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我国企业作为被授权组织相关制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 宪法学与行政法学 行政法学 林茗 沈福俊教授 现代国家中，行政权与行政疆域的扩张使传统“全能政府”对行政任务的承 载能力不断受到质疑。相应地，传统行政法理论关于行政权的权力来源、权力内 容和行使方式等方面的单一论断也逐渐被打破。人们开始认同社会多元化、行政 权力多元化的发展趋势。企业作为被授权组织的现象在这一发展趋势下不断推进 的行政体制改革中产生。可以说，企业这类被授权组织的出现，一方面是日趋多 样、复杂的公共事务对政府承受力和应对力冲击的结果，另一方面也是社会多元 化发展的需要。随着企业对公共行政参与的日趋活跃与强劲，企业行政在提高行 政效率、提升公共服务质量等方面的积极作用充分显现。但与此同时，人们对于 企业成为被授权组织的疑虑、授权企业行政存在或可能存在的一定负面影响也反 复拷问着对企业授权的合法性和正当性。因此，有必要对企业作为被授权组织这 一现象进行研究，从而促使授权企业行政健康发展并最大限度地发挥其功效。 本文试图以行政法学界现有的研究成果为基础，综合运用比较分析、实证分 析与逻辑分析等方法，对企业作为被授权组织这一现象进行了研究。研究从授权 企业行政的动因切入，以上海机场集团公司为个案分析企业作为被授权组织所面 临的障碍，并初步构建对企业授权、企业行权以及监督企业行权的相关制度。除 导言外，正文共分三大部分，结构如下： 第一章首先明确了全文将要探讨的问题的理论基础，界定了授权与被授权组 织这两个概念的外延和内涵，随后从学术界对企业作为被授权组织这一现象的理 论争论的梳理和分析、授权企业行政的理论动因和现实动因的分析、我国现行法 律、法规关于授权企业行政的实例的梳理和分析，以及国外( 或地区) 关于企业 作为被授权组织的相关理论与实践的借鉴等角度，揭示企业作为被授权组织这一 现象出现的理论基础与现实需求。 第二章描述了 上海市民用机场地区管理条例对上海机场集团公司授权的 实例。运用上海机场集团公司及现实中存在的其他实例，对企业作为被授权组织 所面临的障碍作了梳理和解读，探寻反对企业成为被授权组织的根源及可克服的 路径。 第三章在结合前文的描述和分析的基础上，沿寻“授权行权监督” 的脉络，对企业成为被授权组织的条件、对企业授权的规则、企业行使所获授权 的规则以及对企业行权进行监督的规则作了详细论述，旨在提示如何通过相关的 制度设计克服企业作为被授权组织所面临或可能面临的种种问题，从而实现授权 本身的价值和目标。 企业作为被授权组织这一现象所包含的制度和规则广泛而复杂，对企业作为 被授权组织的态度、对授权、行权与监督过程的规制需要综合权衡各种因素，系 统考量相关制度的设计与衔接。惟有不断深入的研究，我们才不致将企业盲目地 排除在行政任务的承担者之外，而会从企业的特性与行政任务的契合度之中发现 企业在行政任务的履行中所能发挥的优势，并善加用之。 【关键词】企业被授权组织公共行政障碍制度 r e s e a i ho nr e l e v a n ts y s t e m so f d e l e g a t i o n o fp o w e rt oa c o r p o r a t i o ni nc h i n a ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c o 璐t i t u t i a l 姐da d m i n i s t r a t i v el a w 洲丘c a t i 衄：a d m j 丑i s t f a t j v cl a w a u t h o r ：血m i n g t u t ：p m f c s rs h 姐f u j u n hm o d e m u n t 啊t h e r r y i n gc a p a c i t y o ft h et m d i t i o n a l “a l l m 咖d g o v e m m e n t ，i s0 p p u 印e dc o n t i n u a l l yb c u s eo ft h ec x t 锄s i o fa d m 】砌s t m t i v e p 佣，c f 卸d m ef i e l do f p u b l i ca d m i i i i s t m t i o n c o 玳s p o n d c n t l y ，t h e 咖i l a t e r a l 0 0 n l p r e h 如s i a b o u tt h eo r i g i n ，c o n t c i 嵋锄dp e r f b 玎n i l l gm e t h o do fa d m i i i i s t m t i v c p c 啊口i nt r a d i t i o m ia d n l i n i s t m t i v el a wt h c o r yi sd i e d 孕a d u a l l y m o r e 姐dm o r c p p l cb e 髟m t oa c c e p tt h ed e v e l o p m e n t a lt n do fs o c i a l 锄da d m i n i s t 船t i v ed i v e 玛i t y 1 1 l i s 恤n dg a v eb i n ht 0t l l ep h e n 响e n 咖o fd e l e g a i t oa f p o m t i o n o b v i 伽s l y ， j t ，sb o t i l 咖：r c s u l to f j m p a c t s 彻t 1 1 ec 踟啊n gc a p a d t yo f t h eg o v e m m 朋t 缸瑚p u b l i c 捌塔w l i i c ha mm o 雏dl n o r cd i v e r 卸dc o m p l c x 卸dt h en e c d so f c i a td i v e r s i t y t 1 l cp o s i t i v ce 骶c t st h a te n h a n c i l l gt h ca d m i l l i s t r a t i v ce 佑c i e n c y 札di m p m v et h c q u a l i t yo fp u b l i c i c e sa f i i h yc m e r g c dt h r o u g ha d m i n i s t r a a i v ea c t i v “i 路o ft h e r p o r a t i w h i c hw 够d c l e g a 刷b u ti nt h em e 柚t j m e ，t h ew o r i i e sa b o u td c l e g a t i o n t oac o r i o r a t i 加卸dt h em g a t i v ci n f c c t i sb u g h ta b 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d c d j n t o t h r p a n s 猫f o l l o w s ： c h a p t e ro n e ：m e 卸t h o rd e 助e dm 0p h r 勰e sc o n c c p t i o 鹏a t6 r s t ；t l i e y 蛳 “d c k g a t i o n ，蛆d “o 馨i n i 髓t i o n 蚰c 0 i i l 】嘶s s i ”1 1 l e nt h e 卸t h 甜仃i c dt o 卸a 1 ) ，z et h e 坤a s 彻s ，舯剃c e s ，姐dt h e o r i e so ft h ep h e n 咖o n0 fd e l e g a t i t oac o r p o f a t i o ni n o r d e rt o 坤v l t h cp 均c t i c a lm e d s 柚dt h r c t i c a lf o u n 血t i o 姗o ft h i sp h 锄o m e n c h a p t c f 伽o ：i nt h i sp a n ，d e p c n d e d 咖p l e n t i f i l lm a t c r i a l ，t l 圮甜t h o rd c s c r i b c d t h ec a 辩o fd e l e g 撕咖t os h 锄g l l a i 加r p o r ta u t h o r i t y t h r o u 曲t h i sc a ，t h c 扑t h o r f 如n do u t 卸da n a l y z c dt h eo b s t a c l e so fd c l e g a t i t oac o r p o 糟t i o n t h i s 锄a l y s i sa l h e l p s 啦m o u s co u t h o wl ot h ew a y st oc 0 办q u e rt l l e 辩o b s t l e s a i 叩t e f1 1 m 噬o nt h ef o 吼d a t i 咖0 fa b l o v e m e n t i 0 玳dd e s c r i p t i o n 柚da n a l y s i s ， t h 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b u ca d m i n i s t 均t i o no b s t a d e s y s t e m 论文独创性声明 燮的学位论文壅鱼垒! 垡塑兰兰塑竺堡塑墨塑垄：堕- 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 燮 论文使用授权声明 日期；炒7 i 。p 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者虢壁导师张c 脯。掣巧 我国企业作为被授权组织相关制度研究 导言 西方资产阶级革命胜利后，行政权从国家的整体统治权中分离出来，与立法 权、司法权并列为一种独立的国家权力。此后，经历从“消极行政”向“积极行 政”的转变，行政权覆盖的范围亦从国防、外交、税收、治安等传统领域日益扩 展到经济、社会生活的方方面面，即行政法理论中所谓从“干预行政”领域向“给 付行政”领域的扩张。行政权的扩张增强了国家对经济和社会事务的干预，行政 机关因此承担着越来越多的社会事务，管理着越来越广泛的公共生活。 与此同时，公共事务多样化、复杂化的趋势不断考验着承担了全部公共职能 的“全能政府”的承受力与应对力。但传统“全能政府”的迟钝与低效清晰地表 明，仅仅依靠行政机关自身的力量已经无法满足社会发展的需要，“政府失灵 促使人们开始反思政府垄断社会公共管理事务的正当性和有效性”，1 以及负担过 重和过分官僚化的政府是否有能力负担起指派给它的繁重的工作任务。2 传统行 政法理论关于行政权的权力来源、权力内容和行使方式等方面的单一表述，即行 政权被严格地授予行政机关，逐渐受到质疑。人们开始意识到，国家的经济、政 治、文化和社会出现了多元化的发展，多种多样的社会群体、社会组织和各种利 益集团随之产生。它们拥有或控制着雄厚的社会资源，对政治的参与日益活跃和 强劲，对社会事务和国家事务以及经济文化事业有很大的影响力和支配力。权力 不应集中于国家和政府，而是可以部分地分散于各种社会集团之中。行政管理也 不完全是国家机构的职权，而是可以一定程度地转移到一些社会组织手中的。3 社 会多元化使行政权力亦呈现出多元化的态势。国家与社会的界限不复清晰。 对政府作用的反思，促进了政府职能与管理方式的重大改变。对行政事务的 管理不再局限于政府这一惟一主体，而是越来越多地通过授权等方式，将某些行 1 章志远：公共行政民营化的行政法学思考，载政治与法律2 0 0 5 年第5 期。 。n o 血y ，c 咖砌c n t a y 粕d c i a l | y w h c 他t h cs 协把h 鹅伽c d ，n p m 五tg u 妒a ”t a k i n ga d v a n t a 窖e 0 f t c v o l u 虹。船i n 姗u n i 翻t i o 璐a n db 伽培i sv a l u t o 矗nt h 髑。9 4 p sf o t h c m l v 伪i i 化n e c bad i s 咖c l 辩o f c j a l 加d t h n o l o g i c a l 吐龃g c s ，罄w c u 器a l o n g s i | n m e r i n ga i s i s o f 血d c n i 丑t h cc 印a b i l i t y o f i h c s t a i c ”k t e r ms “a m ，n c r 缸e o f l h c n 蚰p 丘t s c d o f 0 傩i 弘a 恤妇，v 0 1 7 3 ，n o 4 ，1 9 9 4 ，即1 0 9 1 2 2 3 参见郭道晖；多元社会中法的本质与功能第二次亚洲法哲学大会述评。载中外法学1 9 9 9 年第 3 期。 1 政管理职能转移给非行政机关的社会组织行使。4 一场几乎是全球性的、声势浩 大的公共行政改革随之兴起，如二战后的法国就大量采用公务法人作为实施公务 的方式；而在德国则出现了公共行政大量地变成极似私人组织的活动、行政行为 可以选择公法行政与私法行政的方式等现象。同世界各国一样，我国的行政体制 改革也如火如荼地进行着。5 政府机构精简，实行行政分权，将原属于社会的权 力归还社会，将一部分行政权转移给非政府的社会组织行使，以充分发挥社会的 力量，更好地完成行政管理任务，成为我国行政体制改革的重要内容之一。有学 者指出，这场改革的最终目标应当是形成“管理社会公共事务的权力由多元的支 配者相互控制和限制，并自行负责，而政府不过是其中的一元而已”6 的格局。 行政权力社会化的趋势催生了被授权组织。一部分企事业单位、社会团体等 非行政机关的社会组织经由法律、法规授权而承担了部分行政管理职能。但实践 中，这些行使着行政权的社会组织的权力来源、法律地位、行使权力的规则以及 接受怎样的监督等一系列问题亟需明晰，这引发了行政法学对被授权组织的研 究。目前已有大量的行政法学教程及专著都对被授权组织作了一定的介绍和研 究。但从内容上看，这些介绍和研究大多针对事业单位、社会团体等被授权组织， 甚少提及企业这类被授权组织，或即使提及也仅是寥寥数语，缺乏深入研究者。 笔者认为，理论上的回避无法消解实践中由于法律、法规授权而兼具了市场主体 以及行政主体双重身份的企业，在行使行政权时所面l | 缶的障碍及所产生的问题， 唯有对企业作为被授权组织这一现象加以分析研究，才更有利于明确企业作为被 授权组织的法律地位、规范企业行使行政权的各种活动、厘定企业行使行政权所 必须受到的监督及应当承担的公法上的责任，从而保证相对人的合法权益，真正 实现这种分权所期望实现的社会效益。 为此，笔者将尝试以行政法学界现有的研究成果为基础，从授权企业行政的 动因切入，以上海机场集团公司为个案分析企业作为被授权组织所面临的障碍， 并就规范企业获得授权、行使所获授权的对策等层面的问题加以论述，综合运用 比较分析、实证分析与逻辑分析等方法对企业作为被授权组织这一理论上研究尚 不深入的问题作一探讨。 4 参见刘恒主编：行政法与行政诉讼法 ，西安交通大学出版社2 5 年版，第“页。 5 与西方资本主义国家不同的是，我国并未经历“消极行政”向“积极行政”的发展过程，白始以来我国 的行政权就很强大。几乎无所不及、无所不能。 6 赵肖筠、张建康：行政权的定位与政府机构改革，载中国法学1 9 9 9 年第2 期。 2 第一章企业作为被授权组织的基本理论 第一节“授权”与“被授权组织”概述 一、“授权”的多重内涵 行政法上所说的“授权”，就构词来看，描述了一个权力来源的过程，即一 定的主体通过一定的方式将权力交由一定的主体行使，其中包含了授权人、被授 权人、授权方式三个要素。对这三个要素中任何一个要素的不同理解，都会产生 对“授权”内涵的不同界定。笔者查阅了我国大量行政法学教材、行政法论著乃 至专家学者的撰文，发现其中凡涉及对“授权”论述的，界定可谓五花八门，甚 至名称都不甚统一，“授权”、“行政授权”、“法律、法规授权”混用的现象并不 鲜见。可见，我国行政法学对于“授权”的内涵存在着多重理解，具体来说表现 为三种：一是将“授权”等同于“法律、法规授权”，这种理解将授权界定为法 律、法规把行政权力直接赋予有关组织的行为，是权力设定意义上的授权；二是 将“授权”等同于“行政授权”，这种理解将授权界定为行政主体( 行政机关) 把自己行政职权的全部或部分转让给有关组织的行为，即权力转移意义上的授 权；三是将“授权”等同于“行政授权”与“法律、法规授权”的总称。这种理 解兼采前述两种理解，将授权界定为对非行政机关授予行政权力的行为，囊括了 法律、法规授权和行政授权两个层面。 ( 一) 法律、法规授权：作为权力设定的授权 从权力设定意义上界定“授权”的学者，将“授权”限定于“法律、法规授 权”，认为授权只能是法律，法规的授权，而不能是行政主体的授权，行政机关 只能进行委托而不能作出授权，这也是我国行政法学界的主流观点，诸如“所谓 行政授权，是指法律、法规将某一项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通 过法定方式授予某个组织的法律行为”；7 “所谓行政授权是指立法机关或者最高 行政机关为了对行政权的行使进行有效整合将某一方面的行政管理事项或者某 一项行政管理事项交给行政机关以外的组织去实施的法律行为”；8 “在我国，行 政授权有特定的内涵，指法律、法规直接将某些行政职能及行政权授予行政机关 7 罗豪才主编；行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第7 6 页。 关保英：行政法教科书之总论行政法，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第2 1 1 页。 3 以外的组织行使的法律制度”；9 “行政授权是指通过法律、法规将某些行政权授 予非行政机关来行使的法律行为。被授权组织则是根据行政授权而享有行政权， 进行行政管理的组织”；坩“行政授权是指根据法律、法规的规定，将某项行政 职权的部分或全部通过法定形式授予某个组织的法律行为”儿等表述是较为普遍 的。 从授权的构成要素来看，法律、法规授权的特征主要表现为：其一，授权主 体为制定法律、法规的主体，包括全国人大及其常委会、省、自治区、直辖市的 人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会以及国务院；其二，被授权主体是 被法律、法规赋予行政职权的组织；其三，授权行为的客体是行政职权；其四， 授权的方式是制定法律、法规，即行政性质上属于制定法的行为；其五，授权所 产生的法律效果是创设了行政主体，被法赋予行政职权的组织在被授权范围内以 自己的名义自主地行使行政职权，并独立地承担相应的法律责任，包括成为行政 复议的被申请人、行政诉讼的被告等。 ( 二) 作为权力转移的授权：行政授权 与主流观点不同，从权力转移角度界定授权的学者更多提到的是“行政授权” 的概念，持这种观点的学者认为行政法意义上的授权所关注的应当是行政职权在 不同行政主体之间的移转过程，是“职权性行政主体向授权性行政主体转移权力 的过程”。1 2 因此，行政授权通常被界定为，“各级人民政府根据需要，依法将处 理某一方面或某几方面行政事务的权力授予下级行政机关或不属于行政机关系 统的企事业单位、社会团体和群众性自治组织，各级人民政府的领导也可授权下 属人员代行处理某项行政事务”；“行政授权是指行政主体依法把行政职权的全部 或一部分授给另一行政主体的法律行为”。u 与法律、法规授权相比，行政授权的授权行为的客体与授权效果并未改变， 就授权客体而言，法律、法规授权是法律、法规制定机关通过法律、法规把行政 9 薛刚凌：行政授权与行政委托之探讨 ，载法学杂志，2 0 年第3 期。 刘恒主编：行政法与行政诉讼法 ，西安交通大学出版社2 0 0 5 年版，第4 4 页。 1 1 刘杰、郑新建主编：行政法学，中国人民公安大学出版社2 1 年，第5 l 页。 1 2 行政主体依据行政职权产生的方式可以划分为职权性行政主体和授权性行政主体。凡是行政职权随组织 的成立而自然取得，无须经其他组织授予的管理主体，便是职权性行政主体，中央到地方的各级行政机关 均属此类。相反，行政职权并不因组织的成立而形成，而来自有权机关授予的管理主体。便是授权性行政 主体。参见张尚蔫主编：走出低谷的中国行政法学中国行政法学综述与评价 ，中国政法大学出版杜 1 9 9 1 年版第船页。 ”张尚鬻主编：走出低谷的中国行政法学中国行政法学综述与评价 ，中国政法大学出版社1 9 9 1 年 版，第9 8 1 页。 4 权力直接赋予有关组织，而行政授权则是行政主体把自身所拥有的行政权力授予 有关组织，两类授权的客体都是行政权力；从授权效果来看，法律、法规授权和 行政授权都引发了职权与职责的同时转移，使被授权的组织获得了行政主体的资 格。但行政授权与法律、法规授权在授权主体以及授权的形式方面则存在明显差 异。法律、法规授权中的授权主体必然是法律、法规的制定主体，而行政授权是 拥有行政权的主体将自己的部分或全部行政权力授予其他组织，因此，行政授权 的授权主体只能是行政主体。在授权的形式上，法律、法规授权通过制定法律、 法规的行为实现，本质上是立法权行使的结果；而行政授权则是行政主体通过发 布决定、公告等规范性文件的行为实现的，就行为性质而言属于行政行为。 ( 三) 本文对。授权”的界定 根据行政法治原则中职权法定的要求，一切行政职权必须来源于法律，“或 由有权机关根据法律的规定授予，否则权力的来源就没有法律的依据。没有法律 依据的行政权从根本上说是一种非法的权力。这是对权力来源的要求，构成职权 法定原则的基础”。1 4 对于各级人民政府及其职能部门而言，其根据中华人民 共和国宪法、中华人民共和国国务院组织法、中华人民共和国地方各级人民 代表大会和各级人民政府组织法的规定行使一定的行政权，这是国家权力机关 对行政权力在行政机构体系中进行分配的结果。但国家权力机关对行政权的这种 分配不可能一成不变，必须随着社会的发展和政府职能疆域的变化而不断地作出 调整，以保证行政权力的配置结构与国家、社会需求之间的均衡状态。 国家权力机关在对行政权进行配置的过程中，将一些不适宜由行政机构体系 完成的事务从行政机构体系中分离出来，交由另一个非行政机关的社会组织进行 管理，获奖不适宜由现承担该行政权力的主体行使的权力分离出来，交由另一组 织行使，便实现了授权。授权的本质即行政权由行政系统向现有行政主体以外的 组织移转的过程，这一过程只能通过国家权力机关对行政权进行重新设定实现。 而行政主体本身虽然有权实施行政权，但却无权对其所享有的行政权作任意处 分，包括不得在没有法律、法规依据的情况下，随意授权他人行使或者任意放弃 行使。需要指出的是，根据中华人民共和国宪法第8 9 条所确定的职权，国 务院作为最高行政机关有权统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中 周佑勇：行政法基本原则研究 ，武汉大学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 7 页。 5 央和省、自治区、直辖市的国家行政机关职权的具体划分；中华人民共和国立 法法第5 6 条，国务院可依据宪法和法律，就宪法第8 9 条规定的职权制定行政 法规。因此，国务院也可以就授权事项作出规定。当然，国务院所作的授权决定 不应与法律相抵触，即若法律已经就某项权力作出明确设定时，包括对权力的归 属作出明确的规定或对授权作出明确的禁止，则国务院也不得作出将某一权力交 给其他主体的授权决定，否则应视为行政委托。 可见，坚持授权须有法律、法规依据是无可质疑的。但笔者以为，对“法律、 法规授权”之涵义的理解却不宜局限于法律、法规的直接授权，而可以分解为法 律、法规的直接授权和法律、法规的间接授权两个层面。因此，本文所涉及的授 权实际上包含了两层含义：一是法律、法规的直接授权，即在单行的法律、法规 中明确将一定的行政权力授予特定的组织；二是法律、法规的间接授权，或者称 之为法律、法规授权行政机关的再授权，即法律、法规中明确赋予行政机关可以 将一定的行政权力交由特定的组织行使的权力，而行政机关是否将这部分行政权 力授予特定组织行使则由行政机关自行决定。但无论是哪一层含义上的授权，实 质上仍以法律、法规的明确允许为基础。而行政机关在没有法律、法规为依据的 情况下，仅依据规章及其以下的规范性文件所作出的授权则只能视为是一种行政 委托。 另外，就本文对“授权”所作的界定，笔者在此仍需对两个问题作出说明。 第一，为什么授权的依据仅限于法律、法规? 换言之，规章能否授权? 从行政诉讼法第2 5 条第4 款、中华人民共和国行政复议法第1 5 条 第1 款第3 项、中华人民共和国行政处罚法第1 7 条和行政许可法第2 3 条的规定来看，授权应当以法律、法规的形式进行。但最高人民法院关于执行 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释( 以下简称“行政诉讼法解释”) 第2 0 条第3 款和第2 1 条的规定却引起了“规章可以授权”之说。笔者认为，“规 章可以授权”之说是值得商榷的，本文也并不赞同“规章可以授权”的观点。 首先，“规章”包括了国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有 行政管理职能的直属机构所制定的部门规章以及省级人民政府和较大的市人民 政府制定的地方政府规章。规章制定主体之庞杂、规章数量之巨大是可以想象的； 与此同时，规章彼此之间冲突、与上位法相抵触等规章自身质量上存在的问题， 6 都决定了承认规章可以授权不仅解决不了目前规章自身存在的混乱，而且还将加 剧这种混乱。1 5 确定规章不可作为授权依据完全是从我国行政立法和行政管理的 实践出发并经过慎重考虑的结果。 其次，授权的法律效果是创立新的行政主体，承认规章可以授权无疑等于增 加了成千上万个潜在的行政主体。届时，“人们很难用一种批判理性的眼光去审 视行政组织的非理性化的现实”，1 6 我国行政组织无序的状态不仅会更加严重， 甚至可能失控。 最后，行政诉讼法解释第2 0 条第3 款和第2 1 条对于规章授权的主体作为行 政诉讼被告的规定是否意味着肯定了这些主体的行政主体资格，笔者以为，行政 诉讼法解释的这些规定只是旨在明确其被告身份，而学界根据这些规定得出“规 章可以授权”的结论显然是一种的误读。当然，这种误读也是由于我国行政主体 理论的建构本身即带有明显的以行政主体资格确定行政诉讼被告为目的所造成 的，换言之，我国行政主体理论的构建在满足解释和描述制度需要的同时，更是 以解决行政诉讼的被告问题为其实际价值指向的。正是基于这一价值指向，立法 特别是最高人民法院的司法解释往往处心积虑且小心翼翼地按照行政主体的范 式来确定层出不穷的新情况下的被告的范围，导致行政主体资格与行政诉讼被告 被紧密地连接在一起，甚至被认为具有等同的外延。但实际上，行政诉讼被告与 行政主体资格并不应当混为一谈。就德、日、法等国家而言，行政主体理论与制 度所承载的是行政分权与自治的理念，是一种行政分权的法律技术，行政主体是 实际上的行政权力、义务与责任的归属者；1 7 而行政诉讼被告的确定却多是以诉 讼便宜为考量，以程序上最有力体现权利有效救济为制度设计的出发点。因此， 行政诉讼被告的确定并不以是否具备行政主体资格为标准，而存在为了行政诉讼 被告确定的简单化和容易化，允许某些并不具备实体法上行政主体资格的组织成 为形式上的被告的情况。故能够成为行政诉讼被告的主体并不一定是具有实体法 上行政主体资格的组织，并不一定是最终实体权利义务的承担者，行政主体资格 与行政诉讼的被告实际上存在一定程度的分离。如果从这一角度来剖析行政主体 理论，那么行政诉讼法解释恐怕也就不会在“规章可否授权”的问题上引发如此 坫参见沈开举：也谈行政授权兼谈与行政委托的区别，载行政法学研究 1 9 9 5 年第3 期。 坫江必新：司法解释对行政法学理论的发展，载中国法学2 0 0 1 年第4 期。 1 7 参见王彦：行政诉讼当事人) ，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第1 8 4 页 7 广泛的争论了。 因此，无论是从行政法学理论来看，还是从我国行政立法和行政管理的实践 出发，规章都不宜作为授权的依据。 第二，有法律、法规为依据的授权是否必然合法有效? 如前所述，授权须以法律、法规为依据，因此，是否有法律、法规的依据成 为判断授权是否合法有效的基本条件。但是，仅仅有法律、法规的依据仍不足以 说明授权本身的合法有效，笔者认为，判断授权本身是否合法有效还必须对授权 所依据的法律、法规的合法性作出判断，判断的标准即作为授权依据的法律、法 规是否符合“法律优位原则”1 8 的要求，是否与其上位法存在相抵触的情形。具 体来说，即作为授权依据的法律、法规是否有上一位阶的法律、法规就某项行政 职权的归属作出明确规定或者对授权作出明示的禁止性规定，如上位法已就行政 权的归属作出明确规定或存在明示的禁止授权的规定，则此类授权即使是行政法 规或地方性法规所确定也可能存在违法之嫌。例如，森林法实施细则第2 4 条规定：“对违反森林法行为的行政处罚，由县级以上林业主管部门或其授权的 单位决定”。那么，实践中，县级以上林业主管部门授权的单位所作的具体行政 行为，是属于行政诉讼法第2 5 条第4 款中“由法律、法规授权的组织所作 的具体行政行为”，还是属于“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为”? 如果公民、法人或者其他组织对县级以上林业主管部门授权的单位所作的行政处 罚不服提出诉讼的，是以县级以上林业主管部门作为被告? 还是以县级以上林业 主管部门授权的单位作为被告? 对此，全国人大常委会法制工作委员会作出的答 复是：“由县级以上林业主管部门授权的单位所作的行政处罚决定属于由行政机 关委托的组织所作的具体行政行为。公民、法人对这种决定不服提起诉讼的，参 照 行政诉讼法第2 5 条第4 款的规定，由行政机关委托的组织所作的具体行 政行为，委托的行政机关是被告”。1 9 如果按照授权必须有法律、法规为依据的规则，那么森林法实施细则属 于行政法规，与此并不违背。但是，全国人大常委会法制工作委员会仍将这一授 权认定为委托。笔者以为，全国人大常委会法制工作委员会之所以作出这样的界 定并非如许多学者所认为的，这一授权并非法律、法规授权，而是县级以上林业 。法律优位原则”也称“法律至上原则”，该原则要求一切行政活动都不得与法律相抵触。 坤全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答( 一) 第1 4 条。 8 主管部门所作的授权，因此视为委托；实际上，将这一授权视为委托的根本原因 是这一授权所依据的行政法规森林法实施细则与其上位法森林法的规定 相违背。根据森林法，违反森林法的行政处罚权明确归属于林业主管部 门，且并没有允许林业主管部门授权的明示性规定。森林法实施细则所作的 授权规定显然与之相违背，故县级以上林业主管部门根据森林法实施细则所 作的授权决定虽有行政法规为依据，但仍属无效而被视为行政委托。 通过上例可见，有法律、法规为依据并不必然保证授权合法有效，对授权效 力的认定，包括本文所探讨的对企业授权的效力的认定，还必须同时对作为授权 依据的法律、法规的合法性进行考察，包括“法律优位原则”加和“不抵触原则” 两个层面的标准。其中，“法律优位原则”侧重于规范法律与行政法规之间的关 系，强调的是某项授权若以行政法规为依据，则作为该项授权依据的行政法规不 得与作为其上位法的相关法律相违背。当然，以行政法规为依据的授权并不必然 要求有上位相关法律的明文依据，而只要求消极地不违背法律的规定即可。如果 法律明文规定不允许授权或某项职权具有专属性质，则行政法规不得再作出予以 授权规定。“不抵触原则”则立足于规范上位法与下位法的关系，强调作为授权 依据的法律、法规的效力必须严格遵循法律位阶高低，下位法不得与上位法相抵 触，即作为授权依据的法规不得违背作为其上位法的最高位阶的相关法律或行政 法规的明示性规定。 二、关于作为“被授权组织”的企业 作为“被授权组织”的企业，即指由法律、法规授权( 包括法律、法规直接 授权与间接授权) ，负有一定的行政职能，以自己的名义自主行使所获授权，并 独立承担相应责任的企业法人。目前行政法学界对作为“被授权组织”的企业的 类型认识并不统一，有的学者将作为“被授权组织”的企业区分为行政性公司和 一般企业两类；2 1 有的学者将行政性公司单列为“被授权组织”的一类，与一般 企业组织并列；2 2 也有学者将被授权企业仅限于行政性公司。2 3 本文认为，从组 。法律优位原则”中的法律指形式意义上的法律、狭义的法律概念，即由最高国家权力机关制定的规范 性文件。 2 1 参见叶必丰：行政法学，武汉大学出版社1 9 9 6 年版，第7 3 7 4 页；杨海坤、章志远：行政法学基本 论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第粥页。马怀德主编：行政法与行政诉讼法，中国法制出版社 2 0 年版第1 2 0 - 1 2 1 页等。 置参见罗豪才主编；行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第8 l 页；陈瑞洪：中国行政法，法律出 版社1 9 9 8 年版，第3 7 - 3 b 页；方世荣主编；行政法与行政诉讼法，中国政法大学1 9 9 9 年版，第7 5 页等 9 织的性质来看，作为“被授权组织”的企业应当包括行政性公司和一般企业两种。 行政性公司( 亦称“专业公司”) ，依据国务院关于全国性专业公司管理体 制的暂行规定：“全国性专业公司是企业的一种组织形式是生产经营的经济实 体，但有些实际上带有相当程度的行政性质，一套机构两块牌子，经营开支是行 政和企业分摊”。行政性公司区别于一般企业，是指符合公司的成立要件，主要 从事经济活动，同时又承担某一方面的行政管理职能，特别是对经济活动具有决 策和监督的行政管理职能的政企合一的组织。这些组织一般是为了适应市场经济 的需要，将原政府主管部门改建而成的，在组建之时行政性公司就是一个市场主 体与行政主体的综合体，如煤炭部改建为中国煤矿统配总公司。z 4 经授权的一般企业，则是被授权行使一定行政管理权的其他企业单位。这类 企业是直接从事工农业生产、交通运输的商品流通等活动，产生的价值可以用货 币表现，实行独立经营核算的经济组织。一般来说，企业作为经济组织是行政管 理对象，但这些企业单位则由经法律、法规授权而负有了行政管理职能，从而成 为被授权组织。区别于行政性公司，这些企业在成立时只是一个单纯的市场主体， 是其后经由授权才成为行政主体的。 就被授权企业的主体地位而言，作为“被授权组织”的企业不属于行政机关， 是基于法定授权而从事行政管理活动的特殊主体，在行政法上具有独立的行政主 体地位，其行政主体资格的存续期限取决于授权的期限。被授权企业行使的行政 管理权是本属于其他行政主体所享有并行使的行政权，出于提高行政的效率、降 低行政的成本乃至提供更优越的公共服务等原因，这部分行政职权被从政府的职 权范围内分离出来，交由被授权企业行使。因此，就授权的内容来看，授权企业 行使的行政职权不具有政府行政的全面性和综合性的特点，而是更多地集中于有 利于发挥企业优势，实现授权目的的区域性、行业性、专业性的公共服务领域。 第二节我国行政法学界对企业作为被授权组织的争论 相对于我国行政法学界对事业单位、社会团体等其他非行政机关的社会组织 参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社1 9 9 9 年版，第1 1 3 页。 甜中国统配煤矿总公司已于1 9 9 3 年3 月第八届全国人民代表大会第一次会议决定撤销，下文同，不再作 特别说明 作为被授权组织的热烈探讨和较为深入的研究，2 5 对企业作为被授权组织的研究 却始终停留于浅尝辄止的状态，甚至对企业是否可以作为被授权组织行使一定的 行政权也仍未在我国行政法学界形成较为一致的共识。就目前我国行政法学界对 企业作为被授权组织的态度来看，集中表现为消极、折衷以及积极三种态度。 一、消极态度：企业不宜被授权 对“企业作为被授权组织行使一定行政权”持消极态度的学者们往往将营利 性作为企业不宜被授权的主要理由。这些学者或是通过列举的方式对行政机关以 外的其它可以获得授权的组织予以描述，将企业排除在外，如“行政机关以外的 其它组织，主要包括社会团体、事业单位和非营利性社会中介组织等”；拍或是 以营利性可能影响行政权公正行使为由，排除了企业作为被授权组织的可能性， 如“行政权的授予对象应当具备一定的条件。第一，公共事务职能的组织。如果 不做这样的要求，被授权组织是一个营利性组织或企业，那么就有可能为它的竞 争提供机会和条件”2 7 二、折衷态度：改革进程中的过渡- i 生产物 对“企业作为被授权组织行使一定行政权”持折衷态度的学者则认为，授权 企业行使一定的行政权是行政体制改革进程中的