（法学专业论文）危害食品安全犯罪研究.pdf

a b s t r a c t t h i sa r t i c l et h r o u g ht ot h ef o o da n df o o ds a f e t yc o n c e p to fb r o a ds e n s e ，i nt h e f o o ds a f e t yh a z a r d si n t e r p r e t a t i o no fc r i m ea n dt h ec u r r e n ts i t u a t i o ni nt h ed e f i n i t i o n b a s e do nt h i s ，f r o md i f f e r e n ta n g l et oo u rc o u n t r yt h ec a u s eo fh i g hr a t e so ff o o d s a f e t ya c c i d e n t sa r ea n a l y z e d f r o mt h ev i e wo ft h er e g u l a t i o no ft h ec r i m i n a ll a w ， l e g i s l a t i o ni nt h ee x i s t e n c eo ff o o ds a f e t yc r i m es t a n d a r dn a r r o w 、t h ep u n i s h m e n tw a s t o ol i g h tp u n i s h m e n t ；i nj u d i c i a le x i s to nc h a r g e st h a tf u z z y ，t ot h eu n i tc r i m e p e n a l t ya n d h a sn or e a l i t y ”、f i n ep u n i s h m e n tf o rs u c hp r o b l e m s ：i na d d i t i o n ，t h e r e a r ef o o ds a f e t y i n s p e c t i o ns y s t e mi s n o ts o u n d 、r i s km o n i t o r i n ga n dl a c ko f s u p e r v i s i o nm e c h a n i s m 、f o o dr e c a l ls y s t e mi sn o ts o u n di nt h er e l a t e dm e c h a n i s m i n v i e wo ft h ea b o v ef o o ds a f e t ym a n a g e m e n ti no u rc o u n t r yt h es h o r t c o m i n go ft h e c r i m e ，p u tf o r w a r dt h ei m p r o v e m e n ts u g g e s t i o n sa n dm e a s u r e s k e y w o r d s ：f o o ds a f e t yc r i m e ；c r i m i n a ll a wr e g u l a t i o n ；j u d i c i a ll i m i t a t i o n s ； i m p r o v e m e n ts u g g e s t i o n s i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 引 言1 第一章危害食品安全犯罪概述4 第一节基本概念的梳理4 一、食品概念的广义理解”4 二、食品安全的开放性解释一5 三、危害食品安全犯罪的概括定义一6 第二节我国危害食品安全犯罪现状7 一、个案浏览7 二、整体考察”8 第二章危害食品安全犯罪问题之一：刑法规范的不足与缺陷1 0 第一节罪行规定的不足与缺陷一1 0 一、犯罪主体范围过窄l o 二、缺乏过失类犯罪的规定1 1 三、犯罪行为缺乏规范“定性”1 2 四、对几类特殊危害行为规制的缺失1 3 五、对相关渎职犯罪规制的缺陷1 3 第二节刑罚配置的缺陷与不足一1 4 第三章危害食品安全犯罪问题之二：司法困境及相关配套机制的匮乏1 9 第一节司法适用的困难与局限一1 9 一、以危险方法危害公共安全罪有“口袋罪 之嫌1 9 二、对单位犯罪的“罚而不实”19 三、罚金刑适用的不足2 0 1 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 第二节相关配套机制的匮乏一2 1 一、食品安全检验制度不健全2 1 二、食品安全风险监测预警机制匮乏2 2 三、食品安全监管机制匮乏2 2 四、食品召回制度不健全2 3 第四章危害食品安全犯罪的治理：一体化的考察一2 5 第一节完善刑法规制范围”2 5 一、增设相关罪名2 5 二、补充加重处罚情节的规定2 6 三、增加对单位犯罪的具体规定2 7 四、完善食品监管渎职罪2 7 第二节完善具体刑罚规定“2 7 一、加大自由刑处罚力度2 8 二、加大罚金刑的应用，提高罚金刑地位2 8 三、增设一部分资格刑3 1 第三节严格罪名认定- 31 第四节相关配套制度的完善一3 2 一、制定符合我国国情的食品安全检测机构3 2 二、建立食品二级检验机构3 2 结语3 4 参考文献3 5 致谢3 7 独创性声明3 8 引言 引言 一、选题意义与目的 最近几年随着“毒大米”、“染色馒头”、“毒豆芽”、“地沟油”、“毒 胶囊 、“毒茶叶 等新名词的频频出现，以及“苏丹红事件”、“三鹿奶粉案”、 “瘦肉精案”等特殊指代案件的不断爆发，与食品安全犯罪有关的重大案件层 出不穷。食品安全成为了公众最关心的话题之一。 目前我国的危害食品安全问题已经成为了社会的毒瘤，“有毒、有害食品”、 “假冒伪劣食品 、“劣质食品”的泛滥已经使得民众陷入无可防范的境地。危 害的产生不仅来源于食品的生产、加工，也来自包装、储存、运输等各个环节； 产生危害的原因不仅包括食品安全监管制度的缺陷，也包括食品安全检验检测体 系等相关配套制度的不健全等问题。这一系列的不安全因素，使公众对食品产生 了恐慌并引发了信任危机。国内愈演愈烈的食品安全问题，不仅严重损害了公众 健康，同时更破坏了我国的经济秩序，损害了我国产品的国际形象，对我国经济 发展产生了严重的负面影响。我国虽然颁布了农产品质量法、中华人民共 和国食品安全法等法律法规，但是在危害食品安全的法律规制方面，尤其是刑 法的法律规制方面，仍存在很多缺陷与不足，同时由于司法上的局限性，不利于 有效、及时打击危害食品安全的犯罪活动，亟待完善。 二、国内外研究现状 国内关于食品安全犯罪的研究，内容主要涉及到两个方面：一是食品安全犯 罪的法律规制，比如食品安全罪名的修改与补充，刑罚的设置与完善；二是食品 安全犯罪的预防，包括食品质量管理的法制化；食品安全的保障体系，比如食品 召回制度、食品安全检验检测体系、食品安全监管制度等。目前，专门研究食品 安全犯罪的刑法论著还是相对缺乏，只是在一些经济法等相关部门法著作中有所 涉及，比如厦门大学张涛教授的食品安全法律规制研究；信春鹰编著的中 黑龙江大学硕士学位论文 华人民共和国食品安全法解读；中国计量学院王艳林教授主编的食品安全法 概论等。这些著作大都以经济法为研究层面，对保护食品安全方面的一些检验 制度、认证体系、技术标准等探讨更为深入，而对具体的刑法规制并没有太多阐 述。对食品安全犯罪的相关刑法问题有重要意义的研究主要体现在一些学术论文 中。特别是刑法修正案( 八) 出台后形成了一系列重要成果。其中比较优秀 的期刊论文有：杨秀英、李晓君的论我国食品犯罪罚金刑完善，潘柯霖、李 晓君的( 刑法修正案( 八) ) 对食品安全犯罪之正解等等；比较优秀的硕士 论文有：牙韩选的中国食品安全犯罪刑法规制研究( 广西民族大学) ，刘大 川的论食品安全犯罪的刑法规制( 中南大学) ，王翠琴的危害食品安全犯 罪研究( 烟台大学) 等等。总体来看，可以说国内研究主要集中于把握保护食 品安全的政策法规和具体实践程度上，关注的焦点问题主要有：第一，危害食品 安全犯罪的罪名及相关问题；第二，危害食品安全犯罪刑罚设置的研究；第三， 食品安全相关配套制度的研究。 国外学者在政府理论或者说是在政府指导下研究食品安全的法律规制问题。 他们希望找到除政府干预以外的其它保护食品安全的方法，比如增强信息流通、 加强教育监管模式；增强产品责任法对保护食品安全的重要意义，能够使公众有 法可依，诉诸于法律；还有对食品安全法律规制中生产者和消费者的研究。这 些研究提示我们：西方国家的食品安全法律规制是在高度发达的经济基础上建立 起来的，本身比我国有着优越的外部条件，我们在学习国外先进经验时，不能全 盘西化，应该在全面分析我国国情的基础上，找到符合中国特色的保护食品安全 的法律规制方法。 三、本文研究方向 本文对危害食品安全犯罪问题的研究主要通过刑事法律规制这一视角展开， 并结合食品安全的司法认定和配套制度来分析危害食品安全犯罪的原因，在此基 础上学习借鉴国外惩治与打击食品安全犯罪的先进立法经验，提出惩治与打击我 张涛食品安全法律规制研究口川厦门：厦门大学出版社，2 0 0 6 年，第4 页 引言 国食品安全犯罪的建议和措施，从而改善我国危害食品安全事故频繁发生的现 状，重新树立公众对食品安全的信心。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章危害食品安全犯罪概述 第一节基本概念的梳理 一、食品概念的广义理解 要研究食品安全问题，首先要界定好食品的概念。关于食品的定义，目前比 较权威的有两个：一是法律上的食品概念，即我国食品安全法第9 9 条第1 款规定，食品“指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又 是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品 ；另一个是传统意义上的食品 概念，即食品工业基本术语对食品的定义：“可供人类食用或饮用的物质， 包括加工食品，半成品和未加工食品，不包括烟草或只作药品用的物质。”通过 对比分析以上两个概念，不难发现食品在不同的外部环境下界定的概念是不同 的。法律上的“食品”是指各种食用和饮用的成品与原料，但不包括纯正的药品。 但传统的食品概念比它的法律概念范围要广，不仅包括成品和原料，还有半成品 以及未加工食品。 笔者认为，本着保护食品安全，打击食品安全犯罪的目的，为了更好地完善 与健全食品安全相关的法律，食品的概念还要作广义理解。因为食品在原材料的 采集、种植，半成品的加工，到成品后的运输过程中，都要接触不同的物质或环 境，在这过程当中，“食品”的概念就被逐渐放大了。所以，广义的食品概念不 仅包括上面提到的法律概念、传统概念，还应该包括“其他与食品有关的物品”。 普遍认为，纳入到食品卫生和食品管理范围的，还涉及到生产食品的原料、食品 原料的种植、养殖过程所接触到的物质和环境，食品的添加物质，所有直接或间 接接触食品的包装材料、设施以及影响食品原有品质的环境等。其中，非法使用 食品添加剂是在现实中危害食品安全比较严重的一种现象。食品添加剂是指用于 改善食品品质、延长食品保存期、便于食品加工和增加食品营养成分的一类天然 的或人工合成物质。可以看出，食品添加剂虽然理论上属于食品的辅助部分，但 它在日常生活中是作为食品的配料添加在食品中供人们食用的，而且很多情况 4 第一罩危害食品安全犯罪概述 下，食品添加剂是使食品更加香美所必不可少的原料，所以我认为它理应属于食 品的一部分。非法食品添加剂，比如2 0 0 5 年的“苏丹红”引来的恐慌，如果不 对非法食品添加剂纳入食品管理范畴，不法分子很容易利用法律规定的缺陷或钻 法律的漏洞。此外，值得注意的是亚硝酸盐，三氯氰胺，这些不是食品添加剂， 他们是一种重要的有机化工中间产品，只是有些不法商贩为了降低成本，从而降 低食品价格，才将它们作为食品添加剂。 食品的概念应该是与时俱进的，它并不是一成不变的，随着时代的发展，食 品将被赋予新的内涵，就如新出现的转基因食品。但是，无论食品的概念及管理 范围如何变化，都应当体现人们对食品质量和安全越来越高的要求，不论是初级 产品还是高级产品都应当指向卫生、营养、安全的发展方向。 二、食品安全的开放性解释 食品安全至少应该包含两部分内容，一方面是食品的概念，其次就是安全的 定义。食品的概念在第一部分已经说明，“所谓安全，是指对一个人的人身、健 康、财产、名誉乃至最低限度的物质生活的庇护与保障；有时也指国家的安全、 社会利益的安全。 现代社会，人们对安全的理解也是随着时代的进步而逐渐 加深的，目前我们理解的安全定义为“预防潜在的危险”，既然是潜在的危险， 也就证明这种危险是能够预防和避免的。食品与人类的生存发展息息相关，如果 不能够保证食品安全，预防食品的潜在危险，我们的正常生活也会面临严重威胁。 所以，对食品安全的准确认识和把握显得尤为重要。 食品安全法第9 9 条第2 款将食品安全定义为：食品无毒、无害，符合 应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性，亚急性或者慢性危害。这一概 念相对来说是科学的，但食品安全并不是一个静止的概念，是随着社会发展而不 断变化的。食品安全的概念除了涉及到食品的内部特征外，其外延也相当丰富， 包含政治、经济、法律等相关特性。以保护食品安全为出发点，便于明确分工， 张涛食品安全法律规制研究【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 6 年，第2 0 页 张涛食品安全法律规制研究【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 6 年，第2 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 追究违法者刑事责任，仅从法律的视角，以下几方面也应当考虑在内：1 食品安 全所涵盖范围应当全面且具体。不仅包括食品质量和食品营养等环节，其他层面 例如食品的种植、养殖、采摘、加工、包装、储存、运输、销售等均要符合国家 标准，符合食品安全。2 食品安全应该是相对无风险。绝对无风险是食品绝对安 全，绝对无任何潜在威胁，这是很难做到的。因为有些食物本身是无毒的，但进 入不确定人体后，每个人对食品的反应程度不同，有的食物搭配不好或者过度食 用也会造成食物中毒等危害身体健康的情况，这都是很难避免的。比如饮酒过度、 海鲜类食物与酒类饮品搭配食用过敏等。3 安全标准是唯一标准。食品安全法 之前曾经有过“食品质量标准 与“营养标准”等概念，但与“食品安全”相比 较，都不全面，因为质量和营养标准只是强调食品的品质特性如何满足消费者需 求，而对造成危害后对消费者的保护却有所疏忽。而食品安全则涵盖了食品对消 费者产生危害的所有因素，不论是已经发生的还是潜在的威胁，重在强调“安全”。 并且安全标准也在一定意义上涵盖了前两者的标准，因为既然能够确保食品对消 费者不产生任何现实和潜在的威胁，其前提也应该是符合“质量”和“营养”标 准的。同时，安全标准的原则也符合当前保护食品安全的国际大趋势。 综上所述，笔者认为，应该给食品安全一个比较全面的定义，即食品安全是 指食品从生产、加工、运输、包装、贮藏、销售到消费各个环节都符合国家强制 性安全标准，不存在相对不安全的因素，符合人们对于营养的需求，对人体健康 不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。这是一个因时因地因新情况不断完善的 开放性概念。 三、危害食品安全犯罪的概括定义 目前我国刑法中并没有将危害食品安全犯罪作为独立的类罪予以规制， 而是将其规定在第三章“破坏社会主义经济秩序罪”的第一节“生产、销售伪劣 商品罪”中，主要包括生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标 准的食品罪。司法实践中，对于行为人为谋取非法利益，置广大人民群众的身体 健康、生命和财产安全于不顾，大量生产、销售往食品中添加的有害物质，致使 第一罩危害食品安全犯罪概述 多人死亡的，则以“以危险方法危害公共安全罪 论处。此外，对于尚不构成前 述诸罪的危害食品安全的犯罪行为，符合非法经营罪的，以该罪定罪处罚。 综上所述，危害食品安全犯罪是指行为人违反相关法律规定，在食品生产、 加工、运输、销售以及食品安全生产监管过程中故意或过失实施的，危害不特定 多数人的生命，健康，给市场经济秩序或公共安全带来重大危害的行为。这是从 刑法学的角度出发，对危害食品安全犯罪所做的概括性定义。虽然我国保护食品 安全的刑法规范多少有些混乱，整体不利于打击危害食品安全犯罪，难以给出一 个相对全面的概念，但这种概括性的界定对区分罪与非罪，准确地追究违法者的 刑事责任仍有着重要意义。既然进行了定义，就要分析它的构成： 首先，自然人和单位都可以成为该罪的犯罪主体；其次，客体为复杂客体， 危害食品安全犯罪不仅破坏了市场经济秩序以及国家对食品安全的管理秩序，还 侵害了公民健康与公共安全。比如山西假酒案，东北毒大米，劣质地沟油，这些 都属于危害食品安全犯罪，都具有侵犯复杂客体的性质。第三，主观方面为故意 或过失。对于危害食品安全犯罪的主观方面，以往都认为必须是存在故意的情形， 但随着危害食品安全犯罪的案例增多，有些情况下，对于过失行为如果不进行处 罚，不仅不公平，也会强化犯罪分子逃脱法律制裁的侥幸心理，难以实现刑法的 预防目的。所以在主观为过失的情形下，也应当负法律责任。比如，在食品中过 失地放入过量足以造成人体健康威胁的有毒有害物质，就应当判处相应刑罚。第 四，客观方面是违反相关法律规定，在食品生产、加工、运输、销售以及食品安 全生产监管过程中实施了危害食品安全的行为，造成或者可能造成危害公共安全 的后果。 第二节我国危害食品安全犯罪现状 一、个案浏览 危害食品安全的现象只增不减，可以说每天都在上演“闹剧”。有关数据显 示，我国每年食物中毒病例在四十万人左右，食品安全问题时时困扰着我们的生 黑龙江大学硕士学位论文 活。近年来，日常生活中我们听到、谈到最多的话题之一就是假酒、毒奶粉、毒 大米、染色馒头、地沟油等与食品安全有关的问题。2 0 11 年又出现了“大米镉 超标事件 、“毒生姜事件”、“墨汁粉条事件 、“膨大剂西瓜”、“毒血旺 等新的食品安全事故。虽然近年来国家和政府全力打击危害食品安全的犯罪，但 收效甚微。以全国奶制品行业来说，安徽阜阳毒奶粉过后，换来的不是企业、行 业、社会的深刻反思，而是愈演愈烈的丑恶闹剧；三鹿奶粉事件轰轰烈烈上演之 后，今年蒙牛又出现了危机。更具讽刺性的是，当我们还没有从“瘦肉精案”给 我们造成的精神创伤完全恢复之时，“地沟油案”又使我们每天都生活在事件的 阴影之下，寝食难安。更为可怕的是它们不仅没有在市面上消失，反而越来越多 的商家迎头而上，顶风作案，2 0 1 2 年还出现了以废弃动物油脂制成的“新型地 沟油”。有的网友甚至戏称“地沟油”将成为我国的支柱产业。这些现象的久治 不愈与法律规制的软弱无力不无关系。 二、整体考察 仅以2 0 1 1 年危害食品安全的犯罪案例，大体可以概括出目前我国危害食品 安全犯罪的三大特点： ( 一) 地区分布广 危害食品安全犯罪的地区分布面积广，从中国发达的东部地区到中部、乃至 经济相对落后的西部地区都存在食品安全事故。例如，“上海染色馒头事件”、 “青岛福尔马林浸泡小鱼事件 、“河南瘦肉精案”、“西安非法加工涮牛肉案” 等。这些地区都不同程度的发生危害食品安全的犯罪，而且危害手段都各不相同， 令人瞠目结舌。 ( 二) 发生周期短 前几年的“苏丹红事件”、“三氯氰胺奶粉案”暂且不说，就拿2 0 11 年的 食品安全犯罪案例来说，就足以说明我国频繁地发生危害食品安全事故。下面是 以案发时间顺序排列的几个案例： 1 2 0 11 年3 月2 5 日，重庆警方查获上万斤毒花椒含有致癌物“罗丹明b ”， 第一章危害食品安全犯罪概述 与此同时北京也发现了类似的染色花椒； 2 2 0 1 1 年4 月7 日，甘肃平凉市发生牛奶中毒事件，3 9 名中毒患者中以1 4 岁以下儿童居多，经确定，这是一起亚硝酸盐特大投毒案件； 3 2 0 1 1 年4 月1 3 日，安徽使用非法添加剂“牛肉膏”让猪肉变成牛肉； 4 2 0 1 1 年4 月1 5 日，北京黑芝麻浸泡后变成墨汁； 5 2 0 1 1 年5 月1 3 日，江苏出现“爆炸西瓜”； 6 2 0 1 1 年5 月1 8 日，“北京黑心烤鸭”被曝光，原本名声赫赫的北京烤鸭 也出现了信任危机； 7 2 0 11 年6 月3 日，广东查获“染色燕窝 ； 8 2 0 1 1 年6 月2 9 日，北京查获生产粽子黑作坊，泡枣时添加“甜蜜素”。 ( 三) 反复性强、难以根治 在危害食品安全犯罪中，有很多是以前经常发生的案例、以前打击过的犯罪 行为以及以前明令禁止的事项。在巨大的利益诱惑前，犯罪分子铤而走险，一再 的触犯法律防线。以我国奶制品为例，早在2 0 0 4 年就发生了“安徽阜阳毒奶粉” 事件，有关部门没有进行反思，以致2 0 0 8 年上演了轰动全国的“三鹿奶粉案”。 时至今日，还有很多商家冒险步其后尘。再比如瘦肉精事件，近几年瘦肉精的闹 剧就没有停止过，2 0 0 5 年“浙江瘦肉精案”、2 0 1 0 年“湖南隆回县瘦肉精案 、 2 0 1 1 年“河南双汇瘦肉精案”，2 0 1 1 年一年内，公安部就破获1 2 0 起瘦肉精案。 此外还有非法染色剂、非法食品添加剂、劣质地沟油等等。这些犯罪活动打完又 犯，犯后再打，都呈现出反复案发的特点，难以根治。 “罗丹明b ”，俗称“大红粉”，呈红色粉末状，会导致人体皮下组织生肉瘤，具有致癌和致突变性。早在 2 0 0 8 年我国就明令禁止其作为食品添加剂了，但常被不法商贩用来配置调料。参见中华食品信息网： h t t p ：w w w f o o d s - i n f o c o m a r t i c l e s h o w a s p ? a r t i c l e l d = 5 1 1 1 6 。 作为防腐剂而应用在肉质食品里的亚硝酸盐一直被认为是致癌物，误食亚硝酸盐后可造成心脏呼吸衰竭， 心肌受到创伤，形成心肌炎：亚硝酸盐还可引起食管癌胃癌肝癌和大肠癌等。参见中华食品信息网： h t t p ：w w w f o o d s - i n f o c o r n a r t i c l e s h o w a s p ? a r t i c l e l d = 5 1 1 1 6 。 9 黑龙江大学硕士学位论文 第二章危害食品安全犯罪问题之一：刑法规范的不 足与缺陷 从前述我国危害食品安全犯罪的严峻形势来看，一定程度上可以说，刑法对 于危害食品安全犯罪的特殊预防和一般预防的目的都没有实现。这种局面的出 现，与我国现行刑法对于危害食品安全犯罪的规制不足并存在缺陷不无关系。 第一节罪行规定的不足与缺陷 一、犯罪主体范围过窄 就目前来看，只有生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标 准的食品罪是现行刑法里直接明确规定用来处罚危害食品安全犯罪的：即刑法第 1 4 3 条规定的“生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故 或者其他严重食源性疾患的”行为”；刑法第1 4 4 条规定的“在生产、销售的食 品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原 料的食品的”行为。由以上两个法条得知，刑法对于此类犯罪主体的规定，只局 限于生产和销售两个环节，而对于其他环节所涉及到的犯罪主体或犯罪行为却没 有明确的具体规范。从刑法规范的协调完备角度看，比如初级农产品的种植、养 殖、加工等环节所涉及到的主体，也应当在刑法条文中有明确的规定，从而不管 哪一个环节出问题，都能够有法可依，都能够追究到相关责任人。同理，食品原 料的提供者，运输者，包装、储存者，这些主体都有可能以作为或者不作为的方 式危害食品安全，但刑法中也都没有加以规制。所以，刑法中只规定了生产、销 售两个环节的相关法条是远远不够的，假如没有与其他环节相符合的罪名来定罪 处罚，就很容易使一些严重危害食品安全的行为受不到刑法约束，使一部分犯罪 分子逃脱刑法制裁。以食品的运输者和包装者为例，运输、包装等行为表面看起 来与危害食品安全无关，但他们属于为销售做准备的环节，同时，食品完全可能 1 0 第二章危害食品安全犯罪问题之一：刑法规范的不足与缺陷 在包装、运输过程中被污染，如果流通到市场上必然会给人们的身体健康造成危 害。按照现行刑法规定，运输者的行为既不属于生产行为也不属于销售行为，所 以既不构成生产、销售有毒、有害食品罪又不构成生产、销售不符合安全标准的 食品罪，而我们只能无奈地以其他共同犯罪处罚。 二、缺乏过失类犯罪的规定 我国刑法第15 条第l 款规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结 果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结 果的，是过失犯罪。 目前刑法条文里对食品安全犯罪的主观方面只规定了故 意，并没有对过失犯罪明文规范。当然有的学者曾指出，这里不仅仅故意可以构 成犯罪，过失也能够成立危害食品安全犯罪，比如具体到刑法第1 4 3 条和第1 4 4 条。笔者认为此种说法是不正确的。因为“法无明文规定不为罪”，而且我国刑 法第1 5 条第2 款明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”如果 是因为没有尽到注意义务或是由于疏忽大意过失地造成了危害食品安全的后果， 结果却判处以“故意”为主观条件的罪名，明显违背了罪刑法定原则二例如，“广 西菜农毒蔬菜”案，菜农梁秀芳采摘自家种的6 公斤空心菜到市场上销售，因为 残留农药造成3 3 人中毒，她本身是用农药来去除害虫的，因为疏忽大意将没有 洗净的蔬菜卖到市场。最后，法院以生产、销售不符合卫生标准的食品罪判处有 期徒刑三年。我认为此处的定罪就值得商榷，因为当事人并不存在主观的故意去 危害不特定多数人的生命，她的行为是明显的过失行为，显然不能成立此罪；而 且判处三年有期徒刑实在过重，有失罪刑均衡。再l l - , 女n ，春天庄稼地里长了野生 的荠菜等野菜，人们春游或者踏青时会采摘这些野菜，如果采摘的荠菜上有喷洒 的农药，造成了食物中毒引发命案，菜农的种种过失行为该依据何种法条定罪等， 都成了实践中的难题。由于目前我国刑法没有对过失危害食品安全行为的明文规 。张明楷刑法学【m 】法律出版社，2 0 1 1 年7 月，第2 5 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 定，实践中发生此类尴尬也就在所难免。 食品安全法的出台，规定了多项注意义务，比如食品出处检验制度，食 品进货查验记录制度，食品添加剂许可等级制度等都明确指出了食品加工者和生 产者在d , - r _ 进货的同时，应该履行相关义务，比如检验产品是否合格等。假如在 其中哪个环节由于操作工人的疏忽大意没有履行查验义务，造成了危害食品安全 事故，给广大人民健康财产带来危害。我们要追究这些工人的责任时，只能生拉 硬套地挪用主观方面为故意的罪名来加以惩处，这样不仅造成了事实上的不公 正，也有损法律的尊严。随着人们生活水平的不断提高，对食品卫生的要求也越 来越高，一些食品生产销售过程中附带的注意义务也逐渐增多，然而现在刑法并 未规定相关的过失犯罪，致使在一定程度上不利于打击犯罪，要么不处罚，要么 罚过其罪。 三、犯罪行为缺乏规范“定性” 目前刑法中危害食品安全犯罪所涉及到的法条以及相对应的罪名有第三章 破坏社会主义经济秩序罪中第一节生产、销售伪劣商品罪的第1 4 3 条生产、销售 不符合安全标准的食品罪、第1 4 4 条生产、销售有毒、有害食品罪、第1 4 0 条生 产、销售伪劣产品罪，第八节扰乱市场秩序罪的第2 2 5 条非法经营罪、第2 2 9 条 1 、2 款提供虚假证明文件罪；第二章危害公共安全罪的第1 1 4 条和第1 1 5 条第1 款中的投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪等等。 首先，从内容来看，有的法条相互之间规定混乱，有的则相互竞合。t t , 7 女h 刑 法第1 4 4 条的最后一句规定：“致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法 第一百四十一条的规定处罚。 这种比照处理规定不仅容易混淆法条而且太过笼 统，很容易产生“口袋罪”。又l l 女i l 刑法第1 4 4 条规定的“在生产或出售的食品 中掺入有毒、有害非食品原料的”行为，完全可以包容在第1 1 4 条的“以其他方 法危害公共安全”的犯罪行为当中。这种法条间的混杂也造成了司法实践中的认 第二章危害食品安全犯罪问题之一：刑法规范的不足与缺陷 定难、难适用等问题。 其次，从形式上来看，这些法条有的属于第二章节，有的则在第三章，显得 有些杂乱，缺乏系统性。由于危害食品安全犯罪是针对不特定多数人的生命健康 的严重犯罪，这与危害公共安全类犯罪的特征十分相似，且在实践当中常常用“以 危险方法危害公共安全罪”来对此定罪量刑。因此将第1 4 0 、1 4 3 和1 4 4 条放在 第三章中有所不妥，与其所侵犯的主要犯罪客体相互矛盾。并且，由于法条间的 冗杂规定以及分布章节上的不均，造成了部分犯罪定性难的问题。例如，在“瘦 肉精案”当中，主犯刘襄被判以危险方法危害公共安全罪，但他的同伙有的却被 判生产、销售有毒、有害食品罪，非法经营罪等。这样导致了因同一案件事实， 但每个人判处的罪名与刑罚的巨大差异，也带来了很难给整个案件定性的问题。 四、对几类特殊危害行为规制的缺失 由于刑法存在立法滞后性，不能与食品安全法较好地衔接起来，使 得部分罪行的规定落后于时代的发展。比如，食品安全法中对食品以及食品 添加剂的添加都有详细的规定，食品添加剂的生产实行许可制度，还要求食品添 加剂在技术上应该经过风险评估且证明相当可靠，才能允许添加使用。但具体到 刑法当中，却找不到相关的法律规定，没有与之相对应法条，当出现类似于 食品添加剂等硬性规定时，还是只能以行政法加以规制。还有对非法出租、出借 生产许可证、卫生许可证等行为，对生产劣质产品危害婴幼儿的行为，都应该考 虑单独设定相对应罪名。 五、对相关渎职犯罪规制的缺陷 在发生危害食品安全犯罪的同时，经常伴随着渎职罪、贪污罪的发生。也正 是通过这些职务犯罪的“纵容”，才使得犯罪分子感觉得到了“保护伞”，犯罪 活动愈为猖獗。伪劣食品的犯罪之所以屡禁不止、久打不绝，一个很重要的原因 就是国家对食品安全的监督管理缺乏力度，其中不乏某些行政执法人员滥用职 黑龙江大学硕士学位论文 权、玩忽职守或徇私舞弊，包庇放纵制售伪劣商品的行为。所以，刑法修正 案( 八) 增设了一项新的罪名，即第4 0 8 条之一的“食品监管渎职罪”，虽然 在此之前对这类职务犯罪也有处罚措施，比如刑法第4 0 2 条徇私舞弊不移交刑事 案件罪、第4 1 4 条放纵制售伪劣商品行为罪，还有贪污罪、受贿罪等。但为何又 要单独增加这一罪名，原因主要是以前的各种罪名太过于混乱，没有一个统一的 定罪标准，不利于进一步明确不同食品监管者的刑事责任。刑法修正案( 八) 将食品监管渎职行为单独成罪，说明它对食品安全影响程度之大。同时，该罪的 法定刑较重，法定最高刑期为有期徒刑十年，并且还具体规定，“徇私舞弊，犯 前款罪的，从重处罚。”这表明我国对食品安全犯罪打击的决心，在一定意义上 震慑到了犯罪分子。尽管是新法出台，但还是难免会有些不足： 首先，法定情节表述模糊，犯罪结果难以界定。从法条本身来看，本罪属于 结果犯，只有在发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果以后，才会被追究 刑事责任，否则很难定罪处罚。但在具体实践当中，这种“严重后果”似乎表述 得太过模糊，至i j 底什么情况下属于严重后果，没有明确“严重”的衡量标准。又 因为很多食品安全事故潜伏期比较长，可预测性较差，所以判断起来十分困难， 会给司法实践造成不少困难。 其次，“徇私舞弊 的从重情节表述欠妥。在一般渎职犯罪中，徇私舞弊是 法定加重情节，但在在本罪里，仅是作为量刑的从重情节，在司法实践操作中如 果真出现徇私舞弊情形，该依何种标准从重，这难免会产生一定争议。 第二节刑罚配置的缺陷与不足 从刑罚的定义来说，刑罚是国家创制的、对犯罪分子适用的特殊制裁方法； 是对犯罪分子某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评 价。从其性质来说，刑罚可以看作是内部教育性和外部惩罚性的结合，对犯罪 分子从心理上进行教育，从外部惩罚，两者相互作用。从刑法功能来讲，刑罚有 王艳林食品安全法概论【m 】北京：中国计量出版社，2 0 0 5 年，第3 0 3 页 陈兴良刑法适用总论( 下卷) m 1 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 年1 0 月，第1 7 页 第二章危害食品安全犯罪问题之一：刑法规范的不足与缺陷 着多种功能，比如剥夺功能，改造功能，震慑功能，感化功能，补偿功能，预防 功能等。由于刑罚本身目的在于惩罚的同时并预防犯罪从而减少犯罪，所以， 在设定刑罚时，对于其适当性、及时性、公开性的把握至关重要。更为重要的是 如果因为刑罚的刑种或者刑度没有设置合理，造成刑种不全或者刑度过轻、过重， 都会对刑事责任造成不利影响。“刑事责任是介于犯罪与刑罚之间并且联结两者 的一个概念，它在一定程度上制约着刑罚”。而我国目前在危害食品安全犯罪 刑罚的设置方面还存在一定问题，部分情况下没有适当的追究刑事责任，难免有 违罪责刑相适应原则。 ( 一) 自由刑设置的缺陷 作为处罚食品安全犯罪的主要刑罚，自由刑的设置是否恰当，直接会影响到 犯罪分子的刑事责任实现与否与实际效果，并且影射是否体现了法律的公平正 义。就食品安全犯罪所涉及到的自由刑而言，其缺陷具体体现在：量刑幅度偏低、 部分罪名的量刑情节过于单一、部分法定加重情节存在实际操作难等问题。下面 以刑法第1 4 3 、1 4 4 条为例，说明以上不足之处： 虽然，刑法修正案( 八) 将1 4 3 条修改为生产、销售不符合安全标准的 食品罪，且增加了量刑情节，降低了入罪门槛，有利于从严打击食品安全犯罪。 但笔者认为自由刑的处罚力度较轻，在量刑幅度上还有值得商榷之处。由于第 1 4 3 条属于危险犯，所以对那些没有造成危害结果的犯罪行为，最轻可判处拘役 刑；如果发生一般危害后果的，量刑一般在在三年以上七年以下有期徒刑；后果 特别严重的，最多可判处无期徒刑。但在很多时候不符合安全标准的食品会造成 人身伤亡，与受害人的生命相比，犯罪分子实际所执行的刑期根本与其造成的危 害后果不相符。例如，“北京毒鸡腿案”中，一名7 岁儿童由于食用路摊上掺入 过量亚硝酸盐的鸡腿中毒身亡，但摊主最终却以生产、销售不符合安全标准的食 品罪判处有期徒刑8 年，正是法定刑的偏低导致了量刑幅度低。并且，自由刑量 刑幅度较低的其中一个因素是修改后的1 4 3 条所增加的量刑情节过于单一化，仅 陈兴良刑法适用总论( 下卷) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 年1 0 月，第1 8 页 陈兴良刑法适用总论( 下卷) m i 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 年l o 月，第8 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 以“对人体健康”造成危害或其他严重情节作为情节加重的标准，在犯罪分子投 机取巧和犯罪活动多元化的今天，显然是不合适的。 修正后的第1 4 4 条生产、销售有毒、有害食品罪的法定刑中删除了拘役刑， 提高了法定最低刑的门槛；同时在加重量刑档中把“造成严重的食物中毒事故或 者其他食源性疾患”删去，而增加了“其他严重情节”的规定，即不论有没有实 际造成前述的危害后果，只要对人体健康产生了威胁或危害或有其他严重情节就 要追究刑事责任，明显放宽了入罪门槛。另外在加重处罚档中还增加了一类适用 情形，就是除致人死亡之外，如果有其他特别严重情节的，也可以依照刑法第 1 4 1 条( 生产、销售假药罪) 规定处罚，即“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或 者死刑，并处罚金或者没收财产 。这样就有利于追究那些造成除人体健康以外 危险的犯罪人的刑事责任，涵盖范围比较广，取证难度也随之降低。但该条仍有 完善的余地：一方面，存在量刑情节单一化问题，只规定对人体健康造成危害这 一情节是不全面的。另一方面，在具体实践中，对什么是“其他严重情节”和“其 他特别严重情节 不好界定。特别是“对人体健康造成严重危害的或者有其他严 重情节的”、“致人死亡或者有其他特别严重情节的”规定，明显是按照结果犯 的处罚标准来处罚，但是具体达到什么幅度才能符合，缺乏一个衡量刑度的具体 标准。法官有很大的自由裁量权，容易选择性执法，稍有不慎，就会使自由刑的 幅度落差很大。 ( 二) 罚金刑设置的缺陷 罚金刑作为一种重要的刑罚方式，在刑罚体系中的重要作用不容忽视。正如 陈兴良教授所言：“进入本世纪后，罚金在刑罚体系中的地位不断上升，甚至大 有取代自由刑而成为刑罚体系中心的趋势。罚金刑是附加刑中的一类财产刑， 适用方式一般有单处罚金，并处罚金，选择式罚金，种类可分为无限额罚金、限 额罚金、倍比罚金、日额罚金等。相对于主刑而言，罚金刑的优势主要体现在： 一方面，可以给犯罪分子经济上的打击使其无力再卷土重来；另一方面，就算有 陈兴良刑法适用总论( 下卷) m i 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 年1 0 月，第2 1 0 - 2 1 1 页 陈兴良珊法适用总论( 下卷) m i 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 年1 0 月，第2 2 9 - 2 3 2 页 第二章危害食品安全犯罪问题之一：刑法规范的不足与缺陷 误判的情况，也能够撤销或者补偿，操作相对简单。因此，罚金刑在经济类犯罪， 包括危害食品安全犯罪的刑法规制中应发挥重要作用。但我国罚金刑在诸多方面 也存在一系列问题，下面仍以刑法第1 4 3 、1 4 4 条为例，说明以上不足之处： 首先，刑法修正案( 八) 出台前，罚金刑的法定刑偏低。刑法第1 4 3 、 1 4 4 条都以生产、销售金额为依据进行处罚，处罚标准为生产、销售金额的百分 之五十以上两倍以下。这种处罚规制的优点是处罚标准明确，数额具体。但不利 的是法定刑偏低，处罚力度与行政法相比就有一定距离。行政法上不仅对不同的 货值金额设置了具体处罚标准，并且处罚力度明显高于刑法规定，比如规定价值 一万元以上的最低处罚标准为五倍。以上这种尴尬也导致了实践中的罚金刑成为 了象征性罚款。比如，“浙江金华毒火腿案”被告最后被判生产、销售有毒、有 害食品罪，主刑两年有期徒刑另外加两万元罚金；还有，安徽阜阳毒奶粉一案被 告被判处七年，罚金五万元，对销售商也只有罚金两万元。在自由刑本身刑罚较 低的情况下，唯有罚金刑能够弥补量刑不足这一缺陷，但往往罚金刑处罚较轻， 这与罪刑相适应原则也是背道而驰的。 其次，刑法修正案( 八) 修订后，罚金刑缺乏具体法律依据，实际操作 性问题突出。刑法修正案( 八) 对刑法第1 4 3 、1 4 4 条罚金刑作了修改，删 除了原来的以销售金额作为处罚依据的规定，由原来的选择性罚金直接改为“并 处罚金”。这样做比起修改前的以销售金额为依据有很大好处：消除了没有销售 金额或达不到最低处罚标准等实践难题，且明显加重了打击危害食品安全犯罪的 力度，比以前的选择罚金是一大进步。但这一修改后也有不利的一面：第一，有 违罪刑相适应原则。因为“并处罚金”后罚金数额没有了确切的标准，不论是罪 轻罪重，也不论有期徒刑还是无期徒刑都要并处罚金，容易使犯罪情节较轻的犯 罪分子背受较重的处罚，也容易导致罪行较重的犯罪分子因判少量罚金而逃脱制 裁。第二，违背罪刑法定原则，处罚没有明确标准。因为取消了处罚依据，简单 地规定并处罚金，对处罚标准和数额没有提及，法官的自由裁量权容易扩大，稍 有不慎，就会做出与实际罪行不相符的判决。 黑龙江大学硕士学位论文 ( 三) 没有资格刑的配置 资格刑，又叫名誉刑或者权利刑。从目前来看，我国刑法的资格刑有剥夺政 治权利和适用于外国人犯罪的驱逐出境这两种类型。笔者认为，从规制危害食 品安全的犯罪来看，不但这两种资格刑本身存在着缺陷，且有部分资格刑规制缺 失。 首先，刑法分则对于危害食品安全犯罪没有独立适用剥夺政治权利的规定。 根据我国刑法第5 4 条规定，剥夺的政治权利包括：( 一) 选举权和被选举权； ( 二) 言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；( 三) 担任国家机关 职务的权利；( 四) 担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 由于刑法分则对于危害食品安全犯罪都没有规定独立适用剥夺政治权利，所以根 据总则第5 6 、5 7 条的规定，只能在判处死刑、无期徒刑或者被判处投放危险物 质罪时，方能适用。而且，可以发现这些权利特别是( 三) 、(