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临时仲裁的是与非 探析中国临时仲裁制度的取舍问题覃龙丽【摘要】临时仲裁作为仲裁其中的一种类型，几乎获得了世界范围内的好评，在国际民商事仲裁中广泛应用，而我国却至今未承认临时仲裁的效力。学界对其中的原因已作出不少探讨和研究，本文从仲裁与临时仲裁谈起，借鉴学界对我国发展临时仲裁的障碍和可行性研究，对比临时仲裁在我国的是与非，提出我国现阶段尚不需要建立临时仲裁制度，在完成我国仲裁制度全面完善发展的基础上临时仲裁制度自然将应运而生。【关键字】临时仲裁 障碍 可行性 临时仲裁的取舍【正文】 临时仲裁是仲裁类型之一，在19世纪中叶机构仲裁出现以前是惟一的国际商事仲裁形式，发展到在现在，已经成为是国际商事仲裁中一种备受青睐的通行做法。而临时仲裁制度却在我国遭到排斥，目前的我国国内仲裁却尚不允许临时仲裁，仅对国外通过临时仲裁所作的裁决依我国所签署加入的国际公约而予以承认和执行。对临时仲裁的是是非非，国内学者也作过不少的探讨，本文在前者研究基础上进一步探讨我国对临时仲裁制度的取舍问题。 一、仲裁与临时仲裁 在人类社会发展过程中，各个平等主体之间存在各种不同的社会交往，也自然会产生各种不同的纠纷和冲突，仲裁也如和解、调解和诉讼等一样正是在解决这些纠纷的实践中产生并逐渐形成一种完整的制度。特别是在民商事领域中，由于仲裁有着和解、调解和诉讼都无法比及的特点，更受到越来越多的重视，具体体现在：第一，自愿性，当事人双方可自愿达成协议进行仲裁，在仲裁机构、仲裁员及审理方式的选择上也都能自愿协商；第二，专业性，仲裁人员多为具有专业知识的人，既能有效地解决纠纷又能减少聘请鉴定专家等的额外费用；第三，灵活性，国际上的仲裁允许当事人双方制定仲裁规则或选择仲裁机构的仲裁规则；第四，保密性，仲裁以不公开审理为原则，公开审理为例外；第五，快捷性，仲裁实行一裁终局，仲裁实践又往往比诉讼审理时间短；第六，经济性，仲裁费用一般都低于诉讼费用，仲裁也无上诉和再审制度从而节省了解救巨纠纷的成本；第七，独立性，仲裁委员会不属于行政机关，仲裁机构也是独立的，仲裁庭的仲裁独立进行不受仲裁委员会的实质审查。 临时仲裁是仲裁的类型之一，与机构仲裁相对应。临时仲裁也称特别仲裁、随意性仲裁，是指在实现并不存在仲裁组织的情况下，当事人根据其仲裁协议，将其争议提交给临时组成的仲裁庭进行审理并作出裁决，该仲裁庭在解决完争议后即自行解散的仲裁。 宋朝武：仲裁法学，中国政法大学出版社2006年5月第一版，第20页临时仲裁的出现早于仲裁机构，这是由于在仲裁的发展之初就只是人们在日常交往中产生纠纷而又不愿诉之公堂时，常常请求一个具有威望的第三人居中调和，或做出裁决的，对于第三方的选择多是当事人临时起意而双方达成一致的结果。所以临时仲裁制度更贴近仲裁形成之初的完全个人自治性，这就使其发展至今不仅没有退出历史舞台反而也越来越受到国际的青睐，主要就是因为临时仲裁制度可以完全由当事人做主，从争议的解决、仲裁庭组成到审理并作出裁决无不体现了当事人的意志，并且更加节省时间和解决纠纷的成本，更加符合经济效益和市场的需求。更有学者将临时仲裁制度上升到自由、人权价值的高度，其在国际中地位可见一斑。 二、我国发展临时仲裁的障碍 尽管临时仲裁的优点突出又得到普遍的承认，但在我国却未能给予其相应地位和名分，这是由于仲裁制度在我国发展至今临时仲裁仍旧面临着重重障碍。第一，政治因素。我国几百年来封建专制提倡王权至上、中央集权，行政权力在国家权力中占主导地位。我国商事仲裁其实是从行政仲裁演变而来的，新中国成立后，我国逐步建立起了全国统一的部门仲裁制度，制定了相应的仲裁规则并设立了相应的仲裁机构，但是由于行政主导的思想根深蒂固，都是由政府来推动仲裁的发展，无法摆脱行政的色彩。而临时仲裁建立在私人自治的基础上，需要高度自由的市场经济作支撑，需要国家对私权和当事人意思自治的高度尊重及承认，这都与我国的传统理念相矛盾。第二，经济因素。仲裁作为市场主体自主解决争议的一种方式，总是和市场经济共进退的，其发展状况必然受到市场经济发育程度的制约。陈芳：我国承认临时仲裁的应然分析，理论观察2006年第四期我国的市场经济体制建立时间较短,失信成本较低，从而导致市场信用、社会信用缺失，而仲裁制度尤其是临时仲裁却是建立在高度诚信的基础上，以市场经济作支撑。可见临时仲裁在这样的经济环境下缺乏生存发展的土壤。第三，现实因素。首先，仲裁员的水平代表了仲裁的水平，特别是在临时仲裁尤为明显，而我国幅员辽阔却各地发展不一，当事人临时协议选择难以保障仲裁员的素质，选择的难度也加大，这反而会影响临时仲裁效率优先的初衷。其次，由于临时仲裁的自由度很高，相关的监督也应该相应地更加严格，而我国仲裁制度中对仲裁机构的监督就尚不完善，对临时仲裁的监督更是难上加难。最后，由于临时仲裁是由当事人临时选取仲裁员进行仲裁，各地风俗习惯不同、经济发展水平不同都会致使对仲裁事项认知和仲裁结果的差异很大，造成法院执行时审查难度的加大，也会影响临时仲裁裁决的实质公平。 三、我国发展临时仲裁的可行性 尽管种种障碍的存在，在我国发展临时仲裁的可行性还是存在的。首先，尽管我国有着几千年的专制历史，但我国近年来的民主自由思想宣传也逐渐成效，对于个人权利的肯定与尊重在日益提高，单一的政府领导也在逐渐向以市场调节为主、宏观调控为辅的方式转变，并在进一步鼓励民商事领域的私权自治其次，虽然我国市场经济发展尚不完善，但现今我国已把建立市场经济体制作为经济体制改革的目标，参与市场活动的主体日益多元化，并且，随着我国经济社会的发展，经济交往日益频繁，我国作为一个国际贸易大国，贸易的发展必然要求纠纷解决机制的配套发展，这些都说明我国的经济基础具备了发展临时仲裁的条件。再次，我国相关法律制度和措施的完善以及仲裁行业逐步发展，1999年的宪法修正案明确了“国家坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，1999年颁布的合同法较以前相比更加尊重当事人自由、自主、真实的意思表示，2000年的个人独资企业法赋予了私营企业参与市场经济活动的权利并有力地保障了私营企业的合法权益，再加上我国加入承认及执行外国仲裁裁决公约后这些年对国外临时仲裁制度的承认和执行，这些都说明我国的经济法律制度已经符合临时仲裁发展的条件。最后，我国部分地区经济发展很快，国际交流频繁，已经完全具备临时仲裁的所需要的高素质人才和相关硬件设施，在部分发达地区试行临时仲裁制度完全可行。 四、对临时仲裁的取舍临时仲裁制度在我国既有阻碍其发展的种种障碍，也有能适应其发展的可行性。中国能不能发展临时仲裁制度，现在看来已经是肯定的答案，但是否需要建立临时仲裁制度，学界和实务界仍论战不休，对临时仲裁的取舍至今难下定论。笔者看来，我国目前尚不需要建立临时仲裁制度。第一，建立临时仲裁制度缺乏紧迫性。我国的现实已经具备了建立临时仲裁制度的条件和能力，但却并非急需法律确认建立临时仲裁，现行的机构仲裁制度完全能解决我国仲裁的实际需求。从国内来说，由于历史和文化传统的原因，我国民众的仲裁法律意识远不如诉讼的意识强烈，本身仲裁制度就还没有在民众中树立起足够的社会影响力和威信，这都导致了对于仲裁需求量的不足，利用率不高。现在建立临时仲裁制度，国内群众未必会选择，只能是先保持长期的花瓶作用，利用率更不高，只会增加立法成本和制度建设成本。就涉外仲裁来说，由于我国各地发展状况程度不一，先不说涉外仲裁当事人双方是否相信我国临时仲裁的实力，我国依公约承认和执行国外通过临时仲裁所作裁决，也能基本满足涉外仲裁的需求。第二，机构仲裁符合我国国情，对于仲裁双方当事人利益是目前最佳保护方式。，仲裁制度在我国尚处于生成阶段，而各地发展速度和程度又不同，我国不少地方的群众对仲裁解决方式不甚了解或者不熟悉，甚至不知道如何申请仲裁如何参与仲裁，判决作出后是否能有法院强制执行力作保障等等，对于仲裁存在这样或者那样的误解和知识盲点。机构仲裁相关规则制度相对明确，有利于普及仲裁和群众利用仲裁，而且能给普通群众对仲裁增强公信基础，临时仲裁目前则难以做到这点。而涉外民商事纠纷若在国内采临时仲裁，由于我国各地发展状况不一又各具地方特点，外国人或外国机构一时难以全面掌握并作出最满意的选择，这么做目前只会是加大自己纠纷仲裁的难度，达不到选择临时仲裁的初衷，也不利于保护他们的权益。第三，就仲裁制度的历史发展来看，是从临时仲裁向机构仲裁发展的过程，可见机构仲裁并不是落后的制度，而临时仲裁也并非先进，即使我国不采取临时仲裁，也不见得我国仲裁制度落后。并且机构仲裁与临时仲裁相比，差别仅在于对仲裁庭的组成是交仲裁机构还是自行协商组成仲裁庭，而当纠纷交予仲裁机构后，当事人还是可以自由选择仲裁庭的人员组成，可见二者间的效率和自愿性并非差距甚远。总之，笔者认为我国目前急需的是发展仲裁制度，提高仲裁的公信力，发挥出仲裁应有的作用，促进我国非诉的纠纷解决手段。而现在谈论临时仲裁制度的建立与否言之尚早，不能急于为有此制度而取，而应该全局衡量后明确主次进行适当舍弃。在我国仲裁制度全面完善发展的基础上，临时仲裁制度也会应时代而生，并且将更符合我国本土化临时仲裁要求。参