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贿赂犯罪资格刑问题探析 ( 硕士论文摘要) 专业：刑法学 研究方向：刑法 作者姓名：吴俊松 指导教师：卢勤忠教授 贿赂犯罪是世界各国严厉打击，又“野火烧不尽，春风吹又生”的社会现象 贿赂犯罪的实质在于权钱交易，受贿者以权换钱，行贿者以小利换大利。贿赂犯罪 腐蚀了职务行为的廉洁性，妨碍和扭曲了公平竞争机制的正常运行，实质上也侵犯 了公众的利益，败坏了纯净的社会风气因其巨大的社会危害性。长期以来受到国 际社会的普遍关注。我国也极为重视打击贿赂犯罪，去年以来开展的治理商业贿赂 犯罪即是明证。近期召开的党十七大，胡锦涛指出：“坚决惩治和有效预防腐败，关 系人心向背和党的生死存亡，是党必须始终抓好的重大政治任务。”如何发挥现有刑 种的功能，有效治理贿赂是颇值得研究的课题。 资格刑是指由刑法规定的剥夺或限制犯罪人享有或行使一定资格的刑罚的总 称。古今中外，尽管名称有所区别、内容从野蛮到文明，但无不使用资格刑这一于刚 罚手段来惩治犯罪。文章考察了两大法系主要国家的资格刑，希望从中能为我国贿 赂犯罪资格刑的改良起到提示作用。我国目前刑法规定的资格刑包括剥夺政治权利 与驱逐出境，并以前者适用为主。 文章从应然的角度，分析资格刑除具有报应与预防相结合、惩罚、警示与抚慰 有机统一特点外，以其独特的突出特殊预防功能、维护特定部门信誉的作用和契合 刑罚轻缓化趋势等对贿赂犯罪有极强的针对性和治疗功效。又从实然的角度提出， 贿赂犯罪资格刑的立法和司法均未能充分发挥其特有的功能，存在着在打击贿赂犯 罪中运用不足、贿赂犯罪资格刑的种类单一、剥夺政治权利的内容粗糙、资格刑自勺 概括剥夺制及执行方式导致“刑罚过剩”、单位贿赂犯罪的资格刑缺失等现实缺陷。 严重地阻滞着资格刑对贿赂犯罪治理特殊功效的发挥。为了实现资格刑潜力的迸发、 贿赂犯罪的有效治理双赢局面，有必要从实然状况向应然状态趋近，改善目前资格 刑在贿赂犯罪中适用的困境。而要实现实然向应然的趋近，其途径是从提升对贿赂 资格刑地位的认识起步，承之以富有广泛性的立法完善、针对性的司法适用和对资 格刑执行的高度关注。 【关键词】资格刑贿赂司法适用 2 r e s e a r c h e so np u n i s h m e n t a g a i n s tq u a l i f i c a t i o no f b r i b e r yc r i m e ( a b s t r a c t ) m a j o r c r i m i n a ll a w r e s e a r c hd h e c 吐o n ：c r i m i n a ll a w a u t h o r w uj u n s o n g s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rl uq i nz h o n g c r i m eo f b r i b e r yi saw i d e s p r e a dp h e n o m e n o ns t r o k eb yc o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l d w h o s eq 嚣l s e n c el i e si nd e a lb e t w e e np o w e ra n dm o n e y , w h i c hm e a l l st h eb r i l t a k e ru s e s p o w e rt oc h a n g em o n e y , a n dt h ep e r , s o nw h og i v eb r i b e 啪al i t t l ei n t e r e s t st oc h a n g et h e b i g g e r b r i b e r yc o r r u p t st h eh o n e s to f f i c i a ld u t i e s ，h i n d e r sa n dt w i s t st h en o r m a ll u l lo f f a i rc o m p e t i t i v es y s t e m , a l s oi n f i - i n g e sp u b l i ci n t e r e s t sa n dr u i n sd e a rs o c i a lt e n d e n c y b e c a u s eo f i t sg r e a th a r m ，b r i b e r yi sp a i dm o r ea t t e n t i o nb yi n t e r n a t i o n a ls o c i e t yf o r l o n g t i m e , s od o e so u rc o u n t r y , w h i c hi sp r o v e db yg o v e r n i n gt h ea = i m eo f c o m m e r c i a lb r i b e r y s i n c el a s ty e a r i nt h e1 7 t hn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s so fc p c ，h u j i n - t a op o i n t e do u t r e s o l u t ep u n i s h m e n ta n de f f e c tp r e c a u t i o no f e o r r u p f i o nr e l a t i n gt oh u m a nh e a r t ss i d ea n d e x i s t i n go fc p c ，i st h ei m p o r t a n tp o l i t i c a lt a s ks h o u l db eg r a s p e db yc p ca l la l o n g s o h o wt od e v e l o pt h ef u n c t i o n so fe x i s t i n gs o r t so fp u n i s h m e n ta n dc o n t r o lb r i b e r y e f f e c t i v e l yi sav a l u a b l et o # ct om a k er e s e n r c h e s p u n i s h m e n ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o nm e a l - 塔g e n e r a l c a l l i n ga b o u tp u n i s h m e n to f d e p r i v a t i o no rr e s t r i c t i o no fc r i m i n a l ss o m eq u a l i f i c a t i o n d e s p i t ed i f f e r e n tn a m e 8o r f r o mb r u t a lt oc i v i l i z e di nc o n t e n t s , a n c i e n ta n d m o d e r n , c h i n e s ea n df o r e i g n , a l lu s et h e p u n i s h m e n ta g m m tq u a l i f i c a t i o nt oc o r r e c te l i m e s t h i sa r t i c l ei n s p e c t st h ep u n i s h m e n t a g a i n s tq u a l i f i c a t i o ni nm a i n l yc o u n t r i e si nt w og e n e a l o g i e so fl a w , h o p e st ow o m p tt h e i m p r o v e m e n to fp u n i s h m e n ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o no fb r i b e r yg r i m ei no u rc o u n t r y p u n i s h m e n ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o np r o v i d e di no u rp r e s e n tc r i m i n a ll a wc o n s i s t so f 3 d e p r i v a t i o no f p o l i t i c a lr i g h t sa n db a n i s h m e n t , a n dt h ef o r m e r i sm a i n l yu s e d t h i sa r t i c l ef r o mt h ed e s e r v e da n g l e , a n a l y s e st h a tp u n i s h m e n ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o n u n i f i e sr e t r i b u t i o na n dp r e c a u t i o n , p u n i s h m e n t , w a r n i n ga n dc o n s o l a t i o n , b e s i d e sw h i c hi t h a ss t r o n gf o c a l i z a t i o na n dt r e a t m e n to f b r i b e r y b e c a u s eo f f u n c t i o n so f s p e c i a lp r e c a u t i o n , p r o t e c t i n gf o rs p e c i a ld e p a r t m e n t s p r e s t i g ea n df i t t i n gf o rt h et r e n do fl i g h tp u n i s h m e n t t h e nt h ea r t i c l ef r o mt h ea c t u a la n g e l ，p u t sf o r w a r dl e g i s l a t i o na n dj u d i e i m ya b o u t p u n i s h m e n ta g a i m tq u a l i f i c a t i o no f b r i b e r yc r i m ed i d n tb r i n gt h e i rs p e c i a lf u n c t i o n si n t o p l a y , a n dh a dm a n yd e f e c t ss u c ha sn o te n o u g ha p p l i c a t i o nf o rs t r i k i n gb r i b e r y , s i n g l e s o r t so fp u n i s h m e n ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o no fb r i b e r yc r i m e , r o u g hc o n t e n t so fd e p r i v a t i o n o f p o l i t i c a lr i g h t s ，t o om u c hp u n i s h m e n tc a u s e db ys u m m a r yd e p r i v a t i o na n de x e c u t i o n i n p u n i s h m e n ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o n , l a c ko f p u n i s h m e n ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o no f u n i tc r i m eo f b r i b e r y , w h i c hc r i t i c a l l yh i n d e r e dp u n i s h m e n ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o ng a v et h e i rs p e c i a l f u n c t i o n sf o rp u 血s h 蜥b c f yo r i m ct op l a y i no r d e rt or 例l i z cw i n - w i nt h a tp o t e n t i a lo f p u n i s h m m ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o nw i l lb u r s to u ta n dc r i m eo fb r i b e r yw i l le f f e c t i v e l y g o v e r n e d ，i ti sn e c e s s a r y 自r e n da c t u a l s t a t et od c s c r v e ds t a t ea n di m p r o v ed i f f i c u l t s i t u a t i o no f p u n i s h m e n ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o na p p l y i n gf o rc r i m eo f b r i b e r y b u tt h ew a yt o s u c ht r e n di sw i d e s p r e a di m p r o v e m e n to f l e g i s l a t i o n , f o c a l i z a t i o n j u d i c i a la p p l i c a t i o na n d m o r ea t t e n t i o np a i dt oo x e c u t ep u n i s h m e n ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o n , b e g i n n i n g1 】l ，i t l lr a i s i n g t h er e c o g n i t i o no f t h ep o s i t i o no f b r i b e r yp u n i s h m e n ta g 蛳t 1 8 tq u a l i f i c a t i o n k e yw o r d s ：p u n i s h m e n ta g a i n s tq u a f i f i c a f i o n ，b r i b e r y ，j u d i c i a l a p p h c a f i o n 4 论文独创性声明 吴俊松的学位论文贿赂犯罪资格刑问题探析 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加 以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢 意。 作者签名： 这缝趁： 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：次铉湫导师签名： 贿赂犯罪资格刑问题探析 引言 资格刑，又被称为名誉刑，能力刑、权利刑，是指由刑法规定的剥夺或限制犯 罪人享有或行使一定资格的刑罚的总称。 资格刑的目的报应与预防的统一资格刑的目的是指国家制订、适用、执 行资格刑所希望达到的结果。资格刑与其他刑种一样也体现了报应与预防的统一。 一方面，建立在罪有应得的基础上，资格刑剥夺和限制犯罪人一定的权利和资格， 是惩罚犯罪的必然要求，是制约刑罚正当性的目的；另一方面，资格刑经历了一个 侮辱人格的野蛮刑罚蓟预防犯罪的现代刑罚的演变过程。现代资格刑更重要的目的 在于预防犯罪。通过制订并对犯罪人适用、执行资格刑，使其永久地或在一定期限 内丧失或减少再犯能力，达到特殊预防的目的；同时警戒社会上其他人特别是不稳 定分子，阻止他们犯罪，达到一般预防的目的，预防体现了刑罚目的中的效率原则。 资格刑的功能惩罚、警示与抚慰的一体化。资格罚首先作为报应的刑罚， 通过剥夺、限制犯罪人一定的权益，使犯罪人感受到相当的痛苦，并使犯罪人因受 到严厉制裁和国家的否定评价而考虑今后避免再遭受类似的痛苦，抑制重新犯罪的 意念，从而达到惩罚、改造功能；刑罚以其强制力威慑、教育社会，使人们预先知 道因犯罪而受到刑罚惩罚的痛苦大于因犯罪而得到的快乐，资格刑通过使某一犯罪 人因犯罪而丧失一定权利与资格来警戒不稳分子，抑制犯罪意念的萌生，并激励和 鼓舞正气，强化守法的信念，达到预防犯罪的刑罚目的：资格刑对犯罪人的惩治， 使被害人及其亲友受伤窖的情感得到抚慰，对犯罪人仇恨的情绪得到平复，报复犯 罪人的心态得到满足，对社会、政府的不满心理得以消除，避免了同态复仇的原始 情绪在社会上扩张，又是对社会成员与犯罪分子作斗争的支持。随着自我价值、社 会地位日益受到重视，资格刑对于具有特定身份、特殊职业人员而言刑罚功能将逐 渐凸显。据不完全统计，某市两级法院2 0 0 4 - - 2 0 0 6 年共判处贿赂犯罪被告人2 5 7 人，其中判处剥夺政治权利刑罚的有2 7 人，占贿赂犯罪被告总人数的1 0 5 ，且从 各年的情况看，2 0 0 4 年为3 ，2 0 0 5 年为1 2 2 ，2 0 0 6 年为1 4 ，可见，该比率有逐 年上升的趋势。 资格刑作为刑罚的一种，体现了刑罚的目的与功能，同时又有其他刑罚不可替 代的优势，尤其对于贿赂犯罪而言，资格刑在惩治和预防作用上更具优越性；但剥 夺政治权利作为司法机关适用于贿赂犯罪几乎唯一的资格刑，本身存在着缺陷，不 能达到资格刑发挥功效应然的标准，也不能满足惩治贿赂犯罪现实的需求。必须对 贿赂犯罪的资格刑体系进行改造和创新，促进实然向应然的趋近；通过实践和应用， 强化对贿赂犯罪的惩戒与防治，为市场经济的发展保驾护航。 一、中外资格刑考察 ( 一) 大陆法系主要国家的资格刑 1 、法国。近代关于资格刑最早的立法是1 8 1 0 年法国刑法典，该法典第8 条 规定；“下列之刑为名誉刑：( 1 ) 枷项；( z ) 驱逐出境：( 3 ) 剥夺公权。”这里的剥夺公权 又被称为“民事死亡”或“公民权利的死刑”，即丧失民事上和政治上的一切权利。 第4 2 条又详细规定了在一定时期禁止行使某些公民权、民事权和亲属权的具体内 容 法国现行刑法典关于资格刑特点在于：适用范围上，资格刑适用于重罪、轻罪、 违警罪以及罚金或监禁的替代刑；适用对象上，除适用于自然人外，还包括法人。 而且适用于法人的资格刑规定较为详尽。；内容整体上分为两类1 ，( 1 ) 关于职业活动。 第一，在公职与医疗职业和工商职业中，刑法规定7 如果行为人违反了相关规定， 那么禁止担任这类行业中某一职务、禁止从事某种技艺或某项职业。第二，针对商 业营业资产，不论机构的所有人是谁，只要行为符合刑法规定，那么法院都可以宣 告关闭该机构。当然这种资格刑主要是针对法人犯罪的，具体来说，当发生在法人 营业过程中或利用营业实施的犯罪，如故意杀人、过失致人死亡、过失伤害、故意 伤害、毒品走私、开办妓院、侵犯职业秘密、侵犯通信秘密等等具体犯罪中。第三， 丧失各种从事职业的权利。例如根据法国新刑法第2 5 5 - - 2 2 条规定的受贿零售商店 经营执照，若干单行法律规定的不得从事银行职业与保险职业、不得担任公司董事 或经理管理人或会计监察人等，都属于被判刑人丧失某种职业的权利。( 2 ) 对某些权 利的行使的丧失。第一，法国新刑法典1 3 1 - - 2 6 条列举了一些禁止权利，如禁止公 民权、民事权或亲权，即禁止投票表决权、被选举权、禁止担任司法职务的权利， 禁止在法院作为专家以及代表或协助当事人的权利、出庭作证的权利，作为监护人 丛延松：资格刑的比较研究山东大学硕士学位论文2 0 0 6 年 2 或财产管理人的权利。该法还规定了相应的惩罚期问，重罪案件中，禁止的期间为 1 0 年，轻罪的禁止期间为5 年。第二，其他禁止事项。法国刑事法律中还规定了禁 止被判刑人签发支票与使用信用卡、禁止被判刑人离开法国领土、撤销被判刑人的 打猎执照、吊销或撤销其驾驶执照、排除其参与公共工程、禁止被判刑人携带武器。 2 另外，法国军事刑法中还规定了摘除官阶、撤职、开除军籍等资格刑。 由上可见，法国的资格刑形式多样，适用对象范围也较为广泛。其可以从资格 刑在刑法典中的具体比例为证，“法国耐法典共有5 卷5 2 章。其中重罪和轻罪约有 9 7 类，除了第5 卷共一章没有资格刑的规定( 对动物的严重虐待或残忍行为) 外， 其余各类重罪和轻罪均有资格刑的规定。就违警罪而言，根据法国刑法第1 3 1 1 4 条的规定，对所有的第5 级违警罪法官可以适用资格刑来代替罚金刑。而第5 级违 警罪约有1 7 类。此外，还有3 类犯罪可以适用资格刑。在第6 卷违警罪中大约规定 了4 0 类犯罪，因此可以适用资格刑的比例接近5 0 。”3 2 、德国1 8 7 1 年的德国刑法典对资格刑的发展具有重大意义。该法典第 3 2 条规定：“处死刑或惩役时，得与公权之剥夺共同宣告。”“剥夺公权之期限，在 有期惩役，为2 年以上l o 年以下；在禁锢，为1 年以上5 年以下。”第3 3 条 规定：“受公权剥夺之宣告时，终身剥夺因公权而取得之权利、官职、位记、贵号、 勋章、赏牌。”这是对受刑人过去取得的名誉、权利等的剥夺。第3 4 条规定：“公 权剥夺除前条外，于其判决所定期问内，丧失如下之能力：第一，佩带国之徽章之 能力；第二，就任于德意志军队及帝国海军之能力：第三，受官职、位记、贵号、 勋章、赏牌之能力；第四，关于公共之事务为议决、为选举与被选举及其它行使政 权之能力；第五，于证书作成之际为证人之能力；第六，为后见人、后见监督人、 保佐人、母之辅助人、亲属会员及财产管理人之能力，但为其卑亲属之事，得后见 官厅或亲属会之许可时，不在此限。”这是对受刑人将来取得名誉、权利等能力的剥 夺。 现行德国刑法典体现资格刑内容的有：1 、唯一的附加刑禁止驾驶刑。第4 4 条规定，犯罪发生于驾驶机动车时，或与之有关或由于违反驾驶人员的义务，而被 判处自由刑或罚金刑的，法院可禁止其在1 个月以上3 个月以下的期限内于街道驾 2 法 卡斯特法尼等：法国刑法总论精义，罗结珍译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版第4 9 7 - - 5 0 1 页 3 王俊平：资格刑适用范围之比较，载河南师范大学学报2 0 0 2 年第6 期 4 徐久生等译：德国刑法典 ( 2 0 0 2 年修订) ，中国方正出版社2 0 0 4 年版 3 驶一切或特定种类的机动车。2 、刑事附随后果之担任公职、选举及投票权的丧失。 刑法将资格的剥夺或限制作为刑罚的附随后果之一，当然适用于主刑执行期问，且 在资格的剥夺或限制是否适用上无选择或裁量的余地，而是某一刑罚的当然后果。 第4 5 条第l 项规定：“因犯重罪被判处一年以上自由刑的，丧失为期5 年的担任 公职的资格和从公开选举中取得权利的资格。”第3 、4 项规定：“丧失担任公职的， 同时丧失他拥有的相应的法律地位和权利。”丧失从公开选举中取得权利的资格的， 除法律另有规定外，同时丧失他拥有的相应的法律地位和权利。”3 ，保安处分。第 6 9 、6 9 a 、6 9 b 、7 0 条规定了覆盖资格刑内容的吊销驾驶执照、禁止授予驾驶执照、 吊销驾照及于外国驾驶证件、禁止执业。其中第7 0 条规定，对于由于滥用职业或行 业，或严重违反有关义务，发生违法行为而被判处刑罚，或因无责任能力或不能捧 除无责任能力而未被判处刑罚的，对行为人和其行为进行全面考查后，认为继续从 事某一职业或职业部门的业务，或行业或行业部门的业务，仍有发生违法行为危险 的，法院可禁止该人在一定期限内执行职业、职业部门的业务，或行业或行业部门 的业务。 3 、俄罗斯。立法模式采用总则与分则相结合的模式，总则在第4 5 、4 7 、4 8 条作一般性规定，分则具体规定可以适用资格刑的罪种。俄罗斯的资格刑分为三种5 ： 一是剥夺担任一定职务或从事某种活动的权力。既可作为主刑，也可作为从刑适用。 另外根据该法典第4 7 条规定：“1 、剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利是禁止 担任国家公职或在地方自治机关中任职，或者从事某种职业活动或其他活动。2 、剥 夺担任一定职业或从事某种活动的权利作为主刑为1 年以上5 年以下，作为从刑为 6 个月以上3 年以下，”二是剥夺专门称号、军衔或荣誉称号、职衔和国家奖励。 只能作为从刑适用。但不适用具有专业技术称号，包括学位和学衔、运动员等级称 号、职业技术等级称号。6 二- - 是限制军职。仅可作为主刑适用。根据该国刑法典第5 l 条规定：“1 、在本法典分则有关条款对军职罪规定的情况下，对依照合同服兵役的 现役军人判处限制军职，期限为3 个月以上2 年以下，还可以对被判刑的依照合同 服兵役的现役军人判处限制军职代替本法典分则有关条款规定的劳动改造。2 、从被 判处限制军职的人的军晌中应扣除法院判决所规定的数据作为国家收入，但不得超 5 丛延松；资格刑的比较研究 山东大学硕士学位论文，2 0 0 6 年。 6 俄 斯库拉托夫等主编t 俄罗斯联邦刑法典释义 ( 上册) 黄道秀译，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第 1 2 2 1 2 6 页 4 过2 傩，在服刑期间，被判刑人不得晋升职务和军衔，而服刑期不得计入正常授予 军衔所要求的军龄。” 4 、意大利。意大利刑法典第1 9 条规定，适用于重罪的附加刑包括褫夺公 职、禁止从事某一职业或技艺、法定禁治产、禁止担任法人和企业的领导职务、剥 夺与公共行政部门签约的权能、剥夺或者停止行使父母权；适用于轻罪( 违警罪) 的附加刑有停止从事某一职业或技艺、停止担任法人和企业的领导职务。两类罪共 同适用的附加刑是公布刑事处罚判决。7 意大利的军事刑法还规定了4 种资格刑，即 开除军籍、撤职、停职、停级。意大利刑法将附加刑的刑期分为“永远”和“有期” 两种。前者通常由法律明文规定；后者或者是由法律明文规定，或者按刑法典第条 规定的原则根据主刑的刑期来决定。 ( 二) 英美法系主要国家的资格刑 英美国家资格刑的政治性相对偏弱。将剥夺在公司或企业中的任职资格也作为 褫夺公权范畴。主要包括 1 、褫夺公权，即剥夺犯罪人一定的政治权利的刑罚与大陆法系国家不同， 英美国家中对非从事公务的人员也列入褫夺公权的范畴中”，如英国1 9 8 6 剥夺公 司董事资格法案，如果公司的董事犯有公司组合、经营或清算罪时，或者公司的董 事犯有交易欺诈和相关罪时，剥夺其董事职位。 2 、吊销驾驶执照，即对于违反交通法规构成犯罪的人剥夺其驾驶资格的一种 刑罚。英国1 9 8 8 年公路交通犯罪法规定，如果罪犯的危险驾驶引起他人死亡， 那么除有特殊原因外，法庭必须吊销罪犯至少1 2 个月的驾驶执照。在因酒后驾驶而 必须吊销罪犯的驾驶执照的情况下，如果发现该罪犯在1 0 年之内有同样的犯罪行为 时，法庭判定吊销其驾驶执照的期限至少3 年。 3 、禁止令，即法院以禁令方式禁止罪犯出入某种场所或持有某种物品。包括 两类：一是禁止出入公共场合和体育场地令。如加拿大刑法规定，如果罪犯对1 4 岁以下的儿童实施过犯罪，那么法庭可能对其发布禁止令，禁止其出入儿童可能出 7 黄风译：最新意大利刑法典，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 2 页。 。 意 杜帕多瓦尼：意大利刑法学原理 ，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 5 3 页 9 丛延松：资格刑的比较研究 ，山东大学硕士学位论文，2 0 0 6 年。 m 赵秉占主编：美国刑法学 ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 2 a 页 5 入的特定公共场所。二是禁止持有武器、弹药令。只在武器是罪犯谋生的必需手段 时，法官才可能允许其持有武器、弹药等。适用该禁令的主要是含暴力因素的毒品 犯罪、法律列出的持有武器犯罪等严重犯罪，其他有些犯罪，法官根据具体情况决 定是否适用该资格刑。 4 、建议驱逐出境。法院如果认为在本国犯罪的非本国人继续留在国内，有再 犯可能性时，可以建议实施驱逐出境刑。该资格刑通常附加于监禁刑或罚金刑。 5 、军事资格珊。如美国军事刑法规定3 种资格刑，即撤职、不名誉退役、品 德不良退役。 两大法系在资格刑的设置上也存在着共同之处，褫夺公权、驱逐出境是绝大部 分国家明文规定的，军事资格刑为各国军事刑法所明文规定。各国发达的资格刑体 系为我国资格刑制度的改革提供了可资借鉴的材料，但制度的借鉴需与本国现实的 经济社会发展、历史传统相契合。 ( 三) 我国的资格刑立法概览 近代意义的资格刑相类似的刑罚方式应当是起源于西周，初步发展于秦，至汉 代始成定制，主要包括以下几种：( 1 ) 不齿，即不予齿录，也就是剥夺录用资格。 作为一种资格刑，在周朝适用较多。如周礼中记载：“司圜收教罢民，凡害人者， 弗使冠饰，而加明刑焉。任之以事，而收教之，能改者，上罪三年而舍，中罪二年 而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者，杀。虽出，三年不齿。”即刑满释放后 还要不齿三年。( 2 ) 禁锢，就是剥夺犯罪者为官权利的刑罚。禁锢这种刑罚起源于 周，春秋时继续沿用。到汉代，禁锢就成为了一种常用于犯罪官吏的资格刑。( 3 ) 夺爵，是指剥夺犯罪人爵位的刑罚。秦律有规定。爵位本身意味着某些法律优待和 特权。( 4 ) 除免，是对犯罪官吏除去官籍或免去官职的一种处罚，是除名、免官、 免所居官的简称。一般只能附加适用，而不能独立适用。所谓除名，是指免除犯罪 人所有的官职和爵位，在这三种对犯罪官员适用的资格刑中是最重要的。如唐律名 例规定：“诸除名者，官爵悉除，课役从本色，六载之后听叙，依出身法。”也就 是说，被除名的官员，官职、爵位要全部削除。依其“本色”即“无荫同庶人，有 荫从荫例”课役，六年后才可依始入仕途的任职重新起用。所谓免官，是指免去所 有的宫职，即职事官( 包括散官、卫官) 和勋官。如宋刑统规定，免官“二官 6 并免，爵及降所不至者听留”，二官，是指职事官、散官、卫官为一官，勋官为一官。 免官，“此二官并免”“所谓免所居官，是指免除罪犯所居之现职官( 职事官、散官、 卫官) 。除免这类刑罚并非是永不叙用，而只是在一定期限内不得为官，唐代和宋代 的法律中均规定，被除名满六年后，依其“出身”叙用，被免官满三年后，降二等 叙用，被免所居官满一年之后，降一等叙用。( 5 ) 收，即收录，是指将犯罪人或其 家属籍没为官婢的刑罚。( 6 ) 逐，就是剥夺受刑的外籍人在境内居住的资格，也就 相当于今天的驱逐出境。 大清新刑律首仓口了主刑和从刑的区分，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒 刑、拘留、罚金五种，从刑包括褫夺公权和没收两种。它规定：“褫夺公权者，终身 褫夺下列资格之全部或一部：( 一) 为官员之资格；( 二) 为选举人之资格；( 三) 膺 封赐勋章，职衔出身之资格；( 四) 入军籍之资格；( 五) 为学堂监督、职员、教习 之资格：( 六) 为律师之资格。”且规定：“于分则有褫夺公权之规定者，得褫夺现在 之地位l 或于一定期限内，褫夺前条所列资格之全部或一部；但以应科徒刑以上刑 者为限。”这是我国第一次规定了褫夺公权的资格刑。后来北洋政府时期的暂行新 刑律和国民党政府公布的第一部刑法典中华民国刑法，在资格刑的内容和体系 上基本都沿用了大清新刑律的规定。另外，在这一时期，已经有了关于驱逐出 境的规定，但它并非资格刑的内容，而是属于保安处分的内容。新中国成立后，1 9 5 0 年1 1 月，中央法制委员会颁布关于“褫夺公权”刑名的改正及其解释后，“剥 夺政治权利”的称谓就替代了“褫夺公权”。1 9 7 9 年刑法规定了对剥夺政治权利、 驱逐出境作出了规定。为后来的新刑法所沿袭 根据我国现行刑法的规定，资格刑包括剥夺政治权利与驱逐出境两种。刑 法第五十四条规定，剥夺政治权利刑剥夺的内容包括：1 、选举权与被选举权；2 、 言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；3 、担任国家机关职务的权利； 4 、担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。主要适用于5 类对 象。其中4 类附加适用剥权，分别为：危害国家安全的犯罪分子；被判处死刑、无 期徒刑的犯罪分子；故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩 序的犯罪分子；故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较 深、犯罪情节恶劣、罪行严重的。1 类单独适用剥权，由刑法分则具体规定，如非 魏殿金：宋代适用于犯罪官员的资格刑 载烟台师范学院学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 2 年第3 期 7 法拘禁、侮辱、破坏选举、冒充军人招摇撞骗等情节较轻，罪行不严重，但与享有 或行使政治权利有关的犯罪分子。审判实践中根据最高人民法院关于对故意伤害、 盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复的精神， 将贿赂犯罪列入上述第4 类对象，适情判处剥夺政治权秘。 刑法第三十五条规定的驱逐出境作为限制和剥夺居留权的刑罚，仅适用于 犯罪的外国人( 包括具有外国国籍与无国籍的人) ，无论该外国人犯何罪、也不论该 外国人在我国居住时问的长短，均可考虑适用驱逐出境。随着改革开放的深入和市 场经济的发展，外国人成为我国公司、企业的工作人员，或成为我国民事、经济活 动中的主体早已是平常之事，外国人投资的依照我国公司法在我国境内设立的 公司、企业是中国法人，应受中国法律的调整，因此，理论上贿赂犯罪也可能由外 国人构成，驱逐出境作为资格刑也可以在贿赂犯罪的量刑中适用。但从审判实践看， 在贿赂犯罪中追究外国人的刑事责任并适用驱逐出境刑罚的案例极少。 二、应然：资格刑是治理贿赂犯罪的良药 ( 一) 贿赂犯罪”的危害性 1 、贿赂犯罪的实质 贿赂犯罪是一种权钱交易，职权是交易的对象和核心。受贿人利用职权为他人 谋利，获得财物或其他利益；行贿人则通过交付财物或其他代价，换得权或更大的 利。受贿与行贿双方，通过权与钱、权与利的交易，都得到好处。 2 、贿赂犯罪的危害性 ( 1 ) 贿赂犯罪腐蚀了职务行为的廉洁性。受信人接受他人贿赂，以公肥私，中饱 私囊，严重违反了其对于受益人所应承担的信义义务；行贿人采取不正当竞争手段， 恶意影响信义义务人的信托行为，侵害受益人合法权利。”犯罪双方均给职务行为蒙 上了污垢，侵蚀了职务的廉洁性，进而可能孳生贪污等其他犯罪行为。“官廉则政举， 官贪则政危”。贿赂犯罪会使公众对整个机构运作体系产生不信任感，危及职责的履 行、社会管理的运作，最终严重降低执政党的威信，动摇政权的稳定。这也是国家 ”宥于篇幅及内容原因，本文所称贿赂犯罪是从刑法学意义而言的，即作为一个类罪，不包括尚不构成犯罪的 贿赂行为( 犯罪学意义上的贿赂犯罪) 。且是包括国家工作人员、公司企业人员、单位等各主体在内的受贿、行 贿、介绍贿赂犯罪的总称。就我国刑法规定而言具体包括公司、企业人员受贿罪，对公司，企业人员行贿罪， 受贿罪，单位受贿罪，行贿罪，对单位行贿罪，介绍贿赂罪、单位行贿罪等8 个罪名。 ”美国法学会著：美国模范刑法典及其评注 ，刘仁文等译，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 7 1 页 8 领导人之所以高度重视的根本所在。 ( 2 ) 贿赂犯罪妨碍和扭曲了公平竞争机制的正常运行“。在贿赂实施下，经营者 不是通过价格、质量或售后服务等客观的效能标准去争取交易机会、吸引顾客，而 是依靠给予交易对方的职员或受托人贿赂来获取交易机会。拥有交易决定权或对交 易有决定性影响的人，也不是根据对经营者商品或服务的客观比较来决定与谁发生 交易，而是谁给好处或者谁给的好处多就与谁发生交易，从而使公平竞争机制受到 严重的扭曲和破坏，使优胜劣汰的规律无从发挥，破坏了正常的市场竞争秩序。 ( 3 ) 贿赂犯罪实质上侵犯了公众的利益，败坏了纯净的社会风气。贿赂犯罪使服 务于公共利益的国家权力的公共性蜕变为私有性，职务行为的无偿性变成了有偿性。 教育、医疗服务、工程建设等领域的贿赂犯罪，扰乱商业秩序，极度偏离市场规律， 违背职业道德，不仅侵害职权单位，而且严重影响了全体公众的物质水平的提高。 据估计，全球每年因为贿赂和腐败导致的经济损失高达3 2 0 0 0 亿美元。在我国，湛 江海关、厦门远华等窝案，动辄就给国家造成几十亿上百亿人民币的经济损失据 有关部门资料显示，建筑企业每年的经营费用约占营业额的2 9 6 至3 ，而其正常的费 用范围仅仅在0 3 至0 5 之内；医药行业，推销人员一般按药价5 至1 5 或者更高 的比例给医务人员以回扣。所有这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增 加。仅在全国药品行业，由予商业贿赂每年流失的国家资产即达7 7 2 亿元，约占全 国医药行业全年税收的1 6 。”另外，贿赂犯罪的泛滥，使伪劣产品充斥市场，市场 信用度下降，对公众是非观念造成困扰，通过不正当手段不劳而获的思想蔓延，造 成公众价值观念的扭曲，社会道德的沦丧。 3 、治理贿赂犯罪的紧迫性。 贿赂犯罪的大量存在，损害了党和政府的形象，成为一种有百害而无一利的社 会公害，人民群众对此深恶痛绝，其危害性已经引起我国中央领导的高度重视。2 0 0 6 年1 月，胡锦涛总书记在中共中央纪律检查委员会全体会议上强调，当前要重点抓 好的六项工作之一就是：要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易 行为，依法查处商业贿赂案件。从去年2 月始，全国范围的治理商业贿赂专项整治 工作如火如荼地开展。据统计数据显示，2 0 0 5 年8 月至2 0 0 7 年8 月，全国共查结 李力：商业贿赂行为法律规制研究 。郑州大学硕士学位论文2 0 0 5 年 5商业贿赂的危害htld：wwwbl-vscomcncnzhuantiwed15hernl(访问日期f2 0 0 7 年i o 月1 4 日) 9 商业贿赂案件3 111 9 件，涉案总金额7 0 7 9 亿元。该数据尚且是查结数，庞大的未 浮出水面的贿赂犯罪仍可能存在。 ( 二) 资格刑的特征 无论是十二铜表法的“水火之禁”，剥夺犯罪人之市民权，还是中国古代 的“不齿”、“禁锢”、“除免”，1 8 1 0 年 法国刑法典枷项、驱逐出境和剥夺公民 权的名誉刑，至1 8 7 1 年德国刑法典规定的剥夺公权不仅剥夺过去取得的名誉、 权利，还剥夺将来取得名誉、权利等的能力，以及现行俄罗斯联邦刑法典认为 资格刑包括剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，剥夺专门称号、军衔或荣誉 称号、职衔和国家奖励，限制军职可见，虽然不同时代、不同国家的资格刑在性 质、方式上有很大区别，但基本内容在于剥夺犯罪人从事某种活动的资格，这也是 资格刑区别于其他刑罚最重要、最本质的特征，是资格刑作为一种独立刑种的存在 价值。除此之外，资格刑表现出以下特征： 1 、多样性与非物质性。生命刑、自由刑、财产刑所剥夺的权利都是单一的。 生命刑剥夺犯罪人的生命权利，生命不可重复，故生命刑的关键在于存废与否、适 用与否。自由刑剥夺或限制犯罪人的人身自由，人身自由不论时空，在本质上都是 相同的，我国刑法将自由刑分为无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制，分类标准 很单一，即失去自由的程度及时间的长短。且自由刑的单一化是刑罚发展更趋合理 性的基本方向，即取消不同种类自由刑刑种之间的差异，将其归入一个刑种，刑罚 的轻重只通过刑期的长短来说明。”财产刑剥夺犯罪人的财产，无论是金钱还是土地、 房屋等各种形式的财产，本质上都是可以以金钱表现的经济价值，故无论是强制犯 罪人向国家缴纳一定数额金钱的罚金刑还是将犯罪人个人所有的一部或全部财产强 制无偿收归国有的没收财产刑，都是使犯罪人经济上无利可图、得不偿失、甚至遭 受毁灭性打击的经济制裁。资格刑可以是剥夺政治权利、剥夺荣誉称号、禁止从事 某种活动、驱逐出境等，且现实社会公民从事某种活动所应具备的资格多种多样， 资格刑要适应打击犯罪的需要，必然呈现多样性。同时，资格、荣誉是无形的、非 物质性的，剥夺资格、荣誉不会直接给犯罪人造成有形的物质损失，主要使其承受 精神痛苦。虽然由于就业选择等方面的限制可能造成犯罪人可得利益上的损失，但 协马克昌主编一刑罚通论 ，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第1 4 0 页 1 0 属于次要和间接的。 2 、轻微性与可恢复性。资格刑虽然也可附加适用于罪行严重的犯罪分子，但 此情形下体现对犯罪分子惩罚力度的主要是主刑的量刑格度，资格刑独立适用均是 针对情节轻微，罪行不严重，但与享有或行使政治权利有关的犯罪，相对于剥夺生 命的生命刑、失去人身自由的自由刑及遭受财产损失的财产刑，资格刑使犯罪人名 誉受损、职业资格与社会活动权力遭限制，其所剥夺的权益重要性较次，故应属轻 刑之列。时间不能倒退，已然失去的生命与自由不能恢复；罚没财产返还会失去刑 罚的意义；而资格在剥夺一定期限后得以恢复不仅不损及刑罚的功能，而且是人性 化的表现 3 、延续性与预防性。资格刑所剥夺的可以是犯罪入过去已经取得的资格，也 可以是将来可能取得的资格。剥夺荣誉称号、军衔、勋章等是剥夺犯罪人过去已经 取得的资格；剥夺选举权与被选举权、禁止担任公职、禁止从事一定职业、剥夺本 国居留权等都是剥夺犯罪人将来可能取得或行使之资格而生命刑、自由刑、没收 财产刑均是剥夺犯罪人现有的生命、自由或财产，既不可能溯及已渡过的生命、已 享用的自由或已消耗的财产，也不可能剥夺已不存在的死亡的人的生命与自由，刑 罚执行完毕后重