（国际法学专业论文）英美股东派生诉讼制度研究.pdf

摘要 股东派生诉讼制度是指一个或多个股东为救济或防l e 对公司的不法侵害而 以公司名义提起的诉讼。该诉讼是基于公司的基本权利而提起，但因为公司未能、 故意或因其他原因而基于其权利提起诉讼，因此法律允许股东代替公司行使诉权 提起诉讼。因为股东的诉权派生于公司的诉权，故称“派生诉讼”或“衍生诉讼”。 股东派生诉讼制度最初形成于1 9 世纪初的英美国家的衡平法，经过上百年时间 的考验，股东派生诉讼制度已经成为英美国家一项成熟和行之有效的制度，该制 度不仅保护了少数股东的合法权益，更直接地保护了公司的权益，也有利于保护 公司债权人的利益。作为一种让他人对公司承担责任的诉讼机制，股东派生诉讼 制度被誉为英美法系国家的一项天才发明。 ( 英美公司法理论认为，现代的公司是独立的法律实体，公司一旦成立，则与 其腔东的财产相分离。股东仅以其出资额为限对公司承担责任，并根据公司章程 的规定享有对公司财产的收益权和对重大事项的表决权等权利，公司以其全部财 产对外承担责任。而公司的管理和业务的执行则交由公司的董事和高级管理人 员，董事和管理人员根据公司章程赋予的权力承担为公司和股东盈利的职责。一 般来说，董事和高级管理人员仅对公司承担注意义务( d u t yo fc a r e ) $ i j l 信义义务 ( f i d u c i a r yd u t y ) ，对于股东并不负有直接的义务。公司董事和股东之间并无直接 的权利义务关系，这为大多数国家的立法和学说所承认。在公司的经营中，股东 不得任意对董事和管理人员的行为和决策进行干涉，股东质疑董事决策的能力受 到“商业判断规则”的限制。 在股东的权益受到侵害时，英美法为少数股东提供了多种救济和保护方式， 其中包括股东个人诉讼和股东派生诉讼。二者在性质、范围和提起的条件等方面 均有所不同。如果股东的权利受到公司、董事或控股股东的直接侵害，股东可以 对其提起股东个人诉讼。如果股东的个人权益没有直接受到不法行为人的损害， 股东仅仅是由于上述不法行为人侵害了公司的权益从而使其权利受到间接损害， 由于股东和董事之间并没有直接的权利义务关系，从原则上说，股东不能直接向 不法行为人提起诉讼，只能要求公司向董事提起诉讼。当侵害公司权益者为完全 与公司无关的第三人时，由于其中不存在利益冲突，董事会对于是否对其提起诉 讼的决定通常会符合公司利益和股东的权益：但如果不法行为人本身就是控制董 事会和公司决策的人，特别是公司董事会成员、高级职员或者控股股东时，由于 利益冲突等因素的存在，董事会往往会做出不予起诉的决定。如果没有相应的法 律救济对此种情况下的股东进行保护，少数股东也将如刀俎下的鱼肉而任人宰 割。 在这种情况下，英美的衡平法发展出股东派生诉讼制，度，允许股东在公司 怠于或拒绝起诉时直接向法院提起对不法行为人的诉讼，这一制度的建立，为保 护股东特别是中小股东的利益提供了充分的法律救济。 股东派生诉讼制度是对英美法院传统做法的创新，长久以采，英因法院一直 降：rf o s svh a r b o t t l e 一案创立的适格原告规则与多数规则，认为对公司的不法 行为提起的诉讼，只有公司爿+ 是合适的原告；有大多数股东做出的决定理应得到 婚重和遵循。随着时代的发展，英固法院对此规则有所松动，在司法实践c 1 逐渐 发展出若二r 可以提起派生诉讼的例外情形，并规定了相应的诉讼程序。 美国法院对于股东能否起诉公司董事的问题上也， 分谨慎，与英因股东派生 诉讼制度相比，美国法院虽然没有在判例中建立股东不得针对对公司的不法行为 提起起诉，但在司法实践中更倾向于尊重公司的商业判断。此外，美国法院又在 取。现如今，德国、法国、同本以及我国台湾的法律都规定了股东派生诉讼的相 关内容。其程序设计与英美法的相关做法类似，但某些大陆法系国家对于提起派 生诉讼条件的规定更为苛刻，例如原告不但要满足持股时间的要求，而且要满足 持股数量的要求。将公司列为股东派生诉讼中的无独立请求权的第三人也是大陆 法系相关规定的特点。 我国至今尚未建立股东派生诉讼制度，不仅使我国公司法不能为少数股东提 供强有力的保护，也是我国公司法未能适应公司法的现代化和股东平等思潮发展 趋势的反映。而股东派生诉讼制度，作为股东监督公司经营管理、维护中小股东 权益和完善公司治理结构的重要制度，是其他法律和制度所不能取代的。在现实 生活中已经出现了多起股东派生诉讼案件，如果不及时建立相应的股东派生诉讼 制度，一方面使得股东和公司的权益无法得到及时的保护和救济，而另一面也使 得法院继续陷于无法可依的尴尬境地。建立股东派生诉讼制度必将是我国相关法 律发展的趋势，在本文中，笔者对于建立中国的股东派生诉讼制度提出了自己的 设想和建议。 a b s t r a c t as h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ni sac i v i l l a w s u i tf i l e db ys h a r e h o l d e r so nb e h a l fo fa c o r p o r a t i o na s s e r t i n gr i g h t so f t h ec o r p o r a t i o ni nt h ea b s e n c eo f c o r p o r a t ea c t i o nt o p r o t e c ts u c hr i g h t s i ti s as u i tb ys h a r e h o l d e r st oe n f o r c ec o r p o r a t er i g h t s a g a i n s t d i r e c t o r so ro t h e ri n s i d e r s t h es t a n d i n go fs h a r e h o l d e r st os u ei sd e r i v e df r o mt h e r i g h t so f t h ec o r p o r a t i o n ，a n dt h u sa c t i o n so ft h i sk i n da r cc a l l e d d e r i v a t i v ea c t i o n s ” o r i g i n a t e di nt h ee q u i t yo fc o m m o nl a wi nt h e 19 。c e n t u r y , s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v e a c t i o nh a se v o l v e di n t oam a t u r ea n de f f e c t i v e s y s t e mo fi t so w n w h i c ha f f o r d s a d e q u a t e a n ds u f f i c i e n t r e m e d y f o r c o m p a n i e s a n ds h a r e h o l d e r s i n j u r e db y w r o n g d o e r s b e h a v i o r s a c c o r d i n g t ot h et r a d i t i o n a lc o m p a n y t h e o r yo f c o m m o n l a w , a sas e p a r a t el e g a le n t i t y o n c ee s t a b l i s h e d ，ac o m p a n yw i l lb es e p a r a t e df r o mt h es h a r e h o l d e r s p r o p e r t i e s t h e o b l i g a t i o no f as h a r e h o l d e ri sl i m i t e dt ot h es h a r e sh eo rs h eh o l d s ，w h i l et h er i g h to f m a n a g e m e n ta n do p e r a t i o ni se n d o w e d t od i r e c t o r sm i dm a n a g e r s t h ed i r e c t o r sa n d m a n a g e r so w nt h ed u t yo fc a r ea n df i d u c i a r yd u t yt ot h ec o m p a n y , b u tt h e ya r en o t r e s p o n s i b l ed i r e c t l yt os h a r e h o l d e r s d u r i n gt h ed a y t o d a yo p e r a t i o no ft h ec o m p a n y ， t h e s h a r e h o l d e r s a b i l i t y t o c h a l l e n g e t h ed e c i s i o no fd i r e c t o r s i s h a m p e r e db y “b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e ” c o m m o n1 a wp r o v i d e ss e v e r a lp r o t e c t i o n sa n dr e m e d i e sf o rt h es h a r e h o l d e r s ，w h o s e r i g h t s a n di n t e r e s t sa r ei n j u r e d b yw r o n g d o i n g s h a r e h o l d e rp e r s o n a la c t i o na n d s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o na r ed i f i e r e n ti nn a t u r ea n di no t h e r a s p e c t s i fa s h a r e h o l d e ri si n j u r e dd i r e c t l yb yt h ec o m p a n y , d i r e c t o r so rc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s ， h em a yf i l eas h a r e h o l d e rp e r s o n a la c t i o ni nac o m m o nl a wc o u r t b u ti ns o m e c a s e s ， t h ew r o n g d o e r sd on o ti n j u r et h es h a r e h o l d e r sd i r e c t l y , a n dt h ew r o n gi so n l yd o n et o t h ec o m p a n y ，a c c o r d i n gt ot h et r a d i t i o n a lc o m p a n yl a w , s h a r e h o l d e r sc a n n o ts u et h e w r o n g d o e r s i nt h a tt h e r ei sn o l e g a lr e l a t i o n s h i p b e t w e e ns h a r e h o l d e r sa n d w r o n g d o e r s s h a r e h o l d e r sm a y a s kt h ec o m p a n yt os u et h ew r o n g d o e r s ，o fc o u r s e b u t t h ec o m p a n yw i l lp o s s i b l yd e c l i n et h er e q u e s ti ft h ec o m p a n yi sc o n t r o l l e db yt h e w r o n g d o e r s b ya l l o w i n g s h a r e h o l d e r st os u e w r o n g d o e r s i nac o u r to fe q u i t y , s h a r e h o l d e r d e r i v a t i v ea c t i o n p r o v i d e s as u f f i c i e n t r e m e d y t ot h es h a r e h o l d e r su n d e rs u c h c i r c u m s t a n c e t h i sk i n do fa c t i o ni sa ni n n o v a t i o nt ot h et r a d i t i o n a la r i t u d eo f c o m m o nl a wc o u r t i n t h ep a s t ，e q u i t yc o u p so f e n g l a n d h a db e e ns t i c k i n gt ot h e “p r o p e rp l a i n t i f f r u l e ，a n d “m a j o r i t yr u l e ”d e v e l o p e df r o mf o s svh a r b o t t l e ：o n l yt h ec o m p a n yi sd e e m e dt h e p r o p e rp l a i n t i f fi nt h ec o u r t sw h e naw r o n gi sd o n et ot h ec o m p a n y ，a n dt h ew i l lo f m a j o r i t y s h a r e h o l d e r s p r e v m l s l a t e r ，t h o s er u l e sb e c a m em o r ef l e x i b l e ；s e v e r a l e x c e p t i o n sw e r ec r e a t e da n dc o r r e s p o n d i n gp r o c e d u r e sw e r ei n t r o d u c e d t h e e q u i t yc o u r t si na m e r i c a a l s ot a k eac a u t i o u sa t t i t u d et o w a r d s s h a r e h o l d e r s r i g h t t os u ew r o n g d o e r s d i f f e r e n tf r o mt h ee n g l i s hw a y ，a m e r i c a nc o u r t sd i dn o tc r e a t e c e r t a i nr u l e st ol i m i ts h a r e h o l d e r sa b i l i t yt os u et h ew r o n g d o e r s ，b u ti n f a c t ，t h e y r e s p e c t t h eb u s i n e s sj u d g m e n t so fd i r e c t o r sm o r et h a n e n g l i s hc o u r t sd o t h e l i m i t a t i o ni sr e f l e c t e di n t h e “c o n t e m p o r a r yo w n e r s h i pr u l e ”a n d “r u l eo f e x h a u s t i n gr e m e d yi nt h ec o m p a n y ”t h ep r o c e d u r e so fa c t i o na r ed i f f e r e n tf r o m t h o s eo f e n g l i s hc o u r t s d e r i v e df r o mt h el a wo fe q u i t y ，s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ni s a l s oa d o p t e db v s e v e r a lc i v i ll a wc o u n t r i e sa n d a r e a s ，i n c l u d i n gg e r m a n y , f r a n c e ，j a p a na n dc h i n e s e t a i w a n t h eb a s i cs t r u c t u r eo ft h ea c t i o no fc i v i l1 a wi sa l m o s tt h es a l t l ea st h a to f e n g l i s ha n da m e r i c a nl a w , b u ts o m eo ft h ed e t a i l sc a r r yt h e i ro w nc h a r a c t e r i s t i c s f o r e x a m p l e ，as h a r e h o l d e rm u s th o l ds t i p u l a t e da m o u n to fs h a r e st ob eap r o p e rp l a i n t i f f f o ra n o t h e re x a m p l e ，t h ec o m p a n yi st r e a t e da sat h i r dp a r t yw i t h o u t s e p a r a t ec l a i m w h i c hi sd i f f e r e n tf r o mt h ea m e r i c a na n de n g l i s h w a y s h o r to fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n ，c h i n e s e c o m p a n yl a wa n dr e l a t e dl a w sa r e i n s u f f i c i e n tt op r o v i d er e m e d i e sf o rs h a r e h o l d e r s ，e s p e c i a l l y m i n o r i t ys h a r e h o l d e r s a s a p o w e r f u lw e a p o n t oa l l o ws h a r e h o l d e r st os u p e r v i s et h eo p e r a t i o no f c o m p a n i e s ，a n d s u et h ew r o n g d o e r sw h e nt h ec o m p a n yd e c l i n e dt os u et h e m ，s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v e a c t i o nc a n n o tb e r e p l a c e db ya n yo t h e ra c t i o n s l o t so fa p p l i e dc i r c u m s t a n c e si n c h i n e s eb u s i n e s sl i f eh a v ey e a r n e df o rs u c ha na c t i o n i fw es t i l lh e s i t a t et or e s p o n dt o t h e r e q u i r e m e n t ，c h i n e s e c o u r t sw i l ls t i l lb ee m b a r r a s s e db e c a u s et h e r ea r en o r e f e r e n c e st oi n d u c tt h e i rt r i a l s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o nm u s tb ec h i n e s e1 a w s f u t u r ec h o i c e t h i sa r t i c l ea r t i c u l a t e sm yp o i n t so fv i e wa n ds u g g e s t i o n sr e g a r d i n g e s t a b l i s h i n gc h i n e s e s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n 论文提要 由英美衡平法发展而来的股东派生诉讼制度，已经成为英美国家的一种重要诉讼制 度。这种制度使得股东与公司的利益进一步联系到一起，并在防止董事和控股股东滥用 公司权力、维护股东利益、健全公司治理结构等方面发挥了巨大作用。 派生诉讼制度是对传统的公司独立人格学说的创新。在英国法上，股东派生诉讼制 度突破了保守的“适格原告规则”和“多数规则”；而在美国法上，股东派生诉讼制度 的产生则是对商业判断规则的全新诠释。英美的案例法和成文法对此都发展了股东可以 提起派生诉讼的特殊情形，也规定了一系列股东派生诉讼的程序。股东派生诉讼制度已 经成为英美法上一项成熟而有效的制度。 尽管已经有许多大陆法国家在其法律中规定了股东派生诉讼制度，但由于我国公司 制度产生较晚且尚未成熟，我国法律还未能对股东权益提供充分和可靠的法律保护，股 东派生诉讼制度仍未建立。而随着我国市场经济的发展，公司法领域新的事物、新的关 系不断出现，客观上要求我国法律为股东特别是中小股东提供相应的保护和救济。我国 应在充分考虑本国国情和法律现状的基础上借鉴和吸收英美法上的相关做法，建立我 国自己的股东派生诉讼制度。 概述 ( 一) 股东派生诉讼的概念 所谓股东派生诉讼制度( s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v e a c t i o n ) ，确切地况，是指由“股东为 实现公司的诉因( c a u s eo f a c t i o n ) 1 而提起的诉讼，该诉讼是基于公司的基本权利而 提起，但却是( 由股东j 代表公司提起的诉讼，因为这时公司未能、故意或因其他原因 而基于其权利提起诉讼”2 。股东所提起的诉讼实质上是代替公司行使诉权，因为股东 的诉权派生于公司的诉权，故称“派生诉讼”或“衍生诉讼”3 。股东派生诉讼制度最 初形成于1 9 世纪初的英美国家，而在大陆法中通常把这种特殊的制度视为代表诉讼制 度的一种。股东派生诉讼不仅保护了少数股东的合法权益，更直接地保护了公司的权益， 也有利于保护公司债权人的利益。股东派生诉讼制度是英美4 衡平法上的- f o e 特殊制度， 作为一种让他人对公司承担责任的诉讼机制，被誉为普通法法系国家的一项天才发明。 ( 二) 英美法上股东、董事和公司的权利义务关系 英美公司法理论认为，现代的公司是独立的法律实体( s e p a r a t el e g a le n t i t y ) ，公司 一旦成立，则与其股东的财产相分离。股东仅以其出资额为限对公司承担责任，并根据 公司章程的规定享有对公司财产的收益权和对重大事项的表决权等权利，公司以其全部 财产对外承担责任。而公司的管理和业务的执行则交由公司的董事和高级管理人员，董 事由股东大会选出，董事和管理人员根据公司章程赋予的权力承担为公司和股东盈利的 职责。 在公司董事和高级管理人员对于公司应当承担的义务问题上，英美法上尽管表述不 尽相同，但是要求其所承担的义务内容基本相同，一是要求其在履行决策和管理的职责 时行使合理的注意和技r 5 ( d u t yo f c a r e a n ds k i l l ) ，二是作为被信任的人和公司财产的受 托人应承担的信义义务( f i d u c i a r y d u t y ) 。股东对于公司的权利和义务由生效的法律文件 公司章程确定下来，董事和高级管理人员的职责和义务也由公司章程来进行划分。 但是，一般来说，董事和高级管理人员仅对公司承担上述义务，对于股东并不负有直接 的义务6 ，传统的公司法理论认为董事仅仅是公司的代理人或受托人，虽然董事由股东 选任，但公司利益和股东的利益并不完全一致，因此董事对公司承担义务并不意味着董 事也对股东承担义务，尤其在股东极度分散的情况下，董事不可能在做出决策时考虑所 有股东的利益和意愿，如果这样做，势必会影响公司运行的效率。尽管英美法院有时 乜 判决董事对股东承担义务，但是这种义务首先来源于董事对公司承担的信义义务 英黄沈的诉的概念类似于我同的“案由”，足原告提起民事诉讼( c l a i m ) 的基础，原告必须提供涉及诉讼的所有事 实闪素，如果原告声韵；f f j ( a l l e g e d ) 事实指向一个町诉的权, r j ( a c t i o n a b l er i g h t ) ，庶告就获褥了一个诉岗。见c h r i m i 呲 r o s s i n i ：e n g l i s ha sal e g a ll a n g u a g e ，s e c o n de d i t i o n ，p 4 0 ，k l u w e rl a wi n t e r n a t i o n a lc o m p a n y ：b l a c k sl a wd i c t i o n a r y4 4 3 4 4 ( 6 t h1 9 9 0 ) s c h i 0 1 l i t cv 1 0 s l t d ( 1 9 7 i ) 2 3d l r ( 3 d ) 1 0 2a tp1 2 1 4 小史仪埘英 并兰艘二c 斟的相灭制度址行研究，小涉及对饼、恪兰、威尔i 年北馒尔兰以搜jl 他普通法系镓年足删 盅的探i 、j 5 r e d j a no f l o n d o nl t d c o p pvd j a n l l 9 9 4 ib c i ，c5 6 6 天田什址学并认为堆事对公” 的股东年n 债权人也乐娅义务 a n dp o l i c yp 9 2 1 ，l i t t l e ，b r o w na n dc o m p a n y , 1 9 8 7 f f i d u c i a r yd u t y ) 和忠诚义务( d u t yo f h o n e s t y ) ，并且董事是作为公司的连带责任人来承担 义务的，属于一种“迂回”的救济方式，而从权利义务关系的角度看来，公司董事和股 东之间并无直接的权利义务关系，这为大多数国家的立法和学说所承认。董事仅是公司 的义务人而不是股东的义务人，因此相对于公司的董事而言，股东应为公司的第三人7 。 而相对于股东而言，董事是公司的第三人8 。 即使承认董事和管理人员对股东在一定的条件下负有义务，股东也不得任意对董事 和管理人员的行为和决策进行干涉，股东质疑董事决策的能力仍然受到“商业判断规则” ( b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e ) 的限制，该规则属于普通法的创设，现在已经形成英美成文法 的一部分。其含义是：在现代的公司中，由于所有权( o w n e r s h i p ) * t l 控制权( c o n t r 0 1 ) 已经 分离，公司的管理权也因此交由公司的董事和经理自主( a u t o n o m o u s ) 行使，董事和经理 依其判断做出决策，包括生产、经营，也包括对侵害公司权益的人是否提起诉讼和要求 赔偿的决策9 ，只要董事会在决策时出于善意、尽到合理和正当的注意义务( d u t yo f r e a s o n a b l eo r d u e c a r e ) 、进行了合理的凋查研究，并以有利于公司最大利益的方式行事， 董事会就可以免除其该决策的个人责任。 该规则更深一层的含义是：即使董事和股东的决策在本质上是不明智的 ( s u b s t a n t i v e u n w i s e ) ，只要董事在做出决策时是理性的( r a t i o n a l l y ) 、诚实的( h o n e s t l y l ， 并且没有利益冲突的事由，这种行为本身也不必然违反董事对公司承担的义务。因此， 只要董事在做出决策时符合程序和法律的要求，并且不属于“商业判断规则”不适用的 例外情况，法院一般不愿对此进行干涉，股东也不能仅仅因为该决策不利于其自身利 益就向法院起诉。 ( 三) 英美法上股东的权利救济 1 股东权利的救济方式 在股东的权益受到侵害时，英美法为少数股东提供了多种救济和保护方式，其中包 括股东个人诉讼和股东派生诉讼。 首先，如果公司侵害了股东的法定和章程权利，股东可以根据法律或公司章程对公 司提起诉讼，在英美法上，根据成文法的诉讼本身就成为诉讼的诉因，这种诉讼属于股 东个人的诉讼行为；至于股东根据公司章程起诉的性质，英国法认为是- - z o o 合同性质的 诉讼，这一点明确地规定在1 9 8 5 年公司法中，该法第1 4 节规定了公司的组织大纲和公 司章程的法律意义，这一条是这样规定的：“根据本法的规定，组织大纲和公司章程一 旦注册，则约束公司以及其股东，公司和股东必须遵守组织大纲和公司章程的规定，就 如同各方已经对此签署并盖章，并且各方已经同意遵守本大纲和章程的所有条款一样。， 7 囱些学一片汰为苇孛对股东负冉义务如i 靳两兰一学者认为，蕈事对股东负有三项义务：足j l 【管股份琶让f d u t v t o s u p e r v i s et h es h a r er e g i s t e r ) ；一是披露对股东柯利害关系的事件( d u t yt od i s c l o s ei n t e r e s t s ) ；三是披露股份转让情况 ( d u t y t od i s c l o s es h a r ed e a l i n g s ) 。”一s mw a g o n ，d i r e c t o r s d u t i e s i n n e w z e a l a n d ，”t h ej o u r n a lo f b u s i n e s sl ，a “， 1 9 8 9 ：笫6 m 。 8 p1 d a v i e s ：g o x 、e rsp r i n c i p l e so m o d e r nc o m p a n yl , a w , f o u r t he d i t i o l ll cbg 0 w e i d6 1 6 ”m a r k i ：l , o s z k m 、s k i ：b u s i n e s s la wp r i n c i p l e s ，c a s e sa n dp o l i c yp 9 4 1 ，l i t t l e ，b r o w na n dc o m p a n ui 9 8 7 戈汀、f 此的篮求越：( 1 1l 爱决策小涉及莆事的个人利益；( 2 ) 必须经过充分的通知：( 3 ) 琳曹该决策小 定足合理 f f l ( r e a s o n a b l e ) ，化必须足地p lf f l ( r a t i o n a l e ) ；( 4 ) 该决策小得违法( e g a 】) 特别址刖法的舭定；( 5 j f f f ：会政策们z “英国法院因此将公司章程和组织大纲视为一种“成文法合同”( s t a t u t ec o n t r a c t ) ，尽管 和通常意义上的合同有所区别”，但其合同性质决定了股东与公司之间是一种合同性质 的关系，股东因此可以向公司提起合同之诉，这时公司董事是作为公司的代表人应诉的， 这种诉讼也属于股东的个人诉讼行为。 其次，如果股东的权利受到公司董事或控股股东的直接损害，股东可以直接以侵权 为由起诉董事、控股股东和管理人员，该诉讼的性质则是侵权之诉，公司章程在这时只 能作为股东权利的证明，股东提起的也是股东个人的侵权之诉。 第三，如果股东的个人权利没有直接受到不法行为人的损害，股东仅仅是由于不法 行为入侵害了公司的权益从而使其权利受到间接损害，如上文所述，由于股东和董事之 间并没有直接的权利义务关系，也不存在董事对股东的直接侵权行为，从原则上说，股 东不能直接向不法行为人提起诉讼，但可以要求公司向董事提起诉讼。由于公司是独立 于股东而存在的法律实体，对于公司是否和如何追究侵害人的法律责任，股东并无法定 的权利对此进行干涉，而只能交由公司( 通过其董事会) 自行决定。 当侵害公司权益者为完全与公司无关的第三人时，由于其中不存在利益冲突，董事 会对于是否对其提起诉讼的决定通常会符合公司利益和股东的权益；但如果不法行为人 本身就是控制董事会和公司决策的人，特别是公司董事会成员、高级职员或者控股股东 时，由于利益冲突等因素的存在，董事会往往会做出不予起诉的决定。如果没有相应的 法律救济对此种情况下的股东进行保护，少数股东也将如刀俎下的鱼肉而任人宰割。 很显然，在多数股东的权利被滥用时，法律也必须为少数股东提供救济，否则多数 股东和董事的权利将没有相应的义务和责任进行约束。股东派生诉讼就此应运而生了。 而所谓股东派生诉讼，正是在传统的“公司实体”或“独立人格”的概念的产生之后发 展起来的，是衡平法对公司独立人格原则的突破。根据独立人格原则，“公司的设立使 得股东能够避免承担个人的无限责任，但与此同时，公司的设立也带来另一个结果，即 对于公司遭受的损害，股东也不得提起诉讼来纠正它”1 3 。如果损害是由那些管理或 控制公司的人造成的，公司自然不会对其提起诉讼，普通法院也不会允许股东提起诉讼， 否则就违反了公司“独立人格”的原则。衡平法因此允许股东“借用”法律赋予给公司 的诉因对不法行为人提起诉讼。 2 股东派生诉讼与股东个人诉讼的区别 股东派生诉讼与股东个人诉讼是不同的，股东个人诉讼是指股东纯粹为维护自身的 利益而基于其股份所有人的地位向公司或者其他人提起的诉讼，股东往往依据公司章程 提起合同之诉或直接提起侵权之诉。而股东代表诉讼实质上也是股东个人诉讼，其中一 个或者多个股东原告声称是代表人数众多的股东就其本身利益所受到的损害进行诉讼。 股东代表诉讼经常被用来指股东派生诉讼，这是不准确的。前者是指人数众多的股东推 选代表人进行共同诉讼，维护的是股东集团而不是公司的利益。而股东派生诉讼的结果 虽然是讨股东最终获益，但却是指股东为了公司的利益而以自己的名义替代公司对侵害 人提起的诉讼。 股东个人诉讼与股东派生诉讼的区别主要是： ”s e c t i o n1 4o lc o m p a n ) a c ti9 8 5 ”成近洲i 合川址种根据成史沈舭定| | j 形成公t d l 股东之间、股东之问法律关系摧f l f i 的合川，jl2 。普通合刊之蚓! 别n j ：f 】) 擞_ i c 成立泄? 合m 赳玎的表决斗小需要所自股东的合惑：( 2 ) 成立法合埘使股东j 公j 、股东，股东之| 1 i 址、) 种k 姗的稳宜的父乐 13 p r u n t y , 1h es h a r e h 。l d c r s 。d c r i v a t i v es u i t ：n o t e s 。ni t sd e r i r a t i o n ，3 2ny ul r e v9 8 0 ( 1 9 5 7 ) 酋先，两种诉讼的性质不同。股东的个人诉讼是股东为自己的利益而提起的诉讼， 一旦胜诉，股东所取得的利益不归于公司而仅归予自己。从大陆法的观点来看，股东个 人诉讼提起权本质上是一种自益权”。而股东派生诉讼则是股东为了维护公司利益免受 不法损害而提起的诉讼，一旦胜诉，胜诉利益归于公司而不是归于提起诉讼的股东，从 而在本质上是一种他益权”。1 6 尽管损害公司利益的行为间接也会导致股东所持股份的 价值的减损，从而亦损害了公司股东的利益。但是，股东并不能因为某些违法、不适行 为对公司利益造成损害，并从而使自己所持股份价值下降就将派生诉讼转化为直接诉 讼，这已经成为公司法上的共识“。 其次，股东起诉的诉权范围不同。在股东派生诉讼中，原告股东仅享有形式意义上 的诉权，实质意义上的诉权归属于公司，即使原告股东在诉讼中胜诉，所得利益也应归 属于公司。如原告股东败诉，则该案的判决亦对公司产生效力，即其他股东和公司不得 就同一事由再次提起诉讼；而在股东个人诉讼中，原告股东享有形式上和实质上的诉权， 无论原告股东胜诉或败诉，胜诉或败诉的结果归属于原告股东而不会延及到公司： 再次，股东起诉的身份不同。股东派生诉讼源于股东作为股份所有人和公司代表人 的双重身份，英美法对原告都规定了相应的资格限制，原告首先必须是公司的股东，在 诉讼进行中，股东则是以公司代表人的面目出现的，原告在法院中的言行，处处体现了 维护公司利益而不是自身利益的性质；而股东个人诉讼仅源于原告的股份所有人的身 份，股东提起诉讼仅对其个人负责，只需证明其自身利益受到损害，而无需作为公司的 代表来维护公司的利益。 最后，股东提出起诉的条件不同。只有在公司可依法对不法侵害人提起起诉，但却 无正当理由怠于或拒绝行使该权利时，具备条件的股东才可提起股东派生诉讼，而股东 个人诉讼则无此限制，只要股东认为公司、董事、控股股东或管理人员侵害了自身的权 益，就可以直接提起诉讼； 在司法实践中，适用股东个人诉讼的情形主要有：请求支付已经合法宣布的股利的 诉讼、要求查阅公司帐簿和有关记录的诉讼、要求保护新股认购优先权的诉讼、对妨碍 行使表决权提起的诉讼、因违反股东之间的协议提起的诉讼、对股东转让股份侵犯自己 合法权益提起的诉讼等等。 而适用股东派生诉讼的情形主要有：董事、监事、高级职员的违法越权行为而产生 的损害赔偿诉讼，如董事、监事、高级职员收受贿赂、侵占公司财产、挪用公司资金、 自营或为他人经营与其所任职的公司同类的营业活动；董事、监事、高级职员和控制股 东违反对公司所负的诚信义务或因此产生的损害赔偿诉讼，如董事、监事、高级职工严 重的玩忽职守、浪费公司资产、出卖公司控制权、董事、监事、高级职员或控制股东与 公司之间的交易损害公司利益的诉讼；公司股东对公司外部人侵害公司合法权益提起的 诉讼等等。 二英美股东派生诉讼制度 从传统上来说，英美法院都不愿对公司和合伙内部事务进行过多干涉，在他制看来 “舳：股份仃限公d 股东之代表诉淤，戟白林咏荣主编：商事法论文选集 l ：) ，f l m ”扳公j ，i9 8 4 年7j j 纠版辩i o o 1 0 1 咂 5 张r 安：派7 卜诉蹬州宄，找ej 、制。o 利：会发艇，1 9 9 8 年第6 j l i 】，笫3 6 4 3 贝 6 还什学名认为股东派生诉蹬提起权足一种共益权，见注 r o b e r t i l a m i l t o n ：l h el a wo f c o r p o r a t i o n s 1 9 9 0w e s tp u b l i s h i n gc o m p a n y p 4 1 这样做有悖于自由资本主义和私权社会的信念。而自从公司被当作具有独立法律人格的 实体以后，英美法院埘此问题更加谨慎。在当时看来，英美法院的这种态度无疑有助于 维护公司作为独立法律实体的地位，对于商业社会的构建也不无贡献。然而在1 9 世纪 以后，在公司权力中心由股东大会转移至董事会和公司管理层后，股东权得不到充分保 护和救济的社会问题日益凸现。如何维护少数股东的权益、如何防止董事和高级职员滥 用职权，侵害公司和小股东的合法权益，在各个利益方之间寻求公平和效率的理想平衡， 已是世界各国公司法所面临的共同课题。在这种情况下，允许股东在特殊情况下代表公 司对侵害公司利益的人提起诉讼必然成为法律的选择。股东派生诉讼制度也正是在英美 法院审时度势对传统作法进行改革的基础上建立和发展起来的。 ( 一) 英国 1 适格原告规则与多数规则 英国的股东派生诉讼制度的发展反映了英国法院在股东能否代表公司来起诉这个 问题上的犹豫和迟疑。1 9 世纪以前，在股东权利救济的问题上，英国普通法和成文法 都不支持股东代表公司来起诉的权利，甚至当公司自身损害了股东的利益时，法院也并 不轻易允许股东对公司进行起诉。英国法的这种倾向在f o s svh a r b o t t l e 坩一案中进一步 得到明确：即法院通常不会干涉公司自己能够解决的事项，如果发生不符合公司规则的 情况( i r r e g u l a r i t y ) ，法院也不会干涉公司对此进行批准、追认、或通过内部程序来赦免 ( c o n d o n e ) 这种行为的做法，如果公司遭受了不法行为( w r o n g ) ，一般来讲，只有公司自 己才是适格的原告”。该案的判决明确了股东在一般情况下不得提起属于公司的诉讼的 规则，这一规则可进一步分为两部分，正如1 9 5 0 年英国上诉法院在e d w a r d svh a l l i w p l l 2 0 一案中