（宪法学与行政法学专业论文）我国行政征用的理论与实践.pdf

f 彭 摘要 行政征用在世界各国都普遍存在，是政府实现其管理职能所必需的 一项行政权力。在现代社会中，行政征用权正随着行政权力的扩张而扩 张，成为一种极易被滥用的行政权力，必须将其约束在一定的原则和规 范之内。在我国诸多法律法规中均对行政征用做出了系统的规定，尤其 是在2 0 0 4 年的宪法修正案中对土地和私有财产的征用补偿的规定，首次 从宪法这一基本层面对行政征用进行了限定，这可以说是我国。行政征用 立法上的一个里程碑，为我们今后行政征用的法律控制提供了宪法依据。 从我国实际情况来看，在诸多单行法中对行政征用权的规制还很不 完善，主要表现为行政征用的范围过宽、补偿标准过低以及程序不完善， 需要我们进一步从事前立法控制、事中程序控制和事后监督机制三方面 控制行政征用权的行使，以减少对公民财产权的侵害。本文所说的立法， 既包括立法机关制定的法律、地方性法规，也包括行政机关制定的行政 法规和规章。通过立法限定行使行政征用权的主体，明确界定公共利益 标准，保证对公民财产损害的充分补偿，是控制行政征用权的前提和标 准；通过法律规定行政征用权行使的具体法定程序，如告知、听证、说 明理由、职能分离、回避、不单方接触等，以控制行政征用权行使的过 程；通过对行政征用权的行使规定一套监督机制，如行政监察、行政复 议、行政诉讼等，以控制行政征用权运作的结果，建立健全对遭受损害 的公民财产权的救济制度。 迄今为止，我国还没有一部专门的行政征用法，没有形成系统的行 政征用法律制度，造成各个行业、各个类别的行政征用行为在法律规制 和执行程序上出现漏洞，相互冲突。已有的法律如土地管理法、森 林法、铁路法、渔业法、煤炭法等，都是以特定行业的行政征 用行为为规范对象，无法系统全面的规制行政征用权。在这种状况下， 我们建议制定一部统一的行政征用法，或者一套系统的行政征用程序规 范，能够进一步实现依法行政、依程序行政。 关键词：行政征用；立法控制；程序控制：补偿标准 、 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o ne x is t si nc o u n t r i e sw o r l d w id e ， i tisaa d m i n is t r a t i v er i g h to fg o v e r n m e n tt or e a l i z ei t sa d m i n is t r a t i v ef u n c t i o n i nm o d e r ns o c i e t y ，a d m i n is t r a t i v ee x p r o p r i a t i o dr i g h tise x p a n d i n gw i t ha d m i n i s t r a t iv er i g h t ，i tb e c o m e sak i n do fe a s ya b u s e dr i g h t ，t h e r e f o r e ，i tm u s tb er e s t r i c t e db yac e r t a i np r i n c i p l ea n dr e g u ! a t i o n t h e r ea r es y s t e m a t ic r e g u l a t i o n ss t i p u l a t e di ns om a n yl a w sa n dr e g u l a t i o n si no u r c o u n t r y ，e s p e c i a l l yi nt h ef o r t ha m e n d e dc o n s t i t u t i o no f 2 0 0 4 w h i c hc l e a r l yd e f i n e de x p r o p r i a t i o nc o m p e n s a ti o nt o1 a n da n dp r iv a t ep r o p e r t y ，i tist h ef i r s tt i m ei no u rc o u n t r yt or e s t r i c tt h ea d m i n is t r a t i v ee x p r o p r i a t i o ni nt h ec o n s t i t u t i o n a l1 e v e l ：i tisa sal a n d m a r ki no u rc o u n t r y sa d m i n is t r a t i v ee x p r o p r i a t i o n1 e g is l a t i o n ，p r o v i d e dac o n s t i t u t i o n a lf o u n d a t i o nf o r o u rl e g a lc o n t r o lo fa d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o n i nt h ev i e wo fo u rc o u n t r y ss i t u a t i o n ，t h ed e f i n f t i o nt o a d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o niss t i l lf a r f r o mc o n s u m m a t ei no u rs i n g l e1 a w ，i tm a i n l yr e p r e s e n ta st o ow i d eo ft h ea d m i n is t r a t i v ee x p r o p r i a t i o ns c o p e ，t o o1 0 wo fc o m p e n s a t i o nc r i t e r i o n a n di n c q m p l e t ep r o c e d u r e ，w h i c hn e e df u r t h e rc o n t r 0 1i n3a s p e c t s l e g is l a t i o nc o n t r o l ，p r o c e d u r ec o n t r o la n ds u p e r v is i n gs y s t e m ，t ol e s s e nt h ei n f r i n g e m e n to ft h ep r o p e r t yr i g h t so fc i t i z e n s t h el e g i s l a t i o nh e r er e f e r r e dt oi n c l u d en o to n l yt h el a w sa n d1 0 c a l1 a w ss t i p u l a t e db y1 e g is l a t i v ei n s t i t u t i o n ，b u ta l s ot h ea d m i n is t r a t i v er e g u l a t i o n ss t i p u l a t e db ya d m i n is t r a t i v ei n s t i t u t i o n r e s t r i c tt h es u b j e c tb y 1 e g is l a t i o n ，c l a r i f yp u b lici n t e r e s tc r i t e r i o n ，a n de n s u r ee n o u g hc o m p e n s a t i o nt oin f f in g e m e n to ft h ep r o p e r t yr i g h t so fc i t i z e n s ，w h ic hisp r e m is e a n dc rit e rio nf o rc o n t r o ll in ga d m in is t r a tiv ee x p r o p ria tio nr i g h t w i t ht h es u b s t a n t i a ll e g a lp r o c e d u r e ，s u c ha sn o t i f y ，e x p l a i n t oc o n t r o lt h ee x e r c i s i n gp r o c e s so fa d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o nr i g h t w i t has e t o fs u p e r v is i n gs y s t e mf o ra d m i n is t 4 、， r a t i v ee x p r o p r i a t i o n ，s u c ha sa d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s i n g ，a d m i n is t r a tiv er e v ie w ，a d m in is t r a tiv e1itig a tio ne t c ，t 0c o n t r 0 1t h er e s u l to fa d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o nr i g h t ，t oe s t a b li s h t h er e l i e fs y s t e mf o ri n f r i n g e m e n to ft h ep r o p e r t yr i g h t s u n t i ln o w ，t h e r ei sn os p e c i a la d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i 0 n1 a w ，n o tf o r ms y s t e m a t i c a la d m i n is t r a t i v ee x p r o p r i a t i o n1 a w ， m a k ee v e r yi n d u s t r y sa d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o na c tf a u l t a n dc o n f l i c t t h el a w s s u c ha s “l a n da d m i n is t r a t i o nl a w ”“f o r e s tl a w ”“r a i l w a yl a w ”。“f is h e r yl a w ”a n d “c o a ll a w3 。e t c ，a l lt h o s el a wh a v ep a r t i c u l a ra d m i n is t r a t i v ee x p r o p r i a t i o n a c ta si t sr e g u l a t i o no b j e c t ，i tc a r ln o ts y s t e m a t i c a 1 ya n dc o m p r e h e n s i r e l ys t i p u l a t ea d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o nr i g h t i n t h isc i r c u m s t a n c e ，w es u g g e s tt 0s t i p u l a t ea ni n t e g z a t e da d m i n is t r a tiv ee x p r o p r ia tio r l1 a w ，o ras e ts y s t e m a tic a llya d m in is t r a t i v ep r o c e d u r e ，w h i c hc a nf u r t h e r r e a l i z ea d m i n is t r a t i 0 1 1a c c o r din gl a wa n dp r o c e d u r e k e yw o r d s ： a d m i n is t r a t i v ee x p r o p r i a t i o n ：l e g is l a t i o n c o n t r o l ：p r o c e d u r ec o n t r o l ：c o m p e n s a t i o nc r i t e r i o n 1 1选题依据 第一章绪论 行政征用是行政机关剥夺私人财产权益的一种较常用的具体行政行 为，是国家取得财产的重要手段之一，是政府实现其管理职能所必需的 一项行政权力。 我国自改革开放以来，伴随着日益增长的经济活动和不断加快的城 市化进程，财产征用特别是土地征用对不同的市场利益主体造成巨大的 利益冲击，急需以法律手段来平衡控制，从而使政府可以在社会主义市 场经济条件下依法合理配置社会资源，促进社会稳定、协调和健康地发 展。 近年来，我国对包括行政处罚、行政强制、行政征收与征用、行政 许可等与公民关系密切的具体行政行为的立法进程正逐步加快，1 9 9 6 年 制定施行行政处罚法，2 0 0 3 年制定施行行政许可法，2 0 0 5 年底开 始审议行政强制法( 草案) ，同时开始进行行政程序法的立法调研。相 比之下， 一 一，：一声二：，- = 一_ - 一! 。 之_ 敞见于某些单行法中的 行政征用制度还很不完善，主要表现为行政征用的范围过宽、补偿标准过 低以及程序不完善。在实践中存在许多行政主体滥用行政征用权，违法 征用、征而不用、公共利益与商业利益不分、侵犯公民财产权的现瓣 见不鲜，甚至愈演愈烈，严重影响到我国经济的发展和社会的稳定，急 需我们制定一部统一的行政征用法，或者一套系统的行政征用程序规范， 能够对行政征用行为进行法律控制，进一步实现政府的依法行政、依程 序行政以促进社会主义经济建设的更快发展。 同时，以宪法性文件规定并适当限制行政征用的原则，是近现代法 制国家一致的作法，我国在2 0 0 4 年的宪法修正案中明确规定了对土地 和私有财产的征用补偿，为我国行政征用制度的法律控制提供了宪法依 据。 国修改后的宪法第l3 条第3 款新增修改为：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定 对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。即法律保障公民和法人的财产权不受侵犯， 非经权利人同意不得被强制转让其财产权，与修改后的宪法第l3 条第l 款规定的“公民的合 法的私有财产不受侵犯”相呼应，体现了现代法治的基本原则。 l 1 2 研究现状 英国人洛克曾经做出这样的论断：在所有国家权力中，行政权力是 最桀骜不驯的。在现代社会，通过权力相互制衡来实现对行政权的严格 控制的古典西方法律思想已无法满足日益扩张的行政权力和因现代化而 逐渐增加的公共事务的需要，世界各国都在探索一个行政权力规范机制， 对行政行为进行控制，来确保其公正、高效行使。 结合我国的实际情况，我国在建国后，废除私有制，以社会主义公 有制为国家的根本制度，实行中央集权式的垂直行政管理体制，国家与 社会一体化的计划经济体制，强调个人利益要绝对服从国家和集体利益， 在征用制度立法中忽视个人权益的保护。在建国初期制定的“五四宪法”， 首次直接在宪法文件中对公用征收问题做出了规定，为行政征用制度提 供了宪法基础，但却无相应补偿和财产保护的规定。这种只有征用而无 补偿的宪法模式，在建国后的四部宪法中被一直延续下来。 目前我国学者对行政征用的研究处于一种蓄势待发的状态，一方面 对行政征用的研究己开始引起广泛的关注，另一方面在数十部行政法教 科书中对于行政征用要么回避不提，要么一带而过，专著更是少之又少。 在立法层面还没有一个统一的行政征用法或行政征用程序，关于行政征 用的法律法规散见于各类单行法和部门法中，造成各个行业、各个类别 的行政征用行为在法律规制和执行程序上出现漏洞，相互冲突。在这种 状况下，需要我们制定一部统一的行政征用法，或者一套系统的行政征 用程序规范，能够有效地对行政征用行为进行法律控制。 同时在行政征用权的行使过程中，由于历史上行政权向来强大，加 之在现代化进程中采用了“政府主导型”的发展模式，群众在广泛的政 治运动宣传和思想政治教育下，或多或少地“自愿”为了国家建设而牺 牲个人利益。如在土地征用中，“由于群众政治觉悟提高，有的被征用了 少量土地的农业生产合作社认为不影响它们的生产和社员的生活，表示 热情支援国家建设，不要补偿费。”固也使得行政征用的补偿等要件严重 缺失。 。“五四宪法”第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对 城乡土地和其它生产资料实行征购、征用或者收归国有。 陶希晋：关于国家建设征用土地办法修正草案的说明( 1 9 5 8 年1 月7 日) 。 在公民“从摇篮到坟墓”都要与行政机关打交道的现代社会，只有 制定统一的行政法，才有可能提供保护公民权利所必须的行政权力控制 规范。行政征用法( 或相应的行政征用程序法) 的制定无疑会成为我国 民主进程中的重要一环。 1 3研究任务 依法行政是依法治国的关键和核心，由于行政行为范围广泛、复杂， 且变化频繁，加之我国行政体系错综复杂，要对各种行政机关的行政征 用行为作统一的规范和要求，必然遇到许多立法技术上的难题。 目前，由于行政征用法律规范分散在各类法律、法规中，缺乏系统 性，容易造成各个行业、各个类别的行政征用行为在范围、程序和补偿 标准上不一致。已有涉及行政征用的法律法规如土地管理法、森林 法、铁路法、渔业法、煤炭法等，都是以特定行业的行政征用 行为为规范对象，无法系统全面的规制行政征用权。在这种状况下，我 们建议制定一部统一的行政征用法，或者一套系统的行政征用程序规范， 能够进一步实现依法行政、依程序行政，以改变当前一些行政程序混乱、 无法可依的状况。 因此，要实现对行政征用的法律控制就要以法律科学规定实施行政 征用权的主体，规定行政征用权行使的具体法定程序，以及行政征用制 度的合法基础、行政征用的公益目的性，以及对被征用财产的合理、充 分补偿性。 同时，要实现对行政征用的法律控制，也应兼顾行政征用实施过程 的监督及行政征用实施后的救济制度。法律应当科学地规定行政征用的 公益目的，即明晰“公共利益”标准，以及规定对被征收、征用财产的合 理、充分的补偿制度；此外，如果在行政征用中，行政机关不遵守有关 法律规定，不合法行使行政征用权，公民当有申诉空间与救济渠道。在 我国建立对行政征用中公民财产权的事前立法机制、事中监督机制和事 后救济济制，以达到对公民私有财产的切实保护是我们的首要任务。 1 。4 研究意义 美国著名行政法学者伯纳德施瓦茨曾经说过：“行政法的历史就是 行政权的扩大同时伴之以加强监督和限制的历史。” 由于行政管理的复杂性、专业性、多变性、灵活性和广泛性，行政 权最经常、最直接地与社会、公民发生密切联系，社会的需求又使得行 政权的膨胀成为不可避免的祸害。因而行政权最需要自由而又最容易自 由无度，最需要控制而又最难以控制。面对日益膨胀的行政权，立法权 难以完全通过制定实体法对其实行限制，还应该通过程序性的规定事后 救济制度对其进行规范，而这些法律规定是建构我国行政征用制度的法 律依据和法理基础。 在一个现代民主法治国家，行政权力违法、侵害公民权益的现象已 越来越少见，即使受到损害也会及时获得救济。关键是公民的财产权受 到损失时的公平、合理的补偿，从而使“公民的合法的私有财产不受侵 犯”落到实处，这在现代宪政民主国家尤为重要， 目前在我国，关于行政征用的理论、立法及实践都还不成熟、不规 范，行政征用补偿刚刚入宪，对行政征用造成的公民私有财产损害还缺 乏有效的监督、救济机制，有关私有财产权保护不断成为社会的焦点话 题；西方国家的征用制度出现较早，相对来说在立法上较完善，借鉴其 他国家先进经验，结合我国行政征用立法和实施的具体情况，系统深入 研究行政征用制度的法律控制问题显得尤为重要。 4 第二章行政征用概述 “征用”按照辞海的解释是“国家依法将土地或其他生产资料 收归公用的措施”。而“征”，从字面理解，有征伐、收、取之意。体现 的是一种强制力。 可以看出，行政征用是涉及到行政关系主体对私人的财产权利进行 了一定限制的具体行政行为。也可以这么说，符合正当目的的行政征用 制度是对财产权的一种更高层次的保护。因此，“从没有哪个制度否认过 政府的征用权，重要的是征用的法律限制” 2 1行政征用的概念 国家基于公益目的采取强制手段有偿取得私人财产的法律制度在世 界许多国家和地区都普遍存在，但在称谓上差别很大，如美国称为 “e m i n e n td o m a i n ”或“e x p r o p r i a tio n ”，译为公益征收：法国称 “e x p r o p r ia ti o np o u rc a u s ed u til it ep u b li q u e ，译为“公用征收”， 有公用征调制度和专门以不动产所有权为对象的公用征收制度；德国称 为公益征收；日本称为公用收用；我国台湾地区称为狭义的公益征收等， 但实质是一致的。在我国对行政征用概念的理解也存在分歧，因此有必 要规范和界定这一重要的法律概念。 2 1 1 国外对行政征用概念的理解 法国将行政主体强制取得私人财产的行为分为公用征收和公用征 调。公用征收是指“行政主体为了公共利益目的，按照法定的形式和事 先公平补偿的原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权的 程序”。 公用征调是“行政机关为了公共利益，在公用征收外，依照法 定程序，强制取得财产权或劳务的常用方式。”二者在行为客体方面， 公用征收只适用于不动产；公用征调不仅适用于不动产，而且适用于动 产和劳务，但它对于不动产只能取得使用权，不能取得所有权，对于动 夏征农主编：辞海，上海辞书出版社1 9 9 9 年版，第9 6 2 页。 。【美】路易斯亨金等：宪政与权利，三联书店1 9 9 7 年版，第1 5 6 页。 王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第3 6 5 页。 王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第4 0 5 页。 5 产则可以取得所有权和使用权。由此可以看出，公用征收和公用征调是 行政主体行使公权力时的一种特权，区别于私权，只能是为公益目的而 按照法定程序和事先补偿的原则进行的。 德国的公益征收制度在经过了几个阶段的发展后渐趋完善，可分为 三种情形：狭义公益征收( 财产权之合法侵害) 、类似征收之侵害( 财产权 之违法侵害) 、具有征收效果之侵害( 财产权受合法行政行为附随效果之 侵害，而达征收之程度者) 。在此讨论的仅指狭义的公益征收，它是指 为了执行特定的公共任务，通过特定主权法律行为，全部或部分剥夺基 本法第1 4 条第4 款第l 项规定的具有财产价值的法律地位的行为圆。其 要件特征包括：( 1 ) 作为财产予以保护的法律地位：( 2 ) 法律地位的全 部或部分剥夺；( 3 ) 通过具有特定的主权法律行为( 包括立法征收和行 政征收) ：( 4 ) 目的是执行公共任务固| 美国实行凡可使人民财产有被征收( b et a k e n ) 后果的权利，一般认 为可分为征税权( t a x i n gp o w e r ) 及征收权( e m i n e n td o m a i n ) 两种。而征 税行为由于其性质的特殊性，因此不属于美国宪法第五修正案中的国家 为了公用( p u b licu s e ) 来征收私人财产的范围。美国的征收概念经过联 邦最高法院的许多征收判决，已经由公用征收演化为公益征收。其构成 要件为正当程序、公共目的和公平补偿，征收的范围既包括不动产也包 括动产的所有权和其它物权。 日本称行政征用为公用收用和公用限制。公用收用是指“为供特定 公共事业之用，而强制地取得私人特定财产权的活动或制度。” 公用限 制是指“为满足特定的公益事业的需要而对特定的财产权赋课的公法上 的限制。 而且，这种限制己经超出了“为满足特定的公益事业的需要” 等狭隘的目的范围，发展成为服务于更加概括性、综合性的国土利用、 开发、保全以及土地利用的秩序确立等积极目的的行政手段。 我国台湾地区的公用征收在宪法和一些部门法中均有相关的规定。 它是指基于公共利益上之需要，由国家以强制手段取得人民之财产权， 。毛雷尔著：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 6 2 页。 田毛雷尔著：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 7 3 页。 印毛雷尔著：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 8 0 页。 ”陈新民：德国公法学基础理论( 下册) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第4 5 2 页。 。杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第7 l 。页。 。杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第4 7 6 页。 。杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第4 7 6 页。 6 并给予财产权人相当之补偿，在性质上乃属一种权利剥夺之过程。在方 式上，系由行政机关法律规定的基础上，做成征收之行政处分，据以取 得私人之权利。 从英、美、日、法等一些国家对征用的规定看，其称谓和含义也不 一致。在大陆法系国家中，法国是较早建立公用征收制度的国家，它于 17 8 9 年颁布的第一个宪法性文件即 人权宣言中规定： “私有财产 是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要求，并 且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”该项规定构成 法国征用制度的权力基础。法国将征用称为公用征收和公用征调。公用 征收是指行政主体为了公共利益的日的，按照法定的形式和事先补偿的 原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权的程序。公用征 调指行政主体为了公共利益，在公用征收外依照法定程序强制取得财产 权或劳务的常用方式。圆日本宪法第2 9 条规定：“私有财产在正当补偿下 得收为公用。日本将征用称为公用收用。”它是指为供特定公共事业之用， 基于法令强制取得私人的特定财产权并给予损失补偿的活动或制度。 在 英美法系国家，也有征用制度的规定。如美国17 8 9 年宪法第5 修正案规 定：“凡私有财产，非有恰当的补偿，不得收为公有”。英国的宪法性文 件紧急状态法则规定：“内阁在紧急状态下，可以征用车辆、土地 和建筑物”。通过对上述征用的内涵的分析，我们可以看到征用的特征如 下： ( 1 ) 公益性是征用的前提和基础。国家依靠自己的公权力在其领土 范围内不需权利人的同意而将他人的财产转变为自己所有的财产，但必 须具有公共目的性。也就是说，国家征用财产必须是为了公共利益，否 则就是违法的。 ( 2 ) 强制性是征用权力运用的有效手段。征用是国家主权的体现， 是对财产权的一种限制，一国的任何财产所有人都必须服从这一权力。 ( 3 ) 补偿性是征用的必备条件。国家对它所征用的财产的所有人给 予补偿，这是法的公平原则的体现，是对财产权的一种保护。征用从本 质上来说是强行的买。 o 陈建良：损失补偿，载翁岳生编行政法，2 0 0 0 年版1 6 9 7 1 6 9 8 页 国王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第3 6 5 ，4 0 5 页。 杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第4 7 l 页。 从国外以及我国台湾地区对行政征用涵义的理解可以看到，它们都 强调为了公共利益目的、合法剥夺或限制私人财产权、给予补偿等方面， 只是行政征用所指向的财产及权利范围不同，如有的仅指向不动产所有 权及其他物权，有的既包括动产也包括不动产的所有权及其它物权，有 的包括一切具有财产价值的财产权利。 2 1 2 国内对行政征用概念的理解 目前在我国，行政征用的法律( 法学) 概念还不甚明确，有关合法 剥夺财产权的行为的称呼和界限也比较混乱，如“行政征用”、“公共征 用”、“公用征收”、“征收”、“行政征收”等。长期以来其涵义在法学理 论上、法律规范上都没有统一的界定，学界存在多种不同的观点，主要 有以下几种： ( 1 ) “行政征用是指行政主体出于公共利益之目的，依据法律之规 定，以强制的方式取得行政相对人的财产所有权、使用权或劳务，并给 予合理补偿的制度。” ( 2 ) “行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定 取得行政管理相对人财产的单方行为，这里的财产既包括不动产，取得 其所有权，又包括动产，取得其所有权或使用权。” ( 3 ) “公共征用是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序 强制征用相对人财产或劳务的一种具体行政行为，其法律后果是行政主 体取得了被征用财产的使用权。” ( 4 ) “行政征用是指对集体所有的土地进行征用，即国家因建设的 需要，强制将属于集体经济组织所有的土地收归国有。” ( 5 ) “行政征用是指行政机关为了国家和社会公共利益的需要，依 照法定程序强制性使用相对人财产或劳务的具体行政行为。”。固 ( 6 ) “行政征用是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益的需 要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的具体 行政行为。 。 o 程浩：行政征用制度探析，当代法学2 0 0 1 年第4 期 熊文钊：现代行政法原理，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 8 0 3 8 l 页。 罗豪才：行政法学，北京大学出版社2 0 0 1 年版，第1 1 9 1 2 0 页。 国王克稳：经济行政法论，苏州大学出版社1 9 9 5 年版，第1 4 6 页。 方世荣：行政法与行政诉讼法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 8 4 页 董佩林：试论我国现行的行政征用制度，法学论坛2 0 0 1 年第5 期。 8 ( 7 ) “征用是指政府为了公共利益的需要，依照宪法和法律规定的 条件，强制取得所有权人的财产并给予补偿的行为。” ( 8 ) “行政征用是国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制 有偿的征购和使用。”固 ( 9 ) “行政征收是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定 取得行政相对人财物的单方行为，这里的财产既包括不动产，又包括动 产 为了更好的理解行政征用，我们有必要对以上行政征用概念作简要 阐述。 ( 1 ) 广义的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把 行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益 之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。 ( 2 ) 行政征用系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制 有偿的征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上。此外， 还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等。 ( 3 ) 行政征用是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要， 依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体 行政行为，是一种独立的法律制度。 ( 4 ) 行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规 的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合 理经济补偿的一种具体行政行为。 通过分析，我们可以看到第( 1 ) 、( 2 ) 、( 3 ) 种观点虽然都能从行政 征收行为的实质来界定，但各有缺陷。第一种观点把行政征用作为行政 征收的一种，而不是以本质内容来归类。行政征用与行政征收有共同特 征，如：公共目的性、强制性、法定性、可诉性。但他们的不同之处也 显而易见：行政征用是有偿的、相对人是不可预知的，而行政征收则相 反。另外，上述三种观点中行政征用法律关系中客体的范围较窄，而我 李累博士论文：美国宪法上的财产征用制度，第1 2 页。 罾胡建淼：行政法学，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 3 4 页。 杨解君：依法行政论纲，中共中央党校出版社1 9 9 8 年版，第2 8 0 页。 蛐熊文钊：现代行政法原理，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 7 8 页。 胡建淼：比较行政法2 0 国行政法评述，法律出版社1 9 9 8 年版。 时刘东生：行政征用制度初探，行政法学研究2 0 0 0 年第2 期。 。张志泉：行政征收与行政征用制度比较分析，山东大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 1 年第6 期 9 国行政征用的对象非常广泛：包括物，智力成果以及劳务。相比之下， 第四种观点从本质上对行政行为进行定义，比较全面的阐述了其特征。 通过以上国内有关行政征用的涵义我们可以看到，虽然学者都强调 行为合乎公共利益、行为法定、对财产权的剥夺、对损失的补偿等方面， 但差异也是明显的。如行政征用的财产是不动产( 或仅为土地) 或动产或 劳务，还是两者或三者兼而有之；行政征用剥夺的是财产的所有权还是 使用权，还是两者兼具等等。 目前我国在立法上来没有一部统一规范行政征用行为的法律，各部 门法对此规定也不尽相同。如土地管理法第2 条第4 款规定：“国家 为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”戒严法 第l7 条规定：“根据戒严任务的需要，戒严地区的县级以上人民政府可 以临时征用国家机关、企事业单位、社会团体以及公民个人的房屋、场 所、设施、运输工具、工程机械等，在非常紧急的情况下，执行戒严任 务的警察可以临时决定征用，地方人民政府应当给予协助。前款 规定的临时征用物，在使用完毕或戒严解除后应当及时归还；因征用造 成损坏的，由县级以上人民政府按照国家有关规定给予相应补偿。”可见， 各个法律对行政征用的规定是不一样的，有的仅转移使用权，有的转移 所有权。因此，我国不管在立法上还是实践中都需要有一个明确统一的 法学概念来规范这类行政行为。 2 1 3 行政征用概念的涵义 我们从上述国内外学者对行政征用涵义的理解可以看出，我国对行 政征用内涵的理解较狭隘，仅仅局限在对公民财产权的剥夺上，而对公 民财产权被过度限制的行为则少有关注，落后于目前国外大多承认因财 产权过度限制而产生征用的认识，还停留在西方2 0 世纪初的水平上，这 与现代民主社会强调保障公民财产权的时代大潮相去甚远。众所周知， 财产的价值在于利用。财产权人并非只是为了一个财产权归属的名义， 而是希望凭借其财产权而能够顺利地达到对财产的占有、使用、收益、 处分的目的，以最终满足自己的需要。如果法律仅保留给财产权人一个 空洞的财产权头衔，却在其下限制财产权人诸多的财产利用方式，那么， 。指土地、房屋、交通工具、通讯设备、粮食等。 国包括著作权、专利权。 1 0 财产权对于财产权人来讲没有什么实际价值，与剥夺其财产权没有什么 区别。同样是为了公共利益而做出的“特别牺牲”，不能仅仅因为还空有 一个财产权的名义，就因此不能得到合理补偿，这显然在法理和立法上 都是难以成立的。因此，我们认为，我国应当抛弃行政征用仅限于财产 权剥夺的传统观念，对于因公共利益而对财产权的过度征用亦应以行政 征用论，给予补偿。当然在具体适用时，我们要根据征用的目的、征用 的对象、征用的程度，综合判断是否对财产权的合理征用，并应给予合， 理补偿，杜绝对公民私有财产的过度侵害。 通过对国内外行政征用概念的比较，我们将国家以合法手段强行取 得私人财产权的方式称为行政征用，它是指行政主体为了公共利益的需 要，在事先补偿的条件下，依法强制取得行政相对人财产所有权或使用 权的一种行政法律制度。征用的对象包括不动产和动产，及其行政相对 人的劳务等，其中主要是不动产，从而体现行政征用是国家限制公民财 产权最严厉的一种方式。 正常情况下，行政征用涉及的财产一般为不动产，包括土地及附着 在土地上的建筑物等。因为，在铁路、高速公路、运河等公用设施的计 划确定并开始实施后，由于预定工程经过地段的土地具有不可替代的价 值，政府对这一特定土地的需求就没有弹性，从而使该地段土地所有者 对政府处于垄断者的地位。所有者在掌握这种信息的情况下，就会利用 自己的垄断地位以拒绝出售相要挟，漫天要价。不借助强制征用权，政 府就无法完成具有特定结构、需要占用较多土地的重大公用设施的建设 与改造。通常可以说，各国宪法确定的财产征用制度，实际上就是不动 产征用制度政府行使不动产征用权，应遵守宪法关于征用财产的一般规 定及单行法律对征用的具体规定。但在战争、自然灾害、社会动乱等紧 急情况下，为便于政府集中使用全国或一定区域内的人力、物力，以取 得战争胜利、抵御灾害或恢复秩序，动产也可以成为征用的对象。政府 在紧急状态之下的动产征用，不仅应遵守宪法关于财产征用的一般规范， 而且还应符合政府行使紧急处分权的特别规定。 对国内外有关行政征用的内涵进行比较分析后，我们可以看到其与 其他行政行为相区别的特征。 首先，行政征用的标的一般是不动产，如土地、房屋、草原、森林 等。 其次，行政征用是剥夺财产所有权或过度限制财产使用权，产生所 有权的转移，当然随之而来的附属于所有权之上的其它物权也发生变更。 第三，行政征用是行政主体为了公共利益而实施的行为。“公共福祉 是行政征用的根据和界限所在”，是行政征用行为的目的因素。至于事 实上是否服务于公共福祉或公共利益是其行为合法与否的问题。 第四，行政征用行为不以相对人负有法定义务为前提。相对人被强 制让渡其财产权并不是其义务所在，是为了社会公共利益的需要所做出 的“特别牺牲”。 第五，行政征用是必须事先补偿而后实施的行为，这是行政征用有 偿性的特征。既然相对人不负有法定义务而转移财产权，而且行政征用 又是在法律规定的前提下所实施的行为，因而国家必须对相对人所遭受 的损失事先予以补偿。 2 2 行政征用及相近概念的比较分析 行政征用、行政征收、公用征收及公用征用、行政征购、没收、收 归国有( 国有化) 等等都是国家强制取得私人财产权益的方式。其中较容 易造成混淆的是行政征用与行政征收、公用征收及公用征用、行政征购 的概念辨析，为了进一步认识行政征用的特征，我们有必要明确界定其 与上述概念的区别。 2 2 1 行政征用与行政征收 国家以公益为目的而以强制方式获取相对人财产权益是行政征用和 行政征收的共同之处。而“行政征收，指行政主体依法强制无偿取得相 对人财产所有权的具体行政行为。主要有行政征税和行政收费两种情 况。 。 对行政征收概念的理解目前有两种： 一是广义的行政征收，是指行政主体为了公共利益目的，以国家强 制力为后盾，从行政相对人处有偿或无偿获取一定财物( 费) 或劳务的单 方行为，包括行政征收( 费) 、行政征用、行政征调等。 。 德】哈特穆斯毛雷尔著：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 8 9 页 由于2 0 0 4 年宪法修正案的出台，传统的征收概念发生了一些变化。像以补偿为前提强制 取得相对人财产所有权的行政行为，有的学者称之为公益征收或公用征收? 本文这里的“行 政征收”概念是传统所认为的依法无偿取得相对人财产的行政行为，如税费的征收等。 应松年：行政法学新论，北京方正出版社1 9 9 9 年版，第3 0 7 页。 1 2 一种是狭义的行政征收，是指行政机关根据法律规定的职权，通过 一定方式收取负有法定缴纳义务的相对人财产权益的行为，一般包括收 税和收费行为。 在本文我们取狭义的行政征收的概念，也是目前比较通行的一种说 法。行政征用与行政征收都是因公益而以强制方式获取相对人财产权益， 但二者之间也有着明显的区别： 首先，行政征收是无偿取得相对人财产所有权，是无偿参与国民收 入分配、取得财政收入的一种形式，是国家调节经济收入的一种手段： 行政征用取得的是相对人的财产所有权或使用权，行政主体必须在事先 予以补偿，的前提下才可取得相对人财产的所有权或使用权。 其次，行政征收是固定的、经常的行为，行政相对人非特定，范围 广泛，本身就有交纳税费的法定义务，行为对象一般为动产，行政主体 一般按照法律预先规定的范围、标准和程序征收，法律规定具有相对的 稳定性；行政征用是不固定的，行政相对人特定，范围局限，无缴纳义 务，仅因“公益优于私益”而被迫做出特殊牺牲，只有在公共利益必需 时才可实施，法律规定一般具有抽象性、原则性。 最后，行政征用适用的程序比较复杂、严格，在许多国家行政征用 往往要经过行政程序和司法程序两道程序后才告终结；而行政征收行为 本身只适用行政程序，只有在发生争议时才可能引起司法程序。 2 2 2 行政征用与公用征收、公用征用 从上述关于行政征用的概念中，我们可以知道“公用征收”是法国 行政法上的概念，是行政主体为了公共利益的目的，按照法定的形式和 事先公平补偿原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权的 程序。固在公用征收外，依法定程序，强制取得财产权或劳务的常用方式， 称为公用征调。我国有学者在借鉴国外做法的基础上，将行政主体为公 共利益强制取得私人不动产、动产及无形财产的所有权、使用权的程序， 称为“公用征收”。 也有学者借鉴国外做法，亦将“公用征收”作为行 政主体强制移转相对人不动产所有权的方式，把强制取得相对人不动产 方世荣：行政法与行政诉讼法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第l8 2 页 参见本文第二章2 1 1 。 屈茂辉、张红：论征收法律制度的几个问题，法擎评论2 0 0 3 年第2 期。 1 3 f ， 使用权及劳务称为“公共征用”，并造成了“7 征用”本身不包含取得所 有权的含义。 一个国家的法律制度之架构及相关概念、术语的选择应首先考虑到 本国历史文化背景、语言习惯等因素，根据国情选择性的借鉴国外来的 概念。我国的行政征用的效力不仅可以移转财产使用权，也可以移转财 产所有权。国家征用相对人财产权益的目的，就在于以大众的私益辅助 社会的公益，以缓解国家公用资源匮乏的窘境，实现社会公益目标。如 果取得财产完整的所有权权能，国家便可自由支配该财产，给予最优化 配