劳动合同的效力相关问题.doc

劳动合同的效力相关问题 劳动合同的效力问题不仅是劳动合同的核心也在整个劳动法律体系中占据着重要地位 劳动合同效力体现着国家对劳动关系的引导和评价是劳动合同法律属性的充分体现是劳动合同走向合理、公正、效率的保证劳动合同目的是否预期实现及实现程度完全取决于劳动合同效力的法律位阶 劳动合同法第二十六条、二十七条和二十八条规定了劳动合同无效制度分别涉及劳动合同无效、部分无效以及劳动合同无效的法律后果劳动合同法关于劳动合同效力的认定与劳动法相比有若干进步性规定劳动合同法明确列举了劳动合同无效或部分无效的三种情形内容更加明确具体增强了可操作性;将“违反法律、行政法规的劳动合同无效”变为“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效”从某种程度上扭转了劳动法评价劳动合同效力的武断和粗暴;劳动合同法充分考量了劳动合同的特殊属性明确规定劳动合同无效劳动者已付出劳动的用人单位应当向劳动者支付劳动报酬比较劳动法关于劳动合同自始无效的规定更有利于保护劳动者的利益虽然劳动合同法对劳动合同的无效情形进行了明确规定但在司法实跋中仍然存在着一些具体问题以下笔者就对其中的几个问题进行探讨 一、对劳动合同无效认定标准的理解 劳动合同法第二十六条规定了三种情形下订立的劳动合同无效：(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的据此劳动合同无效主要包括以下三种情形： 1.当事人意思表示不的无效劳动合同 当事人意思表示不主要表现为受欺诈、胁迫或者乘人之危使对方在违背其意思的情况下签订的劳动合同劳动合可法第二十六条第一款第(一)项明确规定了以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背意思表示的情况下签订或者变更的劳动合同无效实践中如何判断和适用呢?对此可以适用最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第68、69、70条对上述概念的解释关于当事人意思表示不劳动合同法没有明确对重大误解情况下订立的显失公平的劳动合同效力如何认定从具体情形看一部分的重大误解人的不自愿与相对人不诚信地利用其疏忽、大意、缺乏经验或处于劣势地位有关这种情况下可以适用因欺诈而导致合同无效的救济;还有一部分的重大误解 是基于表意人自身原因的认识错误而发生这种情况下受损害方有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以变更或者解除 根据劳动合同法第三十八条的规定因用人单位欺诈、胁迫或乘人之危而订立的劳动合同劳动者可以解除也可以依据第二十六条的规定直接请求将劳动合同确认为无效若劳动者解除劳动合同在获得应有的劳动报酬的同时还可依据第四十六条的规定获得经济补偿;若请求确认合同无效可以依据第八十六条的规定要求过错方赔偿所造成的损害但从合同法原理来看上述规定显然存在问题既然因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的劳动合同法律已经直接规定为无效又会涉及解除的问题呢?但立法者的意图明显：即用因欺诈、胁迫而订立的劳动合同可即时解除的方式来代替瑕疵合同的可撤销并要求用人单位支付经济补偿金这样对于劳动者来说依据合同撤销而要求信赖利益损失的赔偿更加便利 2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效劳动合同 当事人订立的劳动合同内容违反了法律规定和劳动政策要求不仅损害劳动者利益而且损害了社会公共利益因此用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同或者条款无效如“工伤概不负责”、“工作期间不得结婚和生育”、“劳动者应当交纳履约保证金”等内容以及其他霸王条款等依据劳动基准、集体合同、劳动规章制度确定的劳动者所享有的权利和用人单位应承担的义务不得为劳动合同所排除 3.违反法律效力性规范的无效劳动合同 劳动合同法第二十六条第一款规定的劳动合同无效事由的第(三)项是对前两项的补充亦即前两项无效事由以外的其他因违法而无效的事由判断劳动合同的内容因违反法律规定而导致无效应当注意区分不同的法律规范对合同效力的影响按照目前学界对法律规范的分类法律规范分为效力性规范和管理性规范根据最高人民法院司法解释确定的一般原则违反管理性法律规范的其法律后果是被有关行政部门取缔或者制裁但并不当然影响劳动合同的效力;违反效力性法律规范的其法律后果不仅要被有关行政部门取缔或者制裁还影响劳动合同的效力这些效力性规范主要是涉及劳动者最基本劳动条件的法律、法规如最低工资保障的规定、工作时间的规定、劳动安全与卫生条件的规定等这些规定多是基本的劳动基准管理性规范与效力性规范划分的关键取决于法律对违反强行性规范的法律后果的规定有的强行性规范如要求意思表示的规寇其被违反的后果劳动合同法规定为劳动合同无效此即效力性规范;有的强行性规范如要求劳动合同采用书面形式的规范对其被违反的后果并未规定劳动合同无效只是要求用人单位限期补正则属于管理性规范值得注意的是实践中不能任意扩大法律强制性规定的外延将违反行政规章、地方性法规规定的劳动合同也确认为无效是不妥的 二、主体资格缺失的劳动合同效力 劳动合同的主体是劳动法律关系中享有劳动权利和承担劳动义务的当事人包括用人单位和与之建立劳动关系的劳动者民法通则第十一条第二款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人”劳动法第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”因此我国最低就业年龄为十六周岁劳动合同法草案第十八条规定：“有下列情形之一的劳动合同无效：(三)用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的”但对草案多方征求意见后正式出台的劳动合同法对主体资格缺失的劳动合同的效力没有明确规定而对用人单位不合格的劳动合同后果又作出专门规定第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位 的违法犯罪行为依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任在司法实践中倾向于将主体资格缺失作为第二十六条第一款中“违反法律、行政法规强制性规定的”情形而认定劳动合同无效但对这个问题仍有探讨的空间 1.劳动者主体资格缺失的劳动合同效力 劳动者主体资格缺失一般指劳动者缺乏劳动行为能力如年龄不足16周岁的未成年人虽满16周岁但未满18周岁从事有毒、有害的工作或者危险作业的劳动者等关于劳动者主体资格缺失的劳动合同是否为无效劳动合同的问题在劳动合同法中没有明确规定但大多数观点认为对劳动者主体资格缺失而签订的劳动合同应确认无效因为这种情况下用人单位与其签订劳动合同是严重违反劳动法的行为将该类劳动合同作为无效处理理论和实践上均无大的争议但劳动争议发生时.劳动者已经适格的如果双方愿意继续保持劳动关系可以重新签订劳动合同对于有些行业或者用人单位招用的劳动者需要特定资质的此种情况下无特定资质者与用人单位签订的劳动合同是否有效呢?由于对特定行业的从业人员要求特定资质属于行业性的管理规定并非劳动法律、法规的强制性规定不应当影响所签劳动合同的效力需要强调的是法律对劳动者主体资格缺失情况下劳动合同无效的后果应当作出特别规定虽然其劳动关系应当被强制终止但其存续期间的劳动者权益应当受劳动法保护 2.用人单位主体资格缺失的劳动合同效力 用人单位主体资格缺失主要是指非法用工单位也即不具备合法经营资格却在生产经营活动中实际使用他人劳动力的单位实务中主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满后仍继续经营的经济组织如不登记注册办理营业执照却对外经营的个体工商户、营业执照被吊销后规避工商税务负担非法雇佣劳动者的单位等对这些非法用工单位与其受雇人员之间形成的关系如何认定理论和实务中存在不同观点一种观点认为这种非法用工关系应作为民事雇佣关系由民法调整因为非法用工主体不能构成合法的用人单位其与所雇人员之间就不能构成有效的劳动合同关系而且根据现行法律规定无工商登记的个体工商户或企业发生的民事行为应由其出资人承担法律责任而其出资人很多情况下是自然人自然人与自然人之间的用工关系当然属于雇佣关系而另一种观点认为该类用工关系应属劳动关系首先无营业执照进行经营的非法用工主体虽然形式上不符合用人单位的条件但实质上已构成个体工商户或企业的实质要件;其次非法用工主体由于违反工商登记的规定应受到行政处罚但行政违法行为不影响其民事行为的效力;第三劳动者作为非法用工关系中的相对方并不存在任何过错不应因非法用工主体的违法行为而导致他们不受劳动法的保护如果仅仅由于形式上的差别导致适用不同的法律会产生诸多的不公平笔者认为从第二种观点的理由可以看出非法用工关系本质上仍然是劳动关系而不是雇佣关系但非法用工主体与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定而不能成为合法有效的劳动合同不过即使其间的关系是一种有瑕疵的劳动关系这种关系仍应当由劳动法调整而不是民法调整理由是：(1)依据法理和立法例作为各个法律部门调整对象的社会关杀既包括合格主体的社会关系也包括不合格主体的社会关系;(2)就不合格主体的劳动关系适用民法与适用劳动法比较适用劳动法更有利于保护劳动者利益而适用民法一般会使用工成本有所降低这将刺激不合格主体的劳动关系更多发生所以将不合格主体的劳动关系排斥在劳动法调整之外与劳动法的主旨相悖xx年1月1日实施的工伤保险条例第六十三条明确规定无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或职业病的按劳动争议案件处理即对于非法用工关系中所涉工伤已由行政法规明确规定按劳动争议处理劳动保障监察条例第三十三条、非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第二条也将这种不合格主体的劳动关系纳入劳动争议处理范围劳动合同法第九十三条就用人单位不合格的劳动合同的后果专门作出规定也表明不合格用人单位的劳动关系应当适用劳动法 三劳动合同无效后的处理 由于劳动合同属于继续性合同劳动者付出的劳动力具有不可返还性因此不能简单套用民法通则与合同法关于无效民事合同处理的一般性规则来解决无效劳动合同所产生的法律后果劳动合同已经实际履行的就不可能使劳动者与用人单位之间的劳动关系恢复到签订劳动合同前的状态对已经履行的部分只能按照事实劳动关系对待即无效认定有效处理劳动合同法第二十八条规定：“劳动合同被确认无效劳动者已付出劳动的用人单位应当向劳动者支付劳动报酬劳动报酬的数额参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”据此劳动合同一旦被确认无效其法律后果就以确认无效为界分为两个阶段第一阶段是劳动关系建立在劳动合同被确认无效在这一阶段虽然劳动合同因被确认无效不能作为确定当事人双方权利义务的依据但劳动者一般已给付劳动并取得劳动报酬此阶段劳动权利义务的确定应当从保护劳动者的利益出发参照现行法律关于事实劳动关系的处理原则予以处理即无论劳动者对劳动合同的无效是否存在过错对劳动者付出的劳动均应由用人单位按照订立劳动合同时所约定的劳动报酬或参照本单位、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬劳动合同法第二十八条虽然只就劳动报酬支付问题作出规定但并不是指用人单位仅负有劳动报酬给付义务劳动报酬之外的劳动权利义务也应当以其他的劳动法律规定为依据第二阶段是劳动合同被确认无效之后这一阶段劳动者已经付出的劳动如何处理与第一阶段相同第二阶段最重要的问题是如何安排劳动合同的命运劳动合同一旦被确认为无效其所确立的劳动关系即转化为事实劳动关系这种情况下劳动合同法赋予了对劳动合同无效无过错的一方在双方当事人合格的条件下是否继续劳动关系的选择权也就是可以选择解除劳动关系也可以选择通过变更劳动合同或者重新签订劳动合同来继续维持劳动关系的存续因用人单位过错导致劳动合同无效的劳动者可以即时辞职并获得经济补偿;因劳动者过错导致用人单位意思表示不而使劳动合同无效的用人单位可即时辞退因用人单位过错导致劳动合同无效劳动者不辞职的因劳动者过错导致用人单位意思表示不而使劳动合同无效用人单位不辞退的事实劳动关系将可存续劳动合同法的这一规定尽管与传统合同无效理论有些矛盾但有利于维护劳动关系的稳定性也有利于保护双方当事人特别是劳动者的就业权益 劳动合同法规定的这一可解除制度与合同法设立可撤销合同制度的意图相似但根据合同法理论可撤销与可变更并存由无过错当事人选择这就使因无过错当事人未行使撤销权而存续的合同经变更而转化为合法而劳动合同法仅作可解除的规定对无效劳动合同如何存续未作规定这就给已不是确定劳动权利义务之依据的无效劳动合同如何生效留下疑问为此对于因内容违法而无效的劳动合同应当通过依法变更劳动合同来纠正原劳动合同中的无效条款;或重新依法订立劳动合同以替代原劳动合同;或者用劳动基准、集体合同、劳动规章制度中的相应规定替代原劳动合同中的无效条款如果是因意思表示不而导致劳动合同无效的无过错一方继续履行劳动合同并未行使解除权的可视为是对该劳动合伺之效力的追认至此该劳动合同依法生效我国劳动合同法虽然没有明确规定劳动合同可撤销和效力未定制度但这并不妨碍在学理上对劳动合同的可撤销和效力未定制度进行解释也不妨碍在劳动合同法的适用中运用可撤销、效力未定以及其他效力评价规则的原理 四、关于代签劳动合同的效力 劳动合同法第十六条第一款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”对该条文如何理解.如何认定他人代签的劳动合同的效力能否直接适用民法规范是值得探讨的问题民法通则第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为只有经过被代理人的追认被代理人才承担民事责任未经追认的行为由行为人承担民事责任本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意”如果适用该规定若劳动者明知单位为其代签劳动合同而不明示反对将被视为追认该无权代理行为实践中用人单位私自以劳动者名义代签劳动合同如果劳动者还想在该单位继续工作便不可能明确表示反对因此适用民法通则的这一 条款对劳动者而言十分不利合同法第四十八条第二款则规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认被代理人未作表示的视为拒绝追认”这一规定相对于劳动者而言则比较有利 根据劳动法律的基本原理处理代签劳动合同问题不能直接适用民法规范因为尽管劳动合同也是由双方当事人协商签订也体现为一种“合意”但与一般民事合同已有很大区别为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护国家对劳动关系进行了强力干预对劳动合同的内容和形式限制众多已不能简单地适用合同自由原则即使劳动合同法及其他劳动立法的规定出现空白仍然应当求助于劳动法本身的原则和法理因此直接适用合同法和民法通则是不适宜的但是笔者认为虽然处理代签劳动合同问题不能直接适用民法规范但在劳动法律法规无明确规定的情况下可以在劳动法基本原则的指导下借鉴民法规范的一些规则原理进行处理因为“尽管劳动合同中体现了契约公正(即较弱的合同一方当事人受到更多保护双方当事人都有义务更多地考虑到他方的利益)的色彩但并未构成对契约自由原则的根本背离还是适用私法调整的某些原则如意思自治、诚实信用原则、公平原则等” 劳动合同法第十六条第一款的“劳动者”包含两种含义一为“劳动者一方”一为“劳动者本人”通过对劳动合同法全文的研究可以看出第四十条、八十四条共使用了三次“劳动者本人”而其他各处均使用“劳动者”因此可以看出立法者在单独使用“劳动者”一词时其意向应是指“劳动者一方”包括劳动者的委托代理人另外从劳动合同法第二十六条第一款的规定来看无效劳动合同包括因违法而无效与因违背当事人意思而无效两种情况如果用人单位没有劳动者授权私下代签劳动合同之后也没有得到劳动者的明确追认则违反了劳动合同法第三条的规定“订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”同时也违背了劳动者本人的意思因此可以归入违背法律、行政法规的强制性规定一类但如果是劳动者本人委托他人代签或者事后得 到劳动者的明确追认则都是劳动者意思的反映就不违反法律法规的规定应该是有效的当然劳动合同法第十六条第一款的规则显得过于简单为了保护劳动者的利益未来应在立法中明确劳动者书面授权的要件及程序 五、劳动者在订立劳动合同时未如实披露个人信息订立的劳动合同效力 为了使劳动合同当事人在订立劳动合同时能比较全面地了解对方防止盲目、草率签订劳动合同劳动合同法第八条规定：“用人单位招用劳动者时应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况劳动者应当如实说明”其中用人单位的告知义务是法定的且无条件的但劳动者的告知义务却是有限的和附条件的只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时劳动者才有如实说明的义务例如劳动者的健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及其他与工作有关的劳动者个人情况用人单位不能为了解情况而侵害劳动者的隐私同时劳动者应当如实告知与劳动合同直接相关的基本情况如果劳动者构成欺诈的根据劳动合同法第二十六