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论中国有限合伙人派生诉讼制度的构建 借鉴美国法的经验 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：民事诉讼法 作者姓名：肖婧 指导教师：蒋集跃副教授 基于发展中国风险投资的迫切需要，2 0 0 6 年8 月2 7 日第十届全国人民代表 大会常务委员会第二十三次会议对中华人民共和国合伙企业法( 以下简称“合 伙企业法 ) 进行了修订。合伙企业法在本次修改中最大的亮点是，以专章的形 式引进了有限合伙企业制度。同时，为了有效地保护有限合伙人的合法权益，合 伙企业法不仅赋予有限合伙人直接诉讼的权利，而且通过第六十八条第( 七) 款， 设立了有限合伙人派生诉讼制度。但是由于有限合伙人派生诉讼的相关理论与传 统的民事诉讼理论并不完全一致，同时在实践上又欠缺相关制度和程序的支撑， 这些将可能导致该法在现实适用中出现困境。 本文首先通过对有限合伙人派生诉讼的概述，介绍了有限合伙人派生诉讼的 概念、法理基础、特征及功能，并通过对有限合伙人派生诉讼与直接诉讼的比较， 进一步阐释了派生诉讼的性质；其次，通过美国派生诉讼发展历史的考察，选取 美国1 9 7 6 年统一有限合伙法为借鉴对象，寻找其中值得中国借鉴的先进经 验：再次通过对有限合伙人派生诉讼在中国产生的背景的论述，说明发展有限合 伙人派生诉讼是中国当前的现实需要，并分析了中国关于有限合伙人派生诉讼的 立法现状；最后，在总结中国现有的有限合伙热派生诉讼的基础上，借鉴美国的 相关规定，提出构建中国有限合伙人派生诉讼的合理建议。 希望通过本文对于有限合伙人派生诉讼的探讨，能够为完善中国有限合伙人派 生诉讼制度提供一点有益的思路，并在此意义上有助于保护好有限合伙企业各方的 权利，为促进中国社会和谐发展略尽绵薄之力，那么，本文的目的也就达到了。 【关键词l 有限合伙人派生诉讼、 ，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第1 1 4 页。 的投资者发生很大变化。个人投资者提供的风险资本下降，机构投资者提供的风 险资本上升。第三、风险投资机构的专业化程度加深。1 3 而风险投资业的的新情 况促使1 9 8 5 年修订的统一有限合伙法的出台。但1 9 8 5 年统一有限合伙法 并没有涉及有限合伙人派生诉讼的修改。 三、有限合伙人派生诉讼的发展阶段( 2 0 世纪9 0 年代以来) 进入2 0 世纪9 0 年代以来，由于信息产业、生物工程、医疗保健等行业蓬勃 发展，美国的经济呈现出极大的活力，得到了持续的增长，年均经济增长率达到 3 2 。经济的持续稳定增长带动了股票市场、美国n a s d a q 市场连创新高。风 险资本得到巨大程度的募集，风险投资业得到进一步规范和有序发展。而此时作 为风险投资家的有限合伙人更希望凭借自己的丰富经验、专业知识和特长，向作 为创业企业家管理层的普通合伙人提供咨询、帮助和其他服务，使创业企业能迅 速健康成长。而同时风险资本许多以前只能由有限合伙满足的需要现在既可以由 有限责任合伙，由可以由有限责任公司予以满足。因此，风险投资发展需要立法 者重新起草统一有限合伙法，把它与有限责任合伙，有限责任公司区别开来， 使有限合伙成为一种管理高度集中、投资者控制权较小的企业组织形式。在这种 情况下，2 0 0 1 年统一有限合伙法诞生了。2 0 0 1 年统一有限合伙法在有 限合伙人派生诉讼方面较之前的法有很大突破，它规定合伙人可以直接起诉有限 合伙人或其他合伙人，以行使其权利或保护其利益，也可以提起派生诉讼以行使 有限合伙人的权利，直接扩大了有限合伙人派生诉讼提起主体的范围。1 4 纵观上述有限合伙人派生诉讼在美国发展的三个阶段，可以看到：虽然2 0 0 1 年的美国统一有限合伙法对于有限合伙人派生诉讼的规定是最先进，也代表 了有限合伙人派生诉讼的发展趋势，但是它是与风险投资高度发达、有限合伙制 度极为完善等情况相适应的。所以，2 0 0 1 年美国统一有限合伙法对于风险 投资处于起步阶段、有限合伙制度刚刚确立的中国并没有很大的借鉴意义。相反， 美国1 9 7 6 年统一有限合伙法为适应有限合伙制度初级阶段而制订有限合伙 1 3 参见彭丁带著：美国风险投资法律制度研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 7 页。 “参见彭丁带著：美国风险投资法律制度研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第6 5 页。 1 2 人派生诉讼制度对于当今中国的借鉴意义相对较大1 5 。因此，本文将以1 9 7 6 年 美国统一有限合伙法作为借鉴对象1 6 。 第二节确立：统一有限合伙法第三条解析 有限合伙人是有限合伙企业的投资人，有限合伙人虽然不得参与有限合伙事 务的执行，但也会关注有限合伙企业的经营管理。适当的正当化有限合伙人的这 种关注，既可以促进有限合伙企业运作效率，又可以监督普通合伙人更好的管理 有限合伙企业。但如何区分关注经营管理与负责执行一直是各国有限合伙企业法 中令人困扰的问题。美国统一有限合伙法所创设的新规则为这一问题提供了 解决方法。 一、统一有限合伙法第三条之介绍 美国统一有限合伙法第三条使用了排除法，列出了一系列不构成控制合 伙事务的行为。这其中包括：作为有限合伙或普通合伙人的一个契约承包人或代 理人或雇员，或者作为普通合伙人的公司的职员、董事或股东；就有限合伙的业 务与普通合伙人进行磋商或提供咨询；以有限合伙的保证人或担保人的身份，为 有限合伙的一项或多项具体义务进行担保；提起法律要求的或允许的诉讼或依据 有限合伙的权利提起派生诉讼；要求或参加合伙人会议；以投票方式或其他方式 对下列各事项中的一项或多项提出建议、批准或不批准：( i ) 解散和终结有限合 伙业务；( i i ) 销售、交换、租赁、抵押、质押、或以其他方式转移有限合伙的全部 或实质上全部的资产；( i i i ) 承受非常规业务经营中的债务；( i v ) 改变业务的性质； ( v ) 普通合伙人的接纳和除名；( v i ) 有限合伙人的接纳和除名；( v i i ) 普通合伙人和 有限合伙或有限合伙人之间的有现实的或潜在利益冲突的交易；( v i i i ) 对合伙协议 或有限合伙证书的修改；( i x ) ( b ) 款列举、合伙协议书面宣告可由有限合伙人批准 或不批准的事项；行使本法许可而在本节中未具体列举的权利和权力。上述法条 中列举的事项被称为“安全港，有限合伙人在上述范围内活动，且善意第三人 b 关于美国1 9 7 6 年统一有限合伙法立法背景与中国 是指美国1 9 7 6 年统一有限合伙法。 明知其有限合伙人身份，都不会被认为参与控制企业，不会为自己带来无限责任 的风险。 二、“安全港”规则之意义 “安全港”规则的意义是巨大的，一方面它为法院法官们在如何认定有限合 伙人何种行为构成参与控制企业提供了清晰界限，另一方面，“安全港 规则表 面上是对有限合伙人行为的控制，实质上则成为了赋予有限合伙人对普通合伙人 控制管理有限合伙企业权利的监督制约的里程碑。 “安全港规则的立法方式有利于在不破坏原有合伙治理模式的基础上， 对有限合伙进行必要的创新，从而扩大有限合伙企业对有限合伙人的吸引力。川7 这- n 开始，风险投资模式下的有限合伙，不再像从前一样把投资者身份的有限 合伙人完全囿于投资者的概念中，而是开始寻求赋予有限合伙人适当的制衡权， 更好的发挥有限合伙特殊的治理效果。而法律这种适当的制衡是必要的，也是顺 应美国风险投资业发展的。事实上，虽然风险投资是投资者有限合伙人与创业者 普通合伙人的结合，赋予创业者控制管理权能极大的发挥其聪明才智，可是这却 不能从某种意义上减少风险成本。当时美国有学者甚至认为，有限合伙人自然可 以参与一些对其投资产生基本影响的经营决策，而且，普通合伙人在许多情况下 不发挥有限合伙人的技能也是有失明智的，有限合伙人所不能参加的只是有限合 伙的日常决策程序。1 8 然而，有限合伙人过多的对普通合伙人控制管理权的干预 对有限合伙的发展也是极其不利的，这极易泯灭普通合伙人才智能力的发挥。在 这样的大背景下，有限合伙人派生诉讼成为了有限合伙人制约权中立法者的首 选。一方面有限合伙人派生诉讼赋予了有限合伙人在普通合伙人怠于行使权利时 对有限合伙人的救济，对普通合伙人控制管理权形成制衡，同时有限合伙人派生 诉讼的设置也给普通合伙人造成必要的威慑力，督促其尽职尽责的行使控制管理 有限合伙的权利。另一方面，引入诉讼机制，将有限合伙人监督制约导入法官的 视角范围，能够确保这种监督制约权不被滥用。确保普通合伙人正常行使其控制 1 7 朱少平、葛毅编著：中华人民共和国合伙企业法的修订一立法进程资料汇编( 2 0 0 1 年2 0 0 2 年) ，中 信出版社2 0 0 4 年版，第2 5 页。 1 8 参见田燕苗主编：新合伙企业法讲读，中国工人出版社、人民法院出版社2 0 0 6 年版，第2 0 1 页。 1 4 管理有限合伙企业的权利。 三、“安全港 规则与有限合伙人派生诉讼的 美国统一有限合伙法第三条“安全港”规则与有限合伙人派生诉讼制度 之间存在着紧密的联系。“安全港”规则的创设打破了之前对有限合伙人的严格 责任限制，而在“安全港 众多组成条款中，基于对普通合伙人权利集中下怠于 行使控制管理有限合伙企业或为个人利益侵害有限合伙利益的考虑，赋予有限合 伙人提起派生诉讼的权利成为了救济有限合伙人并有效监督普通合伙人的必要 措施。与此同时诉讼权利与“安全港”其他监督权利诸如有限合伙人可要求参加 合伙人会议、就有限合伙的业务与普通合伙人进行磋商或提供咨询等权利是一 样，它需要形成一种制度，需要程序上的保障与制约。如果没有这些而仅仅像其 他监督权一样，诉讼权利既极容易造成权利设置上的虚无，也易造成权利上的滥 用。正因为如此，美国立法者在“安全港”规则中赋予有限合伙人提起派生诉讼 的权利的同时，又在统一有限合伙法第十条以专章的形式对有限合伙人派生 诉讼制度进行了一系列立法上的设置与考虑，从而使有限合伙人派生诉讼制度得 到了充实。 第三节充实：统一有限合伙法第十条解析 1 9 7 6 年美国统一有限合伙法继在第三条中创设的“安全港 规则中赋 予有限合伙人派生诉讼权利后，在第十条专条阐述了有限合伙人派生诉讼的诉 权、适当原告人、诉讼理由、费用支出，进一步充实了有限合伙人派生诉讼制度。 一、有限合伙人派生诉讼的起诉权1 9 美国统一有限合伙法第1 0 0 1 节：如果有权起诉的普通合伙人拒绝提起 一项诉讼，或者要求那些普通合伙人提起诉讼的努力也不大可能成功，一个有限 合伙人可以行使有限合伙的权利提起该项诉讼获得一项对有限合伙有利的判决。 该条明确了有限合伙人派生诉讼起诉权的正当性，从而为有限合伙人派生诉 1 9 本部分参考u n i f o r ml i m i t e dp a r t n e r s h i p a c t ( 1 9 7 6 ) s c g t i o n1 0 0 1 1 5 讼的有效运行提供了程序法上的理论支持。 二、有限合伙人适当的原告2 0 美国统一有限合伙法第1 0 0 2 节：在一项派生诉讼中，原告人在起诉时 必须是合伙人，且( i ) 必须是其为之起诉交易发生时是合伙人，或( i i ) 其合伙人 身份必须是法律依据或合伙协议规定，从该交易发生时的合伙人转移而获得的。 该条是美国立法者对有限合伙人作为派生诉讼原告资格限制的规定。虽然派 生诉讼是由有限合伙人直接提起的诉讼，但不是所有有限合伙人都可以提起此类 诉讼。按新法的规定，有资格提起派生诉讼的原告必须是引起诉讼的一项交易发 生时的有限合伙人；或者，如果有限合伙人是因为接受合伙利益转让而成为有限 合伙人的，其转让人在该项交易发生时是有限合伙人。之所以这样的规定，立法 者是为了防止那些为了进行“诉讼投机 或者“就买来的损害提起诉讼”的新有 限合伙人，2 1 但在另一方面也限制了那些在不当行为发生时并不是有限合伙人， 而在不知情的情况下受让合伙份额的善意的新有限合伙人提起诉讼。 三、有限合伙人派生诉讼的起诉理由2 2 美国统一有限合伙法第1 0 0 3 节：在一项派生诉讼中，其诉状必须特别 说明原告人已作过要求普通合伙人提起该项诉讼的努力，或者为什么没有作出这 些努力的理由。 虽然，该条表达的是原告在诉状中的特别说明，但从其中却包含了立法者对 有限合伙人派生诉讼前置程序的规定。即要求有限合伙人在提起派生诉讼之前， 必须作出要求普通合伙人提起该项诉讼的努力。只有在有权提起诉讼的普通合伙 人拒绝提起该项诉讼，或者根据案件的实际情况，即使提出这样的要求也不大可 能成功时，有限合伙人才能直接行使其派生诉讼权。而之所以设置前置程序，在 于维持有限合伙企业的治理结构，过滤诉讼和防止恶意诉讼。 本部分参考u n i f o r ml i m i t e dp a r t n e r s h i pa c t ( 19 7 6 ) s e c t i o n10 0 2 2 1 仇澄：对股东代表诉讼制度的思考，载南阳师范学院学报2 0 0 5 年第4 卷第4 期。 2 2 本部分参考u n i f o r ml i m i t e dp a r t n e r s h i p a c t ( 1 9 7 6 ) s e c t i o n1 0 0 3 1 6 四、有限合伙人派生诉讼的费用支出2 3 美国统一有限合伙法第1 0 0 4 节：如果一项代理诉讼全部或部分胜诉， 或者原告从诉讼或请求的判决、和解或解决中获得任何收益，法院可以判决原告 人从该收益中支付合理费用，包括合理的律师费，并应令其将剩余部分交还给有 限合伙。 该条一方面体现了有限合伙人派生诉讼的派生性，即原告有限合伙人胜诉所 取得的利益归有限合伙企业所有，而不直接归属于有限合伙人。另一方面立法者 规定法院可以判决原告人从该收益中支付原告合理费用，包括合理的律师费等。 这从某种意义上来说是对原告有限合伙人的激励措施，有利于调动有限合伙人维 护有限合伙企业合法权益的积极性。 第四节评析：美国有限合伙人派生诉讼的立法经验 美国统一有限合伙法对有限合伙人派生诉讼专章立法首开有限合伙人派 生诉讼制度先河，更因其在制度设计上的谨慎考虑而适应了风险投资业的发展， 该法的立法经验集中体现在以下几个方面： 一、顺应风险投资业的发展需要 美国有限合伙人派生诉讼制度设计的出台顺应了风险投资业的发展需要。一 方面风险投资业的发展需要进一步扩大对投资者的吸引，并且也需要适时发挥投 资者的能力以促进风险投资企业的发展；2 4 另一方面，风险投资业的发展需要有 限合伙二元基本责任结构的继续发挥，因为二元责任结构是顺应风险投资的投资 者与创业者的最佳结合。对二者任何一方责任的超限制突破都会破坏风险投资的 整体结构。1 9 7 6 年立法者对赋予有限合伙人派生诉讼权利的制度设计上正是基 于以上考虑，才在第十章对有限合伙人派生诉讼从诉权、原告、诉讼理由、费用 支出四方面进行了细致的规定，为有限合伙人派生诉讼的有效运行防止有限合伙 人滥用权利起到了非常重要的作用。 2 3 本部分参考u n i f o r ml i m i t e dp a r t n e r s h i pa c t ( 1 9 7 6 ) s e c t i o n1 0 0 4 2 4 参见彭丁带著：美国风险投资法律制度研究 ，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 5 页。 1 7 二、明确有限合伙企业是独立的实体 美国统一有限合伙法中明确承认了有限合伙是一个与其合伙人相区别的 实体。 从合伙制度的发展历史来看，合伙是一种从私人独资企业向公司发展中诞生 的过度性经营方式而存在的，因此，从一开始，合伙的地位就显得比较尴尬。“普 通法系的传统理论认为合伙是合伙人以共有人的身份，根据明示的或默示协议成 立的以盈利为目的的社团。”2 5 它是合伙人之间的集合，这种集合本身没有发生 质变，不产生一个新的实体。但如果不赋予有限合伙独立的法律实体地位，则导 致一系列操作实践上的障碍。关于这点，将在下文展开论述，此处就不再赘述了。 合伙与有限合伙是一个独立的法律实体还是合伙人的集合，在美国也一直是 一个有争议的问题。事实上，美国在1 9 1 4 年和1 9 1 6 年两个统一有限合伙法 的规定中都回避了这个问题。1 9 4 4 年的统一合伙法明确肯定了合伙是一个 实体。这样，1 9 7 6 年的统一有限合伙法无疑也应当承认有限合伙是一个独 立的法律实体。 三、设立制约机制与激励机制 美国统一有限合伙法第十章将诉讼运作与有限合伙实际情况相结合在原 告、诉讼理由、前置程序、费用支出等程序上对有限合伙人派生诉讼进行了设置， 形成了对有限合伙人派生诉讼的制约机制与激励机制。制约机制与激励机制的发 挥，、既避免有限合伙人滥用派生诉讼侵害普通合伙人正常对有限合伙控制管理， 又在程序上保障了有限合伙人提起派生诉讼的权利。 ( 一) 制约机制 对有限合伙人派生诉讼的制约机制主要体现几下几个方面：首先，体现在对 原告资格的限制上，根据美国统一有限合伙法的规定，并不是所有具备有限 合伙人身份的人都当然享有有限合伙人派生诉讼的权利，该法排除了交易发生后 因接受合伙利益而成为有限合伙人的有限合伙人。之所以排除者一类有限合伙人 是基于为防范“恶意诉讼购买行为 的发生。其次，制约机制体现在前置程序的 笛宋永新著：美国非公司型企业法，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第4 4 页。 1 8 设置上，根据美国统一有限合伙法的规定，有限合伙人在提起派生诉讼之前， 必须作出要求普通合伙人提起该项诉讼的努力。只有在有权提起诉讼的普通合伙 人拒绝提起该项诉讼，或者根据案件的情况，即使提出这样的要求也不大可能成 功时，有限合伙人才能直接行使其派生诉讼权。2 6 该条的设置是基于有限合伙人 派生诉讼立法目的，该立法是为了保障有限合伙的利益不会因普通合伙人拒绝诉 讼或因个人因素怠于提起诉讼而受到利益的侵害。而如果普通合伙人有诉讼的意 愿，就没有有限合伙人派生诉讼之必要。因此，该条规定了有限合伙人在诉讼前 必须有要求普通合伙人提起诉讼的努力。最后，也是为了保证前置程序的有效执 行性，立法者要求有限合伙人在其对法官的诉状中特别说明自己要求普通合伙人 提起诉讼的努力，或者他没有作出这种努力，则对这种努力不大可能成功的理由 说明。例如普通合伙人本身就是侵权人。这种必要的说明，能进一步规范有限合 伙人提起派生诉讼的同时，防范有限合伙人滥用派生诉讼。 ( - - ) 激励机制 美国统一有限合伙法也规定了对有限合伙人提起派生诉讼的激励机制。 这种激励机制集中反映在诉讼费用收取上。该法规定如果一项派生诉讼的结果， 原告方全部或部分胜诉，或者，原告人从诉讼或请求的判决、和解或解决中获得 任何收益，法院可以判决原告人从该收益中支付合理的费用，包括合理的律师费， 并应另其将剩余部分退还给有限合伙。该项规定解决了有限合伙人在诉讼费用上 的后顾之忧，保障了有限合伙人提起有限合伙人派生诉讼。 综观而看，美国统一有限合伙法对于有限合伙人派生诉讼的立法对有限 合伙人派生诉讼的有效运作具有十分重要的作用，但因时代的局限，立法者对有 限合伙人派生诉讼程序上的设置还不够全面，大多数程序都是制约性程序，激励 性程序明显不足。即使在制约性程序的设置上，也仅仅设置在原告和前置程序上， 缺乏多角度的设置。这样的立法，限制了有限合伙人提起派生诉讼的积极性，一 定程度上影响了有限合伙人派生诉讼效果的发挥。 2 6 请参见u n i f o r ml i m i t e dp a r t n e r s h i pa c t ( 1 9 7 6 ) s e c t i o n1 0 0 1 1 9 第三章中国有限合伙人派生诉讼之现状 第一节背景：中国风险投资业与有限合伙制的发展 中国的j x l 险投资业开始于2 0 世纪8 0 年代中期，至今不过二十余年的历史。 与美国等成熟的风险投资业也相比，中国的风险投资业“刚刚脱离萌芽状态，才 开始进入发展的初级阶段”。2 7 一、风险投资业在中国萌芽( 2 0 世纪8 0 年代后期) 1 9 8 5 年，中共中央发布了关于科学技术体制改革的决定，其中指出：“对 于变化迅速、风险较大的高技术开发工作，可以设立创业投资给予支持。同年， 国务院批准成立了中国第一家风险投资公司一中国新科技创业投资公司。2 8 在中 国新科技创业投资公司设立不久，在中国沿海发达地区及内陆中心城市，相继设 立了一批风险投资公司。这些风险投资公司的成立成为了中国风险投资业发展的 萌芽。而由于当时市场经济的不够完善，风险投资赖以发展的制度环境不够健全， 很多风险投资公司在经营一段时间后纷纷破产。 二、地方政府探索有限合伙制( 2 0 世纪9 0 年代) 2 0 世纪9 0 年代，在知识经济的大背景下，中国相继出台的一系列法律和政 策极大的推进了中国风险投资事业的发展，各级政府和企业界纷纷设立风险投资 机构。这个时期的风险投资机构达到近二百家，风险资本总额达到数百亿元人民 币。 根据中国立法法的相关规定，中国地方的权力机构和行政机关有权制定 地方性法规和规章。在中国风险投资业的发展过程中，中国的地方政府，特别是 沿海及其他经济发达省市发挥了重大作用，深圳、北京、珠海、浙江等地方政府 相继颁布了一系列有关风险投资的法规和政策，对有限合伙制度进行了有意的尝 试和探索。 2 7 高正平著：政府在风险投资中作用的研究，中国金融出版社2 0 0 3 年版，第2 7 7 页。 嚣引自彭丁带著：美国风险投资法律制度研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 5 4 页。 这其中最具意义的是1 9 9 4 年深圳市第一届人民代表大会常务委员会第二十 一次会议通过的深圳经济特区合伙条例。该条例共分为四章：总则；普通合 伙；有限合伙；附则。该条例第5 5 条规定：“对合伙债务承担无限责任的人称为 普通合伙人，以出资额为限对合伙债务承担责任的合伙人称为有限合伙人 。第 6 l 条规定：“有限合伙人不参与有限合伙的经营管理。有限合伙人参与有限合伙 经营管理的，应与普通合伙人一起对合伙企业的债务承担无限连带责任。第6 2 条规定：“有限合伙人的下行为不构成参与经营管理的行为：成为有限合伙的代 理人或雇员；作为一方当事人与有限合伙签订合同；与普通合伙人协商讨论合伙 事务，或者对合伙事务提出建议；为有限合伙提供担保；参加修改有限合伙协议； 投票表决有限合伙解散、清算、开除普通合伙人和处分合伙财产。 之所以说该 条例具有重要意义。首先，“该条例首开有限合伙法之先河，对中国有限合伙法 立法具有重要意义。 2 9 其次，相比较其他地方立法，该条例借鉴了美国统一 有限合伙法“安全港 规则，列举了有限合伙人不构成参与经营管理的行为， 而北京市和杭州市的有限合伙管理办法均只是对全体合伙人的共同决议事项作 出了规定，对此问题没有规定，而这将给有限合伙事务的执行以及有限合伙司法 审判带来一定的困难。 三、有限合伙制在全国范围确立( 2 1 世纪后) 进入2 1 世纪后，中国的风险投资业迎来新的发展机遇，国家出台了新的鼓 励措施与政策。2 0 0 1 年，中国出台了关于外商投资创业投资企业的暂行规定， 对外资进入中国的风险市场做了规定。2 0 0 4 年，国务院发布了关于推进资本 市场改革开放和稳定发展的若干意见，其中提出要分步推进创业板市场建设， 完善风险投资机制，拓展中小企业融资渠道。特别令风险投资界欢欣鼓舞的是， 作为风险投资退出机制重要组成部分的创业板市场即将在深圳证券交易所成立。 这将对中国风险投资业的发展产生巨大的推动力。与此同时，风险投资业自身较 之之前也得到了显著发展，主要体现在风险投资市场行为的规范化、专业投资风 险投资人才的培养、风险投资基金的建立。 2 9 任华哲著：中小企业基本法立法研究，武汉大学出版社2 0 0 7 年版，第1 2 7 页 2 1 然而，由于制度环境的不健全，中国风险投资业也存在发展的制约因素。这 些制约因素集中体现在两个方面：首先体现在风险投资主体机构组织形式单一、 规模过小。因为中国的全国性立法中没有关于有限合伙的规定，只有北京、深圳 等地方性法规和规章的规定，其权威性和实用性自然会大打折扣。截止到2 0 0 2 年上半年，中国注册的风险投资公司平均拥有的资本额为1 7 亿元人民币，3 0 其 规模相对较小、实力较弱。中国风险资本总额为约4 0 0 亿元人民币，而美国在 1 9 9 9 年的风险投资总额达到1 0 0 0 亿美元，中国风险投资业的规模约为美国的 1 2 0 。3 1 其次风险投资的效率不高。在风险投资有限合伙人向有限合伙投入风险 资本以后，有限合伙企业就面临很大的风险，因为作为创业企业的有限合伙的前 景具有很大的不确定性。“中国风险投资企业一般处于发展的早期，没有什么业 绩记录，更谈不上有什么盈利，其现金流是负数。这对于作为投资者的有限合伙 人来说，风险极其巨大。”3 2 而如果有限合伙人还要对有限合伙的债权人和其他 投资者承担责任的话，那么风险对于他们来说就更大了。而大部分地方立法都对 有限合伙人规定了严格的责任，排除了他们参与管理控制有限合伙的权利。即使 是成为地方立法典范的深圳经济特区合伙条例，虽然使用排除法的方式排除 了一系列不构成有限合伙人参与控制管理有限合伙的事项，但是其程度上还是有 限。 在这样的大环境下，2 0 0 6 年中国对合伙企业法进行了修改。此次修改 在引进有限合伙制度的同时，也在吸收地方有限合伙立法的基础上进行了有意的 立法尝试。相比较地方有关有限合伙的立法，新法最大的特色在于细化对普通合 伙人权利的设置，同时也为了顺应风险投资业的发展，加强有限合伙人监督制约 普通合伙人的措施，降低有限合伙运做的风险，提高有限合伙企业的效率。最显 著的是在充实了深圳经济特区合伙条例中“安全港 规则上设置了自己的“安 全岛”规则，3 3 排除了更多有限合伙人对有限合伙控制管理事宜。这些对有限合 伙人严格责任的突破，大大降低了普通合伙人采用机会主义行为损害有限合伙人 3 0 数据引自高正平著：政府在风险投资中作用的研究，中国金融出版社2 0 0 3 年版，第2 8 4 页 3 1 数据引自彭丁带著：美国风险投资法律制度研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 6 2 页。 3 2 陈俊：论消除我国高科技风险投资的立法瓶颈，载人民日报( 海外版) 2 0 0 1 年6 月1 3 日第1 2 版 3 3 参见田燕苗主编：新合伙企业法讲读，中国工人出版社、人民法院出版社2 0 0 6 年版，第1 9 8 页 利益的可能性。同时，也有利于发挥有限合伙人相应的作用，促成有限合伙人与 普通合伙人双方紧密合作，从而提高有限合伙的效率。然而，这些排除性规则在 实际适用上却存在一些困难，特别是“安全岛”规则中关于有限合伙人的诉讼权 利，由于欠缺相关制度和程序的支撑，在现实中存在很大的适用困境。3 4 第二节契机：中国有限合伙人派生诉讼的现实需要 基于中国风险投资业与有限合伙的现实国情，同时比较发达国家特别是美国 风险投资业与有限合伙的历史，笔者认为中国有限合伙企业对有限合伙人派生诉 讼有着现实的需要，原因主要有以下几点： 一、解决中国风险投资业面临的困难 中国的风险投资业的发展历史迄今不过二十年，蒸蒸日上的经济实力，不断 增强的研发能力为风险投资业的发展注入了强大的动力。而由于文化传统和制度 环境影响，中国风险投资业也面i 临着许多困难。 ( 一) 投资者与创业者信任的缺失 “中国投资者不能像发达国家的投资者一样轻松获得对创业者想从事行业 包括产品性能、生产能力、市场需求、管理队伍等的调查结果 ，3 5 因此在一开 始投资者与创业者就存在着信任上的缺失。同时传统观念强调的内外有别，将投 资者阻止在创业企业的大门外，更造成了信任危机。为了获得有效的信息，投资 者不得不花费更多时间和精力，而创业者对此却是对此极为抵触，这样的情形一 方面极易造成中国风险投资中创业者强势地位，投资者弱势地位。另一方面，也 “打击了投资者的投资热情，造成了风险投资上的资金流失，成为了制约中国风 险投资业发展的瓶颈。3 6 ( - - ) 外部监控措施的不力 对风险投资业来说，外部的监控机制例如信用体系，声誉机制等的发挥能有 效的保障作为创业者的普通合伙人对有限合伙的谨慎尽职的态度，提高风险投资 m 参见朱少平、葛毅编著：中华人民共和国合伙企业法的修订一立法进程资料汇编( 2 0 0 1 2 0 0 2 ) ，中 信出版社2 0 0 4 年版，第7 8 页。 3 5 彭丁带著：美国风险投资法律制度研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 5 9 页。 3 6 李建新、王飞雪著：企业法新论，中国工商出版社2 0 0 6 年版，第2 0 6 页。 企业效率的同时避免普通合伙人的机会主义行为。而相对于国外风险投资业外部 有效的监控体系，“中国风险投资业外部监控的不力例如信用体系的不健全、普 通合伙人道德风险控制机制的缺失、信息公开制度相对有限等”。”这些特殊情 形，极易造成作为创业者的普通合伙人在控制管理有限合伙中极高的“独揽权”。 以上中国风险投资业所面临的这些文化制度的影响，绝不是可以在短时问内得到 改善的，风险投资业的发展需要有效的监控方式对作为创业者的普通合伙人进行 制约，而内部在法律上赋予作为投资者的有限合伙人必要的监督制约权成为了最 为有效的方式。作为监督制约最有效的方式，有限合伙人派生诉讼在即维护风险 投资有限合伙有效运做的同时，形成了对普通合伙人有效的制约。这样的设置方 式，适应了特定时期风险投资业发展的需要。 二、顺应中国有限合伙制度发展的趋缓 虽然各个国家具体国情各有差异，但作为经济发展的产物，风险投资业在全 球范围内有其共同的发展规律。美国作为当今世界上有限合伙制最为发达、相关 法律制度最为完善的国家，其有限合伙的立法是值得借鉴的楷模。 “在美国有限合伙早期发展中，立法者对有限合伙的规定主要集中在普通合 伙人与有限合伙人权利义务的明确划分上，并且严格限制了对这种权利义务界限 的突破。”3 8 这对于早期有限合伙的发展起到了规范作用。而随着风险投资业的 发展，需要在加大投资力度的同时寻求风险投资运作效率的提高，而作为创业者 的普通合伙人“独当一面 的控制经营模式显然存在不足之处，在这种环境下， 立法者对有限合伙法律制度进行了新的创新，开始突破有限合伙人严格责任的防 线，赋予其一些例外规定。实践证明这些例外规定强化了对作为创业者的普通合 伙人的监督，促进了风险投资有限合伙的进一步发展。而在此之后美国立法者更 是完全解放了严格责任对有限合伙人的限制，进行更深层次的一次尝试。 比照美国风险投资业的发展历史，萌芽于2 0 世纪8 0 年代的中国风险投资业 正处于初期向发展期转型阶段。转型期的特点在立法上一方面需要稳定风险投资 3 7 任哲华著： 中小企业基本法立法研究，武汉大学出版社2 0 0 7 年版，第1 3 0 页。 弘宋永新著：美国非公司行企业法，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第1 ll 页。 有限合伙现有的混合责任模式，不能完全解除有限合伙人严格责任，另一方面， 对有限合伙人的严格责任需要进行一定程度的突破，在发挥其积极参与提高风险 投资有限合伙效率运作的同时实现其必要的监督制约功能，防止普通合伙人权利 过度集中侵害有限合伙企业的利益。”而中国风险投资业发展的这个阶段特点正 和美国风险投资业2 0 世纪7 0 、8 0 年代所处阶段特点有着相似之处，此阶段的美 国风险投资业也正需要立法对作为投资者的有限合伙人严格责任的适当“松绑 。 正因为如此，美国统一有限合伙法对中国目前有限合伙法具有重要的立法价 值和借鉴意义。而美国统一有限合伙法最重要的特色即是对“安全港”规则 与有限合伙人派生诉讼制度的创立。美国有限合伙的实践证明“安全港”规则与 有限合伙人派生诉讼的有效发挥，促进了美国有限合伙企业的蓬勃发展，解除了 桎梏美国有限合伙企业发展的瓶颈。他山之石可以攻玉，美国有限合伙人派生诉 讼的成功经验更进一步突显出中国对有限合伙人派生诉讼制度建立的强大需要。 而建立有限合伙人派生诉讼制度也成为了有限合伙企业的呼声。 第三节分析：中国有限合伙人派生诉讼的立法得失 随着2 0 0 6 年合伙企业法的修订，有限合伙制度的引进，有限合伙人派 生诉讼的立法雏形也从法条中体现出来，但中国关于有限合伙人派生诉讼的制度 是不完善的。 一、中国有限合伙人派生诉讼雏形的确立 首先，有限合伙人派生诉讼的雏形主要反映在合伙企业法第6 8 条中。 该法条是对美国统一有限合伙法第三章“安全港 规则的引进。二者均采用 排除法对有合伙人不构成参与控制管理有限合伙的行为进行了规定。而“安全港 规则与有限合伙人派生诉讼是具有非常密切联系的。4 0 这为中国创设有限合伙人 派生诉讼制度奠定了良好的基础。 其次，合伙企业法第6 8 条表述了有限合伙人两种不同的诉讼方式。第一 3 9 参见彭丁带著： 美国风险投资法律制度研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 5 9 页。 柏参见田燕苗主编：新合伙企业法讲读，中国工人出版社、人民法院出版社2 0 0 6 年版，第2 0 0 页。 种诉讼方式表述为：“有限合伙人在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责 任的合伙人主张权利或者提起诉讼。”很明显，这是一种直接诉讼。有限合伙人 作为利益直接侵害主体，以自己的名义对侵害其权益的相对方提起诉讼，诉讼利 益的归属完全归有限合伙人所有。而第二中诉讼方式表述为：“执行事务合伙人 怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名 义提起诉讼。”可以看出，这种诉讼方式是完全不同于前者的。首先，这种诉讼 严格规定了有限合伙人提起诉讼的情形，只有在执行事务的普通合伙人怠于行使 权利的情形下有限合伙人才能行使本项诉讼权利；其次，有限合伙企业受到侵害， 作为间接利益受害者的有限合伙人本不享有起诉权，起诉权本应由执行事务普通 合伙人行使，而此时有限合伙人却被赋予以自己名义提起诉讼的权利；最后，在 这种诉讼中，作为原告的有限合伙人为有限合伙企业利益提起诉讼，诉讼利益不 归于原告却归有限合伙企业。以上种种的特征都让我们不能把这种诉讼归为直接 诉讼模式范畴，而这些特征大多属于有限合伙人派生诉讼属性范畴。正基于此， 中国新合伙企业法具有了有限合伙人派生诉讼制度的雏形。 二、中国有限合伙人派生诉讼的立法不足 从完整的派生诉讼制度上看，中国有限合伙人派生诉讼欠缺了许多实体和程 序上的支持。首先，中国法律上未承认有限合伙企业独立实体地位，这使得有限 合伙人派生诉讼权利主体上存在模糊之处；其次，因为派生诉讼权利原本不是有 限合伙人的个人权利，而是合伙权利，只是在特定的情况下，法律才赋予具有合 伙人身份的有限合伙人代表有限合伙企业行使此种诉讼权，因此对此种权利的行 使必须设置严格的法定程序，以避免有限合伙人滥用派生诉讼权利干预执行事务 普通合伙人对有限合伙企业正常的经营管理，因此在程序上必须设置制约机制； 同时，为激励有限合伙人勇于发挥其监督制衡功能，对有限合伙人也必须设置相 应的激励机制。只有建立完善的制约、激励机制才能更好的发挥有限合伙人派生 诉讼的作用。 第四章中国有限合伙人派生诉讼之构建 虽然在中国合伙企业法中只是隐约出现了有限合伙人派生诉讼制度的雏 形，但正是这个雏形使得建构中国有限合伙人派生诉讼制度具有了现实的可能 性。但作为一项精密的制度，完整的构建有限合伙人派生诉讼制度需要价值基础、 运作理念、程序内容的支持。因为有限合伙人派生诉讼制度的运作机理多方面突 破了一般普通诉讼的规则，对这一制度的运用必须谨慎而有限度，因为它有可能 剥夺有限合伙企业普通合伙人基于正当的商业判断管理有限合伙企业的权力。对 该制度若设置得当，确实可以起到保护有限合伙人及其有限合伙企业利益，制约 监督普通合伙人的功效。反之，若设置不当，被恶意投机诉讼者滥用，则不仅会 损害有限合伙企业利益，而且也会进而危机全体合伙人的利益的实现。针对建构 中国有限合伙人派生诉讼制度存在的问题，笔者将借鉴相关经验并结合中国的社 会实际提出下列构想与设计。 第一节前提：构建有限合伙人派生诉讼的理论准备 要在中国大力发展有限合伙人派生诉讼，需要一个理论前提，即确立有限合 伙企业是独立实体的法律地位。只有在承认有限合伙企业具有独立法律人格的前 提下，有限合伙人才能以它的利益受损作为诉由提起派生诉讼。在立法上承认有 限合伙企业具有独立的法律人格，有以下三个基础： 一、合伙的理论发展 普通法系的传统理论认为合伙是合伙人以共有人的身份，根据明示的或默示 协议成立的以盈利为目的的社团。它是合伙人之间的集合，这种集合本身没有发 生质变，不产生一个新的实体，这就是合伙的“集合说”。但随着时间的推移， “集合说”的弊端也日益显现，主要表现在：首先，合伙缺乏稳定性。由于合伙 是全体合伙人之间的协议建立起来的，因此，除非另有明确的协议相反规定，只 要一个合伙人的退伙即会导致协议的终止，合伙即告解散。这样，合伙始终处于 极不稳定的状态。其次，“浪费社会资源。”4 1 由于合伙极易解散，如果一个合伙 解散后，即使剩余的合伙人继续经营合伙的业务，从法律上看已经是一个新的合 伙。那么，原来以合伙名义持有的财产，就必须办理转移手续。这种无谓的手续 可能大大增加了合伙的经营成本，无论对合伙人还是对整个社会都不会带来任何 实际的利益，而只是资源的浪费。最后，在诉讼程序上也存在很大的不便。由于 合伙不是一个实体，债权人就不能起诉合伙，而只能将全体合伙人列为被告，这 给债权人带来极大的不便，也浪费了社会资源。此外，合伙与合伙人之间不能诉 讼，也给合伙人造成了不便。 因此，确立合伙“实体说”意义重大，对原有合伙制度的改革将起到一个非 常重要的作用。由于承认了合伙的法律人格，合伙可以以自己的名义获得、保有、 转让或处分合伙财产；合伙人的退伙并不当然构成合伙的解散，从而出现了合伙 利益的“买出 的概念，而使合伙得以继续存在，避免了合伙在每一个合伙人退 伙之后必须进行清算的麻烦，大大增加了合伙企业的稳定性与连续性；由于合伙 人格的确认，合伙的诉讼不再像原来一样复杂烦琐了；合伙的转换与合并也变得 简单易行了。4 z 二、合伙的立法趋势 从合伙的发展历史来看，合伙是作为一种从私人独资企业向公司发展中诞生 的过度性经营方式而存在的。因此，从一开始，合伙的地位就显得比较尴尬。由 于传统民法是以个人为本位的私法，因而当时的学者把合伙作为一种契约关系而 否认其是法律主体。主体是参加合伙的每一个人而不是合伙本身，从而否认合伙 具有独立民事主体地位。 然而随着商品经济的发展，合伙不断得到完善和发展，逐渐具备了独立民事 主体地位。因此，近年来，无论是大陆法系还是英美法系国家都对合伙的法律地 位有了新的规定。法国1 9 7 8 年重新修订的法国民法典第1 8 4 2 条规定：“除 隐名合伙外的合伙，自登记之日起享有法人资格。 这样就从法律上承认了合伙 4 1 宋永新著：美国非公司型企业法，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第4 5 页。 4 2 参见宋永新著：美国非公司型企业法，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第3 页。 的民事主体地位。而且，如前文所述美国的统一有限合伙法也承认合伙是与 合伙人相区别的另一种民事权利主体。此外，德国、r 本、比利时、菲律宾等国 家都赋予合伙以法人资格。由此可见，承认有限合伙企业具有独立的法律人格是 世界各国的立法趋势。 三、中国的相关理论 中国民事立法虽然没有明确规定合伙为独立民事主体，但民法通则和合伙企 业法却又为合伙设定了不少权利义务，在一定程度上承认了合伙的独立民事主体 地位。这一立法上的模糊，造成了中国民法学界对合伙是否为独立民事主体的争 论，使民法学者们对此提出了不同的观点4 3 。 与此相对应的是最高人民法院关于适用( 民事诉讼法) 若干问题的意见 第4 0 条规定：“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产、但又不具备 法人资格的组织。 这条规定使得合伙企业完全符合民事诉讼中“其他组织 的 条件，从而确立了合伙企业在诉讼中的独立实体地位。行文至此，笔者不得不感 叹“无论是从现实中的意义来看，还是作为纯粹的理论问题或者依据历史的事实， 我们都可以说诉讼法具有先于实体法，或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重 要意义 。4 4 综上所述，合伙企业作为一种民事实体，它顺应了商品生产者由独资走向联 合经营的必然趋势，它以一种法律上的独立人格将长期存在于商品经济社会中。 因此，我国民事立法应当正视这一客观事实，明确赋予合伙企业的独立民事主体 地位。 有限合伙企业独立实体法律地位的确立，为有限合伙人派生诉讼制度的建立 提供了理论上强大支持。因为只有在确立有限合伙企业是区别于合伙人的独立实 体的前提下，有限合伙人为有限合伙企业利益提起的诉讼才能是派生诉讼。否则， 如果认定有限合伙企业是一个合伙人的“集合 ，那么有限合伙人为有限合伙企 业利益而提起的诉讼，只能称之为代表人诉讼了。 4 3 参见王利明等： ，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第1 1 5 页。 二、有限合伙人派生诉讼的激励机制 既要鼓励有限合伙人积极行使派生诉讼提起权，又要防止恶意有限合伙人滥 诉，这是有限合伙人派生诉讼制度中的一个重点和难点。有限合伙人派生诉讼制 度设计的出发点始终是在保护有限合伙人利益和防止滥诉两者之间寻找平衡点。 在中国有限合伙人派生诉讼尚属于新鲜事物，因此在制度设计上，重点是要引导、 激活有限合伙人派生诉讼机制，使其真正发挥出维护和增进有限合伙企业利益的 作用。 ( 一) 减半收取诉讼费 根据中国民事诉讼法、行政诉讼法的相关规定，当事人向法院提起诉 讼时应预缴案件受理费和法定的诉讼费用，案件审理终结时，由败诉方承担，双 方都有责任的由双方分担，有限合伙人派生诉讼的案件也不例外。虽然有限合伙 人派生诉讼其诉讼主体有一定的特殊性，但本质上仍然属于一般民事诉讼、行政 诉讼范畴，故应适用有关规定，包括诉讼费用的负担。但是，考虑到许多有限合 伙人派生诉讼案件标的额巨大，如果将其视为普通财产诉讼案件而按照案件请求 额计算诉讼费用的话，请求金额越高，原告有限合伙人负担就越重，许多有限合 伙人派生诉讼将面临高额诉讼费用，从而会使有限合伙人对派生诉讼保持“理智 的冷漠”，客观上将会阻碍相当多有限合伙人派生诉讼的提起，使有限合伙人派 生诉讼制度在事实上被否定。因为虽然原告有限合伙人胜诉后，诉讼费用将由被 告承担，原告有限合伙人预缴的诉讼费用可得以返还，但由于派生诉