（刑法学专业论文）结果无价值论的选择与吸收.pdf

中文摘要 西方大陆法系刑法理论中，结果无价值论与行为无价值论的对立表面上是违 法性根据的对立，其背后实际上是刑法观、基本价值观与国家观的对立。前者注 重个人自由的保护和国家权力的限制，后者则强调社会伦理和社会秩序。一个系 统的刑法理论必须在这个问题上有明确的表态，才能展开对具体问题的争议。结 果无价值的提倡对于力避中国刑法中的泛道德主义倾向、有效平衡人权保障和社 会保护机能、重构中国的犯罪构成理论体系以及刑法的解释体系等，都具有相当 影响。本文尝试将结果无价值论初步吸收到中国刑法理论之中。 除引论和结语外，本文共包括以下四部分： 第一部分：刑法客观主义道路上的两个方向。该部分主要介绍了刑法客观主 义道路上的两个方向一行为无价值论和结果无价值论，以及各自的理论构造及 不同流派，并在此基础上分析了二者的主要对立点。结果无价值是指对行为的法 益侵害或威胁的结果所作的否定评价，以此作为违法的实质；而行为无价值是指 对行为本身的反伦理规范性所作的否定评价，并以此作为违法的本质。行为无价 值与结果无价值在刑法的目的和机能、主观的违法要素、正当化事由原理、违法 性的评价、不能犯、分则的解释等方面均存在对立。 第二部分：结果无价值论的选择。该部分针对行为无价值论的不同流派，尤 其对中国语境下的二元的行为无价值论诸学说进行批判，从而得出我国选择结果 无价值论的必然性和必要性。行为无价值论将行为本身的反伦理性作为违法性的 核心，与法治的理念不符、模糊了刑法与道德的界限，甚至以刑法强制推行道德。 德日刑法理论中将结果无价值论和行为无价值论折中的“二元论”，无论从其自 身的内在逻辑、适用标准，还是从理论根据来看，都存在严重缺陷，其本质上是 一元论的“变种。中国语境下的二元论存在的三种主要学说一二元论的彻底 贯彻说，机能的二元论说和国民规范意识培植说均不能突破德日二元论固有的弊 l l u 炳o i 第三部分：结果无价值论吸收的前提。该部分主要介绍和评析我国理论界选 择结果无价值论的进路，厘清在我国刑法学领域吸收结果无价值论的障碍。关于 结果无价值论( 行为无价值论) 之定位大致有以下两种方法，即在德日三要件构 成理论下适用和直接吸收到我国的犯罪论领域之中。德日三要件理论在发展过程 中缺陷日益暴露，决定了我们不能盲目引进。笔者主张在完成解释方法的转变 一由形式解释到实质解释和解释主体的回归由“两高”到法官的前提 下，采取第二种进路，将结果无价值论吸收到我国的犯罪论领域之中。 第四部分：结果无价值论吸收的路径。该部分主要在两个主要领域即犯罪构成 和犯罪形态领域撷取若干重要问题对结果无价值论进行初步展开。比如，笔者主 张“法益 取代犯罪客体概念中的“社会关系 ；主张在单位和自然人犯罪主体 同等对待；对着手的认定上主张采用实质的客观说：在不能犯问题上主张修正的 客观危险说等等。 关键词：结果无价值论；行为无价值论；刑法解释；犯罪构成；犯罪形态 即中华人民共和国最高人民法院、中华人民共和国最高人民检察院。下同。 i l a b s t r a c t i nt h ec r i m i n a ll a wt h e o r yo fc o n t i n e n t a ll e g a l s y s t e m ，o nt h es u r f a c et h e o p p o n e n c yb e t w e e nc o n s e q u e n c ew i t h o u t v a l u ea n dc o n d u c tw i t h o u tv a l u ei st h e c o n t r a d i c t o r i n e s so ft h eg r o u n d so fi l l e g a l i t y ，i nf a c t ，i ti st h ec o n t r a d i c t o r i n e s so ft h e v a l u e s t h ef o r m e rs t r e s st h ep r o t e c t i o no fi n d i v i d u a lf r e e d o ma n dt h el i m i t a t i o no fs t a t e p o w e r ，t h el a t t e re m p h a s i z et h es o c i a le t h i c sa n dt h es o c i a lo r d e r as y s t e m a t i cc r i m i n a l l a wt h e o r ym u s th a v ead e f i n i t ea t t i t u d et o w a r d st h i sp r o b l e m ，o n l yi nt h i sw a yc a ns t a r t t h ed e b a t eo ns p e c i f i ci s s u e s ，t or e c o n s t r u c t i n gt h ec o n s t i t u t i o no fa c r i m e ，b a l a n c i n gt h e g u a r a n t e eo fh u m a nr i g h t sa g a i n s ts o c i a lp r o t e c t i o na n da v o i d i n gt h et e n d e n c yt o p a n - m o r a l i s m ，t h ea v o c a t i o n so fc o n s e q u e n c ew i t h o u tv a l u ew i l lb ei n f l u e n t i a l i nt h i s t e x tit r yt ot a k et h ec o n s e q u e n c ew i t h o u tv a l u ei nc h i n e s ec r i m i n a ll a wt h e o r i e s e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n ，t h i sa r t i c l em a i n l yi n c l u d e sf o u rp a r t s ， e a c hp a r to fm a i nc o n t e n t so u t l i n ea sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o no f c o n s e q u e n c ew i t h o u tv a l u ea n dc o n d u c tw i t h o m v a l u e ，c o n s e q u e n c ew i t h o u tv a l u em e a n st h a tt h es u b s t a n c eo fi l l e g a l i t yi st h en e g a t i o n ， w h i l ec o n d u c tw i t h o u tv a l u er e f e r st ot h ed e n i a la p p r a i s a lo fb e h a v i o ri t s e l fc o u n t e r e t h i c sn o r m s ，a n dt a k e st h i st ot h ei l l e g a le s s e n c e t h e r ea r eo p p o s i t i o n si nt h ec r i m i n a l l a wg o a la n dt h ef u n c t i o n ，t h es u b j e c t i v ei l l e g a le s s e n t i a lf a c t o r ，t h er i g h tm a t t e r p r i n c i p l e ，t h ei l l e g a la p p r a i s a l ，c a nn o tv i o l a t e ，t h ee x p l a n a t i o no fc r i m i n a ll a w ，a n ds o t h es e c o n dp a r ti st h ec r i t i q u eo ft h e o r i e sa b o u tc o n d u c tw i t h o u tv a l u e ，e s p e c i a l l y t h ed u a l i s mi nc h i n a b a s e do nt h i s ，w ea r r i v e da tt h ec o n c l u s i o nt h a tt h ec h o o s i n go f c o n s e q u e n c ew i t h o u tv a l u ei si n e v i t a b l ea n de s s e n t i a l t h ec o n d u c tw i t h o u tv a l u et a k e s t h ec o u n t e r - e t h i c a l i t yo fc o n d u c ti t s e l fa tt h ev e r yc o r eo fi l l e g a l ；t h i si sa tv a r i a n c e w i t ht h ec o n c e p to ft h er u l eo fl a w ，a n dw i l lc o n f u s et h ec i r c u m s c r i p t i o no fc r i m i n a ll a w a n dm o r a l s ，e v e nt h i si sc a r r y i n go u tm o r a l sc o m p u l s o r yb yc r i m i n a ll a w t h ed u a l i s mi n i i i t h ec o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e mi sd e f e c t i v e ，r e g a r d l e s so fw h e t h e rt h ei n t e m a ll o g i co rt h e t h e o r e t i c a lb a s i s ，i ti se s s e n t i a l l yav e r s i o no fm o n i s m i nc h i n aa l lo ft h et h r e em a i n t h e o r i e sa b o u ti su n a b l et oe l i m i n a t et h ea b u s e so fd u a l i s mi nt h ec o n t i n e n t a ll e g a l s y s t e m t h em i r dp a r ti st h ei n t r o d u c t i o na b o u tt h ef o r w a r dw a yo fc h i n e s ec o n s e q u e n c e w i t h o u tv a l u e ； a n dt h ea n a l y z i n go ft h eh i n d r a n c eo nt h ew a y t h e r ea r et w om e t h o d s t ot h ep o s i t i o n so fc o n s e q u e n c ew i t h o u tv a l u eo rc o n d u c tw i t h o u tv a l u e ，o n ei s i n t r o d u c i n gf r o mc o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e me n t i r e l y ，b u ti t sd e f e c ti sr e v e a l i n g ，w es h o u l d n o ti n t r o d u c ei te y e l e s s t h eo t h e ro n ei so nt h ep r e m i s eo ft h a tt h em e a n so f i n t e r p r e t a t i o nt r a n s f o r m e d ，a n dt h es u b j e c to fe x p l a n m i o nc h a n g e d ，ia d v o c a t ea d o p t i n g t h i sm e t h o dt oi n t r o d u c et h ec o n s e q u e n c ew i t h o u tv a l u ei n t o c h i n e s ec r i m i n a l c o n s t i t u t i o n i nt h el a s tp a r tw ep i c ku pc e r t a i ni m p o r t a n tq u e s t i o n si nt h em a i nd o m a i n s o fc r i m i n a lc o n s t i t u t i o na n dc r i m i n a lf o r mt od i s c u s st h ec o n s e q u e n c ew i t h o u tv a l u e p r e l i m i n a r y ，i nm yo p i n i o n ，w es h o u l dr e p l a c es o c i a lr e l a t i o nb yr e c h t s g u ti nt h ed o m a i n o fc r i m i n a lo b j e c t ，a n dt r e a tb o t hu n i ta n dn a t u r a lp e r s o nt h es a m e ，o nt h ed e f i n i t i o no f e x e c u t i v ec o n d u c to fi n t e r n a t i o n a lc r i m e ，t h ea u t h o ri n s i s to nt h em a t e r i a l o b j e c t i v e t h e o r y ，a b o u ti m p o s s i b i l i t yo fc r i m e ，t h ea u t h o ri n s i s to nt h et h e o r yo fr e v i s e dt h e o b j e c t i v ed a n g e r k e yw o r d s ：c o n s e q u e n c ew i t h o u tv a l u e ；c o n d u c tw i t h o u tv a l u e ： i n t e r p r e t a t i o no fc r i m i n a ll a w ；c r i m i n a lc o n s t i t u t i o n , c r i m i n a lf o r m 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学住或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并袁示了谢意。 南 学位中请人( 学位论文作者) 釜名： 丛垫蠡 2 0oq 年厶月2 - - 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的。可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者。学位论文作者，签名：墨兰鲞 2 0d 了年g 月l z ，日 学位论文指导教师签名：刍建。! 歪 2 0 呻年舌月j 了日 结果无价值论的选择与吸收 己l 言 j _ 口 我国正在建设法治社会，如何在刑法学领域贯彻法治精神，我们必须做出回 答。结果无价值的提倡对于力避中国刑法中的泛道德主义倾向、有效平衡人权保 障和社会保护机能、重构中国的刑法解释体系等，都具有相当影响。 在德国，自2 0 世纪3 0 年代目的主义刑法大师威尔哲尔( w e l z e l ) 挑起行为无价 值与结果无价值的争论之后，刑法学界进行了一场长达3 0 多年的极其激烈的论战。 威尔哲尔的弟子阿明考夫曼( a r m i nk a u f m a n n ) 和齐林斯基( z i e l i n s k i ) 都是典型 的行为无价值论者，另外，还有齐配鲁斯( z i p p l i u s ) 和穆茨贝格( m u n z b e r g ) 、奥 托( o t t o ) 等；结果无价值论是威尔哲尔给法益侵害说贴上的标签，因此，可以说 李斯特、麦兹格等都是结果无价值论者，在日本，从2 0 世纪5 0 年代中期开始，在 客观主义刑法学的内部，受威尔哲尔目的行为论的影响的行为无价值论渐被展开， 进入2 0 世纪6 0 年代之后，与行为无价值论相抗衡的结果无价值论亦自觉展开，而 至最近，行为无价值论者之反驳与再批评，复极力被尝试提出。其中一元的行为 无价值论阵营中的代表学者有团藤重光、小野清一郎等，近来二元的行为无价值 论被有力的主张着，以大壕仁、大谷实、川端博等为代表；结果无价值论阵营内 以平野龙一、中山研一、曾根威彦和前田雅英等为代表。 行为无价值论与结果无价值论在我国的争论方兴未艾，其论争进路基本上表 现为二元的行为无价值论和结果无价值论的争论。相对来看，中国语境下的二元 论中，以下三种学说具有较强的影响力：周光权教授在法治视野中的刑法客观 主义一书主张的“国民规范意识培植说”；张文、刘艳红、甘怡群等在人格 臼 曾根威彦著：日本刑法解释论上的蕈要问题，载 同 西原春夫主编，李海东等译：日本刑事法 的形成与特色，中国法律出版社、日本成文堂联合出版1 9 9 7 年版，第2 4 页。 刑法导论一书主张的“二元论的彻底贯彻说 ；王安异博士在刑法中的行为 无价值与结果无价值研究一书主张的“机能的二元论”。笔者经分析论证后认 为：以上三种学说均不能突破德日二元论固有的弊端，不能成为我们选择行为无 价值的理论根据。 值得称道的是，张明楷教授在其刑法的基本立场、法益初论、刑 法分则解释原理等著作中构筑了一个结果无价值论的理论体系，其创新能力和 理论厚度令笔者叹服。虽然如此，笔者认为该理论体系之内尚存在值得创新和完 善的的细节之处，比如笔者就试图对以下两个新问题展开论述：一是对中国语境 下的二元的行为无价值论进行归纳，解读和批判；二是对我国刑法理论吸收结果 无价值论的前提进行探索和分析。 在方法论上本文首先采取了传统的比较分析方法，对德日刑法理论中的行为 无价值与结果无价值进一步的梳理、比较，并加以评述。其次，还采取了理论与 实践相结合的分析方法，在紧密结合我国刑法理论现状和基本国情的情况下，展 开对行为无价值论的批判，分析结果无价值论吸收的前提和寻找对结果无价值论 吸收的路径。 一、刑法客观主义道路上的两个方向 刑法客观主义理论是以摆脱1 7 8 9 年大革命以f i i j l b 的封建思想束缚，由贝卡利 亚所开创，以康德哲学为指针并以费尔巴哈以来的德国刑法学为基础所具体地、 逐渐地形成的刑法学流派。 从封建刑法“突围”的前期旧派，从人权的保障出发，极力倡导权利属于人 民，从而达到限制国家权力，实现刑法的谦抑性、法定性、平等性与人道性的目 的。这恰恰符合了法治的基本立场。对于法治的基本构成，虽然观点聚讼，但在 主要方面已达成共识：抽象的规则、法律的公开性，法律面前人人平等，法律不 【日】大琢仁著：刑法中新旧两派的理论，同本评论社1 9 5 7 年版，第4 页。 张明楷著：刑法的基本立场，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第2 页。 2 溯及既往等等。而刑法客观主义对于法律抽象性和普遍性的强调显然与法治的基 本精神是一致的。但同时，刑法客观主义暗含着危机，具体表现在：对抽象人和 抽象行为的过分关注虽然能满足法治要求，但缺乏对危险个体的有效监控；片面 强调报应和般预防，忽视对犯罪人提升和改善；过分强调刑法的谦抑使其对付 犯罪的效能下降等等。刑法客观主义的特点决定了其只能在社会秩序平稳的状态 下发挥作用。1 9 世纪中后期，资本主义世界的剧烈的社会变动使客观主义的危机 变成了现实。1 9 世纪中期开始，资本主义制度开始由原来的自由竞争阶段进入到 帝国主义阶段，工业化的迅速发展带来财富集中、社会矛盾严重激化，各种财产 性犯罪、暴力性犯罪浪潮凶猛，累犯数目也大大增加。在这种情况下，刑法客观 主义“软弱性”的弊端暴露无遗，刑法不能成为抑制犯罪的力量，改造犯罪的能 力更是无从体现。时代呼唤一种更为有效的刑法理论出现，加上科学主义的推波 助澜，1 9 世纪末期以来，一种“和古典学派所说的是两种不同语言 ( 菲利语) 的 理论粉墨登场了，这就是刑法主观主义理论，刑法主观主义和刑法客观主义展开 了激烈的争论。 到了2 0 世纪5 0 年代，从德国和日本刑法来看，学派之争基本消停，刑法客 观主义和刑法主观主义逐渐走向融合。但是融合决非“和稀泥”似的折中。总体 来看，学派之争的硝烟散去之后，现代刑法理论中的客观主义的基本面貌保留了 下来，刑法主观主义在整体上被摒弃，而只有少数合理部分被吸取，充实到刑法 客观主义理论中，成为修正刑法客观主义理论的工具。 刑法客观主义内部并非铁板一块，基于对犯罪的本质认识不同，有法益侵害 说和规范违反说之分。法益侵害说认为犯罪的本质是对法益的侵害或者威胁；规 范违反说认为犯罪的实质是违反法规范或者违反法秩序。结果无价值论与行为无 价值论是法益侵害说和规范违反说在违法性领域的分野。结果无价值论认为，违 法性的根据在于行为本身的样态( 反伦理性) 以及行为人的主观恶性，即行为本 身恶是违法性的根据；结果无价值论认为违法性的根据在于行为对法益的侵害或 。【日】团藤重光著；刑法纲要总论( 第三版) ，创文社1 9 9 0 年版，第4 0 页。 3 者威胁的结果，结果恶才是违法性的根据。 在大陆法系“构成要件该当性违法性有责性”的犯罪论体系之中， 各种观点对犯罪的定型化都非常强调，构成要件该当性阶段争议不大，犯罪违法 性的评价是双方对立的主要领域。所以，结果无价值论与行为无价值论是法益侵 害说和规范违反说争论的浓缩，其实际意义已经超越违法性领域，扩散到整个犯 罪论的事实就不难理解了。结果无价值论与行为无价值论表面上是违法性领域违 法性根据的对立，其背后实际上是刑法观、基本价值观与国家观的对立。前者注 重个人自由的保护和国家权力的限制，后者则强调社会伦理和社会秩序。一个系 统的刑法理论必须在这个问题上有明确的表态，才能展开对具体问题的争议。罾显 然，结果无价值论与行为无价值论成了刑法客观主义道路上的两个不同的方向。 ( 一) 结果无价值论 结果无价值论一般认为，不法的本质是法益侵害。法益概念由德国学者毕尔 鲍姆( b i m b a u m ) 最早提出，他认为，犯罪本质是侵犯了法律所保护的“财”，即 “从事物本性来看应作为犯罪或者依据理性国家要求应受处罚的依据是，对于 财的侵害或威胁”。这种“财的概念不仅包含了个人的“财”，而且包含了 社会秩序，即“公共的财”。这样法益概念就定位在抽象的意义上，在解释论上具 有定的理论张力。但是，迈克尔( a d o l tm e r k e l ) 仍认为毕尔鲍姆的“财的 概念过于狭窄，主张将之扩展概念，使之超出法律意义，而置于构成社会秩序、 社会生活的特殊“力”的意义上。而把法益概念应用于刑法解释论中的，当首推 宾丁和李斯特。宾丁认为“立法者要研究人、物、状态等健全的共同生活的事实 的诸条件，再进一步探究直接的保护欲求的客体，这便是规范的保护客体，这种 保护客体成为法益。”锄因宾丁主张规范违反说，其法益概念是一种与规范相关的 状态，所以也称为“状态说”。李斯特则将法益作为刑法的基本概念。他提出形式 张明楷著：刑法的基本市场，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第1 6 4 页。 转引自周光权著：法治视野中的刑法客观主义，清华大学出版社2 0 0 3 版，第1 7 9 页。 张明楷著：法益初论，中国政法人学f j ；版社2 0 0 0 年版，第3 l 页。 4 违法性与实质违法性的概念，形式违法性为“对国家规范的违反 ，实质违法性为 “侵害法律所保护的利益。”这里法益有两方面的含义，一方面，“所有的法益都 是，无论是个人的利益还是集体的利益都是生活的利益，是社会本身的产物”。另 一方面，“法律的保护将生活利益上升为法益乞这样李斯特的法益概念就具有了 双重性：不仅有了社会基础，而且具备了法律依据。其侧重点在于“生活利益”。 圆后来，又有霍尼希( h o n i g ) 和休委格( s c h w i n g e ) 进一步对法益概念进行了精 神化的理解，不占主流。 法益侵害说认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质、违法性的本质就是 侵害或威胁法益。无法益保护，就无刑法，倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚 的必要性。这种将违法性的本质求之于对法益的侵害或威胁，因而着眼于行为所 惹起的对法益的侵害或危险的结果而予以否认的价值判断，被威尔哲尔称之为“结 果无价值 。在日本，结果无价值论于2 0 世纪6 0 年代被有力地展开。日本学者 平野龙一认为“在现行宪法下，我国( 日本- - 7 l 者注) 采取结果无价值基本妥当。 “这里说到法益侵害的时候，不只是现实的侵害，也包括侵害的危险。 平野的 学生前田雅英也认为：“国民利益受到侵害是违法性的根本点。因此，违法行为 应定义为“导致法益侵害或者威胁( 一定程度的可能性) 的行为 ，法益，是应 当由刑法加以保护的利益。”回 ( 二) 行为无价值论 相对于结果无价值论的脉络分明的理论沿革，行为无价值论的阵营内部要混 乱得多。先后出现了以威尔哲尔为代表的本体论的行为无价值论、以阿明考夫 曼( a r m i nk a u f m a n n ) 和齐林斯科( z i e l i n s k i ) 为代表的波恩学派、以齐佩鲁斯 ( z i p p e l i u s ) 和穆茨贝格( m u n z b r e g ) 为代表的客观行为无价值论以及有哈特维 希( a r d w i g ) 和奥托( o t t o ) 为带表的真正的“人 不法理论等。 o 张明楷著：法益初论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 0 页。 【德】李斯特、施密特著，徐久生译：德国刑法教科书，法律出版社2 0 0 0 版，第4 页。 转引自王安异著：刑法中的行为无价值和结果无价值研究，中国人民大学j l 版社2 0 0 5 版，第6 7 页。 转引白土安异著：刑法中的行为无价值和结果无价值研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 版，第6 7 页。 本体论的行为无价值论认为，无价值内容在于行为“目的性，行为人在其 目的性活动中进行怎样的目的设定、行为人以何种心情实施行为以及该情况下负 有什么义务，这些都与可能产生的法益侵害一起决定行为的不法。波恩学派则认 为，价值标准是构成要件所确定的客观义务。“目的性”本身没有无价值内容， 只有目的行为违反禁止和命令规范所赋予的义务时，才具有了无价值的内容。客 观的行为无价值论则将价值标准理解为刑法所赋予的客观义务，违反客观注意义 务即成立行为无价值，主观上只要求该行为具有有意性即可，不需要“目的性”。 真j 下的“人”的不法理论主张：“人 的不法内容不在于行为的目的性，而在于 联系人与人之间关系的共同价值，社会伦理是刑法最深层次的价值内容，不法是 对这种社会伦理的破坏，而不是法益侵害。 日本的行为无价值理论虽然来自德国，但是在日本得到了深入的发展，内部 观点较为一致。在日本，行为无价值论有一元的行为无价值论和二元的行为无价 值论之分，而日本的一元的行为无价值论相当于德国的真正的人的不法论。一元 的行为无价值论“彻底贯彻了规范违反说的见解，认为只有行为无价值决定违法 性”，“从刑法的任务是维持社会伦理或者道义的立场出发，认为违法的本质是 违反伦理、道义，从违反规范( 社会伦理) 中寻求违法性的本质。 一元的行为无 价值论者团藤重光认为，违法是“实质地违反法秩序基底的社会伦理规范，即 对违法本质的认识着眼于行为的反伦理性而予以否定的价值判断。需要指出的是， 目前，这种一元的行为无价值论在日本事实上并不存在。二元的行为无价值论认 为，结果无价值和行为无价值同时都对违法性产生影响，违法性是以结果无价值 为基础，同时引入行为无价值的内容，是一种折中的违法论，因此又称二元说或 违法二元论。与德国以行为无价值为中心的二元论不同的是，日本的二元论声称 是以结果无价值为基础的。可见，违法的二元论是对结果无价值和行为无价值的 折中与调和，从而将违法性的实体首先立足于对法益的侵害或威胁，脱离这种意 义的结果无价值确定违法性内容是不允许的，但是想仅仅用结果无价值确定违法 。王安异著：刑法中的行为无价值和结果无价值研究，中国人民人学出版社2 0 0 5 版，第5 页。 圆余振华著：刑法违法性理论，元照出版有限公司2 0 0 1 年版，第8 2 页。 6 性的内容也是不妥的，只有通过一并考虑结果无价值和行为无价值才能正确地评 价违法性。即必须将社会伦理规范和法益侵害相互融合的形式来理解违法性的实 质。 由上可知：规范概念在不同流派的行为无价值论者内部具有不同的含义，如 真正的“人 的不法理论，以及日本刑法学者将其理解为“伦理秩序 ，而波恩 学派、客观的行为无价值论者则将规范理解为“禁止和命令”或“客观注意义务”， 不一而足。然而在日本刑法学界结果无价值和行为无价值的争论中，双方一般将 “规范”立足于“伦理规范 ，我国的结果无价值论者沿用了这一概念，这引起 国内个别行为无价值论或者二元论者的批驳，比如学者厨光权认为把规范理解为 伦理规范只是日本刑法学者的专利。有论者“将规范违反说仅仅理解为伦理违反， 并以此展开对行为无价值论的批判，应该说是对规范违反说的误解。”因为本文 继续沿用这一思路，所以，有必要提前针对这个疑问进行答复，为下面的论述扫 清道路。之所以将行为无价值的“规范 概念理解为“伦理规范”，理由如下： 首先，“伦理规范说 是德国行为无价值论的主流学说。从理论沿革来看， 行为无价值论的鼻祖威尔哲尔从一开始在违法的本质上就侧重了伦理因素的考 虑，这一点从德国学者罗克辛的论述中可以清楚看到：“威尔哲尔代表的观点是这 样的，刑法的中心任务不在于保护法益，而在保障正面的社会道德的行为 无价值刑法的首要任务不是现实的法益保护，更重要的是对遵从符合 法律的态度所具有的行为价值的保障。阿明考夫曼和齐林斯基为代表的波 恩学派在违法的本质问题上也采取了伦理违反性的观点，正如耶赛克指出的，阿 明考夫曼和齐林斯基的目的主义观念是在“向刑法的社会伦理的根据推进，刑 法的社会伦理根据存在于对违法性的个人观点，对其意志决定的正确性负责的要 素和作为刑罚的伦理主义的清偿思想再发现之中。 真正的“人”的不法理论主 张：“人的不法内容不在于行为的目的性，而在于联系人与人之间关系的共同 国 日 大琢仁著，冯军译：刑法概说( 总论) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第3 1 2 页。 王安异著：刑法中的行为无价值和结果无价值研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 版，第6 3 页。 德 克劳斯罗克辛著，王世洲译：德国刑法学总论( 第一卷) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 5 页。 7 价值，社会伦理是刑法最深层次的价值内容，不法是对这种社会伦理的破坏，而 不是法益侵害。正是如此，目前占据通说地位的二元的行为无价值论产生重要影 响也主要还是威尔哲尔的本体论的行为无价值和“真正的人的不法论”。 其次，“伦理规范说 是日本学者将规范概念进一步“过滤”后的结果。德 国行为无价值论阵营中其他流派的观点的缺陷极为明显，比如，客观的行为无价 值论认为违法性是违反了客观的义务，而义务违反说早已被现代刑法理论所抛弃。 正是基于此，日本学者认为：“在西德比威尔哲尔更超前的观点是，出现了一系 列强调行为无价值的学说。根据这种观点，结果无价值对于不法来说没有任何意 义，但是这种观点是违反现行刑法典( 指日本刑法典一引者注) 的立场的，也是 不符合社会现实的。因此，西德这类主张行为无价值的学说是错误的。”因此， 在日本无论结果无价值论者还是行为无价值论者均将“规范”概念定位于“伦理 规范 ，进行立论和反驳。 最后，从我国论争的现实看，争论双方均沿用了日本对这一问题的进路。虽 然我国有学者认为“把规范理解为伦理规范只是日本刑法学者的专利”，并赞成 雅科布斯意义上的规范概念：规范是社会的结构，换言之，是规定人们之间那种 可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。因为涉及人们之间的关 系，而不仅仅涉及某个个体及其心理状态，因此，规范是一种社会事件，并且， 它的稳定就是社会的稳定。这绝不意味着主体要奉献给社会，而是意味着，重要 的不是作为个别部分的主体，而是与自己在社会结构中的地位相联系的主体，即 作为人。作为没有联系的孤立的私人而生活着但又要享受一种由社会所组织的刑 法保护的人，其实并不知道自己想要的是什么。一方面，这种形而上学的概念含 义很不明晰，这种“可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容”与伦 理规范是什么样的关系并没有得到有效说明。另一方面，其在论述中又回到“伦 理规范”的老路上来：认为“违法性的本质是违反法秩序或者法规范，而法规范 日 大琢仁：人格刑法学的构想，载中国法制 l ；版社编：刑法论文选萃，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第7 7 页。 德 雅科布颠，王世洲译：刑法保护什么：法益还足规范适用? ，载比较法研究2 0 0 4 年第1 期。 8 的实质是社会伦理规范。从根本上说，法是国民生活的道义、伦理，所以，违反 刑法的实质就是违反刑法规范背后的社会伦理规范。并认为“规范违反说正是 因为考虑了社会伦理才有助于社会正义的实现；规范违反说不仅不会造成价值观 的一元化，还有助于法律信仰的生成”，“社会伦理为基础建立的刑法理论更容 易获得公众的认同，因为伦理上的认同感是法律信仰的重要社会文化条件。社会 伦理规范从来就是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分， 并且是不可缺少的部分。 ( 三) 结果无价值论与行为无价值论的对立 由上述分析可见，行为无价值与结果无价值存在着对立的争论。按照日本学 者前田雅英的见解，这种对立主要体现在以下六个方面：( 1 ) 违法性的判断对象 是主观的还是客观的；( 2 ) 违法性的判断基准是主观的还是客观的；( 3 ) 在违 法性的判断基准中是否强调伦理因素；( 4 ) 违法性判断是行为时判断还是行为后 判断；( 5 ) 是否从义务违反的角度来判断违法性；( 6 ) 在没有法益侵害危险性 的场合，是否以违反伦理性、违反义务性为由主张处罚。我国学者张明楷教授将 结果无价值与行为无价值的对立概括为五个方面：( 1 ) 违法性的本质是法益侵害 还是规范违反? ( 2 ) 没有法益侵害的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务 违反性进行处罚? ( 3 ) 违法性的“静的对象是主观的因素还是客观的因素? 或 者说是否承认主观的违法要素? ( 4 ) 违法判断的“动 的对象以什么为中心? ( 5 ) 以 什么时间为基点判断违法性? 不难看出，行为无价值与结果无价值的对立的基本 点在于重视行为本身的反伦理规范性还是行为造成的法益侵害或危险的结果，其 他对立之处皆源于此。同时，行为无价值与结果无价值的对立已经超越了违法性 领域而波及到整个犯罪论体系，例如行为无价值论认为在保护法益的同时维持社 会伦理秩序，而结果无价值论认为刑法的机能在于保护法益；行为无价值论则用 。周光权：论刑法学中的规范违反，载环球法律评论2 0 0 5 年第2 期。 圆 曰 前田雅英著： 刑法总论讲义，东京大学出版会1 9 9 9 年第3 版，第7 4 页。 张明楷著：刑法的皋奉立场，中国法制出版社2 0 0 2 版，第1 7 卜1 7 1 页。 9 社会相当性理论来解释正当化事由；而结果无价值论用法益衡量或利益优越说进 行解释；行为无价值论极力对此强调主观的违法要素，而结果无价值论原则上对 此予以否认；行为无价值论一般主张新过失论；而结果无价值论一般主张旧过失 论；对于未遂的危险的判断，行为无价值论主张具体的危险说，结果无价值论采 取客观的危险说；等等。 结果无价值论的选择 如前所述，结果无价值论与行为无价值论的对立已然超越了违法性领域，而 嵌入到整个刑法体系，其“表面上是违法性领域违法性根据的对立，其背后实际 上是刑法观、基本价值观与国家观的对立。一个系统的刑法理论必须在这个问题 上有明确的表态，才能展开对具体问题的争议。”中国刑法走何种路径，这将事 关整个刑法理论及其体系的未来走向及其价值定位，需要紧迫而现实的解决。笔 者认为：行为无价值论的各种学说均存在严重缺陷，结果无价值论是中国刑法的 必然选择。以下在对行为无价值论的各种学说进行批判的基础上，阐明笔者的立 场。 ( 一) 一元的行为无价值论批判 1 - 行为无价值论过于强调整体主义和社会本位，与自由主义和个人本位相抵 触 正如德国学者乌尔弗瑞德诺伊曼所指出的，“作为带有历史和文化印迹的 问题，个体出发点或者集体出发点的优先性这一问题不是用普遍约束性的要求能 够决定的。如果人们寻问今天的决定性发展倾向，那么，在国际上不断强调人权 的时代，可以认为个体的出发点广为流传。 圆在倡导法治的今天，个人本位主义 转引自周光权著：法治视野中的刑法客观主义，清华大学出版社2 0 0 3 版，第1 7 9 页。 国乌尔弗瑞德诺伊曼： 国家刑罚的法哲学问题，载中国泫制出版社组编：法学论文选萃，中国法 制版社2 0 0 4 年版，第5 2 2 页。 1 0 无疑应该是主流的理念。而行为无价值论者则反其道而行之，在违法性的本质上， 从行为无价值论的沿革来看，能从中都看出其明显的刑法全体主义倾向，比如木 村龟二主张“实质的违法性，是从法的全体即全体法秩序的观点来看，行为违反 被国家所承认的社会生活目的”，小野清一郎支持“违反国家的法秩序的精神目 的，团藤重光赞赏“实质地违反作为全体的法秩序”或者“违反法秩序基底社 会伦理规范”等等。对此，我国学者黎宏指出，“二元论( 指二元的行为无 价值论引者注) 带有明显的国家主义、集权主义色彩，这并不是说其完全没有 自由主义的一面概括而言，可以说二元论是以国家自由主义的意识形态为基 础的违法观。 其实，行为无价值论的这种既带有全体主义的一面又具有自由主 义的一面的双重性源自于后期旧派固有的传统。虽然说“过去的学派之争和现在 的行为无价值论和结果无价值论的对立之间，并不是单纯的一一对应的关系 ， 但是，“如果一定要用公式来表示的话，可以说，结果无价值论和前期古典学派 的关系深厚，相反地，行为无价值论中具有后期古典学派和近代学派双方的影子。 刑法界一般认为，结果无价值论与前期旧派渊源深厚，行为无价值论与后期旧派 接近。而众所周知，后期旧派带有明显的国家主义和权威主义的倾向，正如我国 台湾学者郑善印所指出的，后期旧派虽然没有表现出反个人主义反自由主义的立 场，甚至相当和谐地主张个人主义与自由主义，因为其偏重“社会伦理( 规范) 概念，导致其基本价值观实质上多少倾向于社会本位。因为社会伦理等概念，一 般只有在全体主义与社会连带思想下容易被人接受。而且由于重视社会伦理等概 念，便容易要求国家介入社会伦理生活，即存在违反社会伦理行为时，国家应尽 可能动用刑法以维护社会伦理秩序，这正是后期旧派将法律与伦理视为同一的意 旨所在。总之，行为无价值所存在的全体主义和社会本位倾向，无疑是与法治理 念中的自由主义和个人本位是相排斥的。 2 、行为无价值论把违法性的本质求之于社会伦理规范，与刑事法治的根本旨 。 日 大缘仁著，冯军译：刑法概说( 总论) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第3 0 2 页。 圆黎宏：行为无价值论与结果无价值论的现状和展望，载 日 曾根威彦著，黎宏译：刑法学基础一译者 序，法律h 版社2 0 0 5 年版，第1 2 页。 日 曾根威彦著，黎宏译：刑法学，法律出版社2 0 0 5 年版，第8 6 页。 1 1 趣背道而驰 行为无价值论把违法性的本质求之于社会伦理规范，由于社会伦理内涵本身 的不确定性，又加上中国正处于社会转型的大背景之下，多元的社会价值观念使 得社会伦理的变易性进一步加剧，行为无价值将行为的反伦理道德性作为违法性 的根据，容易把违反伦理道德的行为作为犯罪处理，这