传统的自由主义遭 到了以罗尔斯为代表的新自由主义的质疑。经济的繁荣一方面意味着财富聚集，另一方 面也意味一部分人取得了优势地位，而另部分人的权利却作为代价被有形或无形地侵 害了。因此人们开始对自由变成了个人主义，而个人主义则变成了不被剥夺的先占、 利用和挥霍的权种“逐渐感到不满。人们意识到，在法律中，权利不仅意味着自由，而 且也意味着平等，绝对不受限制的个人主义众将导致法律的自我毁灭。同样，个人的人 身自由也应该在体现平等的前提下为公共利益作出让步。以罗尔斯为代表的新自由主 义，提出公平的正义理论，抛弃了政府不干预经济生活的主张，提出国家应对社会成员 的经济财富占有进行调整。它一方面仍然强调个人的自由权利的不可剥夺性，另一方面 则考虑作为个人自由的公共利益，从而完成了近代权利向现代权利的转变。这一转变的 一个焦点问题就是权利的自由与权利的平等的关系构成问题。近代强调放任主义的淑 利自由”，而现代则强调“权利平等”，“平等”即意味着权利的普遍化。因为人不是孤立存 在的，现代社会人与人关系越来越紧密，使每一个人的行为的好恶直接或间接地影响到 他人的利益。在这种背景之下，个人的自由必须与他人的自由和社会公共利益相协调才 能存在。因此不受任何限制的自由已失去了合理的存在基础，换言之，个人自由必须受 到约束和遏制，所以国家取得了合理的理由来对个人自由加以限制，并赋予规定了自由 的范围和边界的法律以强制力。自由便成为了必须是公正的法律规定范围内的自由。 这种观念的变化是实质性的变化，它不仅代表着作为个人自由之核心的人身自由权 利将会变得更加清晰和务实，而且导致引发了人们更深层次的思考一如何促使国家设 计良法对人身自由进行限制? 怎么样才能在可以限制的前提f ，建立起行之有效的保护 机制? 这样层层地追问便将问题回溯为最初的困惑：即在理想的法治社会中，人身自由 究竟意味着什么。不过可以肯定的是，在法制社会时期，自然权利变成了法定权利。这 【期伯纳德施瓦茂美国法律史王军等泽北巍中国政法大学出版祉1 9 9 0 1 1 7 1 1 8 6 北方工业大学硕士学位论文 些变化并不意味着权利的个人性质的淡薄，反而恰恰说明了个人权利在社会各个方面的 纵深发展。因为在法治社会中，当公民的思维、行动不受约束、限制或妨碍的状态受到 破坏的时候，就会受到来自法律的保护；没有法律保障的自由，也是不可能实现的。诚 如英、美法学者所诠释的那样：自由实际是手旨只要不违反任何法律禁令，不侵犯其他 人的合法权利，那么，任何人可以说想说的任何话，做想做的任何事”。1 1 2 人身自由的含义 既然法制社会中人身自由的保障来自法律，因此从实证法的角度看，法律赋予人们 享有的人身自由才是人身自由最为真实的含义。不过，自从人们决定将人身自由明文规 定于法律的那天起，便开始使用不同的规范性词语试图对人身自由做出准确的描述。各 种表述方法层出不穷，见仁见智，充分体现了孟德斯鸠在论法的精神一书中所说 的：“没有一个词比自由有更多的涵义，并在人们的意识中留下更多不同的印象。”1 考察各国的立法对人身自由的界定，英美法系没有成文法的传统，公民的基本权利 和自由并不是固定在某一个成文的法典之中，而是分散在零星的法律文件和习惯法之 中。根据英国法律文件和习惯法的规定，公民的个人人身自由包括个人的生命、身体、 健康、名誉、居住、迁徙等法律的保障。其中1 2 1 5 年的英国大宪章和1 6 7 9 年的 人身保护法现今仍是英国宪法的组成部分。这些宪法性文件对于犯罪嫌疑人和刑事 被告人享有的不受非法监禁、迅速获得审判等诉讼权利有相当详细的规定。美国的宪法 修正案以及宪法判例同样没有对公民人身自由做出明确阐述，但却采用了概括式确认辅 助以列举式强调的方式来界定公民权利的范围。在美国宪法列举的为数不多的基本权利 中，大多数属于人身自由，并且主要是从刑事诉讼法角度加以规定的。其中人身、住 宅等不受无理搜查和扣押”、任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危 害”、“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”、“不经正当法律程序，不得被剥夺生命自 由或财产”、“由犯罪行为发生地法院予以迅速而公开的审判等原则被明确列出。与之 相对，大陆法系则借助成文法典的明确性，确定了人身自由作为公民基本权利的法律地 位。法国现行宪法在序言部分宣布忠于1 7 8 9 年人权宣言确认的各项原则，其中第 7 条被视为对公民人身自由的保障，它的主要内容为：“除非根据法律及其所规定的程 序，任何人不得受到指控，逮捕或拘留。”并且将“人民的触犯法律的行为必须由依法 享有逮捕，拘禁，审问，处罚等权力的机关，依法定的手续逮捕、拘禁、审问、处罚” 作为公民能够被处以刑罚的条件。德国于1 9 4 9 年制定了德意志联邦共和国基本 牛津法律大辞典( 中文版) 北京：光明日报酬a * l l g s s 5 5 4 7 一 北方工业大学硕士学位论文 法，战后德国在吸取了法西斯独裁政府的惨痛历史教训后，坚决地把保护公民的基本 权利放在了首位。其中第2 条就规定了保障个性的自由发展以及生命与自由权利，并且 同样详细规定了对被剥夺自由者的法律保障。 纵观各国立法实践，不难发人身自由理念的历史发展和积淀对世界各国法制实践产 生了巨大的影响。实证法律制度并不像学术研究领域那样着力对人身自由这一概念本身 做出明确界定，2 而是将重点锁定为如何为人和公民的人身自由提供行之有效的保障机 制。显而易见，今天人们对法律作为权利载体的正当性勿庸置疑。国家将人们享有的各 项权利陈列于法律条文之上，使之有法可依，应是立法者的初衷和芸芸众生的基本要 求。但是与仅仅将人的基本权利明确地陈列于法律条文相比，为之提供坚不可摧的制度 保障并使其能够无阻碍的得以实现才更加接近权利法定的本义，也更加符合制定法律制 度的初衷。 对于人身自由这种内容具有很大延展性的权利来说，与明确列举权利内容相比，怎 样使其获得法律的切实保护的意义尤为重大。公民基于对自己身体的自由支配和控制而 享有的行为方式具有无限种可能，任何法律都不可能将其穷尽，但是为了保持社会的井 然有序，人身自由虽然神圣却不能漫无界限。尽管哈耶克对社会正义的说法不予赞同， 但是借助他对自由的消极定义，却可以通过明确哪些行为在哪些条件下可以受到哪些限 制，来清晰地勾画出人身自由内涵的轮廓。早在1 2 1 5 年英国大宪章中，人身自由 就被规定为：“未经法律，不得将任何人监禁。国际人权法专家诺瓦克也曾经指出： “在人身自由的基本权利方面的奋斗理想并不是完全废除剥夺自由的国家措施；更正确 地说，它仅仅代表一种程序性保障。人们所不赞成的并不是剥夺自由本身，而是任意和 非法的剥夺。它使国家立法机关有义务准确地界定允许剥夺自由的情况和应该适用的程 序，并使独立的司法机关有可能在行政机关或执法公务人员任意或非法剥夺自由时采取 迅速的行动”。3 由此可见，人身自由的含义应该包含两层含义：从积极的一面讲，它是 人们可以依照自己的意志来行动的自由，即每一位公民都有人身自主权，有支配身体活 动的自由，不受他人的支配或控制。在这一层面上，人身自由体现出它最原始的神圣性 【法1 孟德斯鸠论法的精讯上册) - j e 京：商务印书馆 1 2 1 5 3 2 以我国为例，法学家们对人身自由作出了不同的定义，择主要观点列举如下：1 ) 人身自由是指公民的人身不受侵犯 的自由。狭义的人身自由是指公民的身体不受侵犯，故亦称身体自由。广义的人身自由除身体不受侵犯外，还包括与 人身紧密联系的人格尊严和住宅不受侵犯以及公民的通信自由和通信秘密受法律保护。参见：许崇德宪法学( 中国部 分) 北京：高等教育出版1 9 3 5 4 2 ) 身体自由又称人身自由权，是指公民在符合国家法律要求的范围内，人身自主， 举止行动自有，保护自己免受非法侵害的权利。参见：韩德培人权的理论与实践武汉：武汉大学出版祉1 9 9 5 7 5 3 ) 人身 自由是指公民有人身自主权，有居止行动的自由权，不受他人的支配或控制，公民的身体不受非法侵犯。参见：李步云 人权基础理论宪法比较研究北京：法律出版1 9 9 8 4 7 6 3 【奥】曼弗雷，軎诺瓦克民权公约评注( 上) 毕小青孙世彦诹北京：生潘读蒂心知三联书店，2 0 年1 5 9 - - 1 6 0 8 北方工业大学硕士学位论文 和普遍性；从消极的一面讲，人身自由的意义表现在，公民的人身自由不受任何非法侵 犯，不论这种侵犯是来自政府还是其他组织和个人。同时，每个公民只有在法律规定的 范围内才有权自由和随意处分自己的权利。这层含义体现了人身自由的限制性，并且这 种限制应具有合法的前提条件，这也是探究人身自由含义以及研究人身自由保护机制的 有利切入点。简而言之，就其实质而言，人身自由更多强调的是防止外界对个人人身的 干涉，是一种消极的自由权。因此人身自由是主要以法律上所规定的权利方式来实现 的，而不是侧重于个人自治方面的自由。另一方面，人身自由属于人的各种自由的一 种，应以其作为其他自由的起点从最狭窄的意义上被理解，即人身自由就是身体活动的 自由。1 而在这个层面上理解，对于人身自由的干预就是把某个人强行拘禁于某个场所 的结果。这个场所可以是监狱、劳动教育场所、精神病院、戒毒所甚至家里。将人非法 拘禁于这些场所就是对其人身自由的侵犯，法治社会要求对于这种拘禁必须要有程序上 的保障，被逮捕者和被拘禁者必须被赋予被告知的权利，获得法庭人身保护令的权利 2 、获得赔偿的权利等救济的权利。 1 3 人身自由的特点 人身自由作为人的基本权利的一种，一般被认为具有普遍性、专属性、个体性和非 财产性等特征。由于人身自由在民主法制条件下消极方面的含义显得更为重要，因此人 身自由的以下几个特点显得尤为突出： 第一，人身自由是一项基本人权 人身自由理念的发展历史足以说明，自由不仅促使了人权体系的形成，而且一直被 视为基本人权的一种。“人的基本权利是关心保全自己生存的权利和自由的权利。 a 人 所享有的其他的自由，都是由个人对人身的自主权引申而出。宪政条件下，人身自由是 公民参加各种社会活动和享有其他权利的前提条件，如果一个人的人身自由受到非法限 制，那么其他的自由和权利也就失去了最基本的依托。在这个意义上，人身自由是人类 一切自由的起点。因此，人身自由应当是最基本的人权：首先，在人权的分类中，人身 自由是人先天以存的价值，属于天赋的权利。对于这种权利，国家的态度只能是立法上 为其划定应受保护的范围，并“依据这一范围向它提供支持并抑制自己不去侵犯它。4 其次，人身自由是一项普遍人权，因为任何基本人权在本质上都是人类作为一个普遍性 国际人权法教程项目组编写国际人权法教程北京：中国政法大学出版社2 0 吆年1 3 2 2 这一权利来源于英美法中的人身保护令状的法律原则，详述见后兜 【法l 罗伯斯庇尔革命法制和审判赵涵舆译北京：商务印书馆，1 9 9 71 3 6 徐显明论人权的界限当代权北京：中国社会科学出版杜1 9 9 2 。8 7 罐9 9 北方工业大学硕士学位论文 的主体无例外地应该享有的。人身自由应当为全体人类所共有，而不只是某一部分人的 特权和专利。 第二，人身自由具有法定性 人身自由的这特点是人由自然自由状态到社会的必然结果。由于人不是孤立存在 的，基于整个社会生存的需要，个人的自由必须与他人的自由和社会公共利益相协调才 能存在。所以在社会中，或说人们的人身自由能够得以实现的状态下，自由的空间是由 法律来确定的，而不是由权利主体自己来任意加以界定的。权利主体不能完全按照自己 的意志来确定自己人身自由的范围，个人自由的范围必须要受到社会交往关系和规则的 约束。也就是说个人的人身利益不属于个人绝对自治的范畴，必须要受到宪法和法律的 约束。正如马克思所言：“法律上所承认的自由，在一个国家中是以法律的形式存在 的。”1 因此，人身自由必须是法律规定范围内的自由。 第三，人身自由具有可限制性 如前所述，法制时代的人身自由已经褪去了天赋人权的光环，必须要受到来自宪法 和法律的限制。对人身自由的侵犯也因此具有了新的含义，针对人身自由的侵权行为实 际上是指超出了法律中对人身自由所设定的“限制”范围，即超过法定限制所进行的限 制，就意味着侵犯了权利主体的人身自由。现实中，公民的人身自由权往往会受到来自 于公权力的侵犯。国家权力可以通过行政或司法程序非法干涉或剥夺人们的人身自由。 所以要保证人身自由不受侵犯，关键在于如何在法律上，对人身自由的限制措施和程序 进行必要的“限带! | ，这种规定可以将法律对人身自由的限制控制在一个合理和必要的范 围内。因此，人身自由能否得到有效保护，关键在于法律上对人身自由的限制是否正 当、明确、合理，有无超越职权、滥用职权的限制，或者是设定的限制不符合保护人身 自由的基本要求，尤为重要的是，在对人身自由的非法限制出现后，法律上是否有明确 的救济制度来纠正这种非法限制，保护人身自由不受侵犯。 第四，人身自由具有专属性 人身自