（诉讼法学专业论文）论检察官独立.pdf

i 摘 要 检察官作为检察权的真正实施者，在维护公平正义的过程中，需要保持一定 的独立性，只服从法律，不受任何干涉。检察官的独立性是由检察权的司法性所 决定的，是检察官的固有属性，对保障检察官公正合理地处理案件具有重要的意 义。如果一味强调检察官的上命下从、检察一体，就会导致检察官失去独立性， 这不但不符合检察权的运行规律，也势必在一定程度上造成司法不公和效率低 下。纵观国外各法治国家，无不把检察官独立作为检察权独立的内容之一。在我 国，检察实践中已出现了主诉检察官办案责任制这一检察官独立的初级形式。在 理论上，学者们也纷纷提出应当赋予我国检察官更多独立。但是目前看来无论在 理论上还是在实践中，我国检察官仍然缺乏独立行使检察权的空间，现行检察体 制中存在着许多制约检察官独立行使检察权的因素。 本文采用实证和比较分析方法，在借鉴已有研究成果的基础上，首先深入分 析了检察官独立的内涵，从独立的主体、独立的对象、独立的内容和独立的相对 性四个方面出发，归纳了检察官独立的概念，并进一步厘清了检察官独立与几个 相关概念的关系，认为检察官独立是检察权独立的核心和最后落脚点，是检察机 关独立的具体表现形式，并重点分析了检察官独立与检察一体的对立统一关系。 然后从检察官制度的创建目的、检察活动的规律和特性、检察官独立的作用、刑 事诉讼改革趋势等几个方面对检察官独立行使检察权的正当性进行了论证。 最后 针对当前我国检察官制度中所存在的各种制约检察官独立的因素， 对我国检察官 独立机制的完善路径进行了探索，以期为我国检察体制改革略进绵薄之力。 关键词：检察官；独立；检察权；检察机关 ii abstract as the true actors of procuratorial power, prosecutors need to maintain a certain degree of independence during the course of maintaining fairness and justice. in the other words, prosecutors must be free from any interference and only obey the law. the independence of the porsecutors is decided by the procuratorical power and the judicial nature of procuratorial power. as one of the prosecutor s inherent attribute, the independence is of great significance to ensure that prosecutors can deal with cases very fairly and reasonably. if we blindly stress prosecutors obedience to superior, it will not accord with the operation rules of procurational power and will inevitably lead to a certain degree of judicial injustice and the low efficiency. throughout western judicial countries, the independence of prosecutors is one of the elements of procuratorial power independence. in our country, prosecutors responsibility of handling cases also appear in attorney practice. in theory, the schloars have also put forward recommendations to give chinese prosecutors more independence and autonomy. but at present, in theory or in practice, chinese prosecutors still lack much space for the independent exertion of procuratorial power. and there are many factors of restraining prosecutors from exerting independently procuratorial power in the current prosecution system. in this paper, empirical and comparative analysis methods are employed. having referred to the acquired research results, the paper first analyses the independent content of the prosecuting attorney in- depth. stretching from the four aspects, the independent principal part, the independent object, the independent content and the independent relativity, it sums up the independent concept of prosecuting attorney, and further clarifies the relationship between independent prosecuting attorney and several related concepts. it s considered that the prosecuting attorney independence is the core and final end of the procuratorial authority independence, as well as the the specific expressing form of the prosecuting department independence. and also the opposite and unitive relationships between the independence of the prosecuting attorney and the procuratorial integrity are emphasized. the following demonstration on the legitimacy of prosecuting attorney independent exertion is based on several aspects, the objects of creating prosecuting attorney system, the regular patterns and characteristics of the procuratorial activities, the role of prosecuting attorney iii independence, the reforming trends of criminal litigation ect. the necessity of practising the institution about the prosecuting attorney indepence in china is discussed too. at last, based on the analysis of various restricting factors of prosecuting attorney independence in china s existing prosecuting attorney institution, the consummate route to china s prosecuting attorney independence mechanism is explored, with a view to contributing slightly to china s procuratorial mechanism reform. key words: prosecuting attorney; independence; procuratorial power; procuratorial organ 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 作为一种权力工具，检察权在国家权力中具有极其重要的地位，其所具有的 矫正曲直的功能使司法成为和平条件下解决争端的重要手段。 检察官作为检察权 的真正实施者，在实现检察权的作用中充当着无法替代的角色。在维护公平正义 的过程中，检察官需要保持一定的独立性，只服从法律，不受任何干涉。检察官 的独立性主要来源于检察权和检察官的司法性， 对保障检察权的公正和独立有着 至关重要的作用。虽然我国宪法及刑事诉讼法中明确规定了独立行使检察权原 则，但一般而言，该原则所表述的检察权独立行使主体只包括检察院而不包括检 察权的实际行使者检察官。 我国现行刑事诉讼法中也只凸显了人民检察院的 地位，作为实际操作者的检察官却隐而不显。但是综观西方法治国家，检察官个 体独立是独立行使检察权的一项重要内容，对保证检察官公正合理地处理案件， 具有重要的意义。1 9 9 9年在全国检察机关全面推行的主诉检察官办案责任制就 是为了克服检察一体的弊端而构建的一种检察官依法独立办案机制， 是检察官独 立机制的初级形式或过渡阶段，也是检察改革的发展方向。 本文从探讨检察独立的内涵出发，深入论述了检察官独立的内涵，认为检察 官独立应包括内部独立、外部独立和身份独立三个方面的内容，归纳了检察官独 立的概念，并进一步的厘清了检察官独立与几个相关概念的关系，重点阐明了检 察官独立与检察一体的关系， 分析了当前我国检察制度中实行检察官独立制度的 制约因素，最后探索了我国检察官独立机制的完善路径。 2 第 1 章 检察官独立的内涵 1 . 1 检察官独立的概念 所谓“独立”就是指不受外界干扰， “词意涉及上下左右的关系，基本含义 是无上司，无领导，亦无周边势力的驾驭和左右。在社会生活中，多在特定范围 内使用，含义具体而相对，抽象而绝对的独立是不存在的。在法律领域，独立是 指法律人执法只考虑与案件有直接关系的证据和事实， 而不受与案件无关因素的 干扰。 ” 1 检察官独立也即检察官独立行使检察权，在这里“独立”表明了检察 官的地位，意指检察官作为一个独立的主体，在行使检察职权时，拥有表达自我 意志，不受除法律和事实以外其他无关因素非法干涉的权利。不过这只是对检察 官独立的一个简单概括，作为检察独立的核心和最后落脚点，检察官独立有着自 己更深层次的内涵，如果要完整界定检察官独立的概念，我们要先弄清如下四个 问题：独立的主体、独立的对象、独立的内容、独立的相对性。 1 . 1 . 1 独立的主体 独立的主体， 也即谁独立的问题。 毫无疑问， 检察官独立的主体就是检察官。 那么什么是检察官呢？ 在我国， “官” ，也即官员，既可以指一种职务，也可以概括指担任这一职务 并行使相应职权的一类人。故“检察官” ，可以有两种解释，一种是对在检察机 关内，依法行使检察权的国家官员的总称；同时也指一种检察职务。在法语中检 察官是“p r o c u r e u r ”, 源出于“国王代理人” ，意为追诉官、公益代表人。在英 语中，检察官有三个词，即：a t t o r n e y 、p r o s e c u t o r 、p r o c u r a t o r ；a t t o r n e y 又可译为律师或法律顾问；p r o s e c u t o r是由起诉一词转化而来，是起诉人的意 思；p r o c u r a t o r 是代理人、检察官、检察员的意思。 2 根据各国赋予检察官的职 权和对检察官性质的不同认识，学者们给检察官下了不同的定义。例如：法国学 者卡斯东斯特法尼等在法国刑事诉讼法精义中称：检察官是“法律授权进 行公诉的司法官” 。美国学者伦斯特洛姆在其所编的美国法律词典中称：检 察官“是在追究被指控实施了犯罪行为的被告人的程序中代表国家的律师” 。美 国学者琼雅各比在其著作美国检察官研究一书中称： “检察官是主持追诉 的政府官员” 。 3 有学者总结道：检察官是各国配置于检察机关或法院行使检察 权的专职国家官员。 2 3 3 7 我国检察官法第 2条规定： “检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包 3 括最高人民检察院、 地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察 长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。 ”这一定义包含了三层 含义：1 、检察官是行使国家检察权的官员。检察权是检察官作为检察机关代表 人依法所具有的一种权限。2 、检察官依法履行职权。3 、检察官是人民检察院的 工作人员。 4 有人根据该条的规定给检察官下如下定义：检察官是依法在检察机 关行使检察权的检察人员，检察官根据法定的程序产生，具有法定的职务名称、 法定的权利义务和职权，是检察机关履行法律监督职能的代表。 5 这一概念用较 为简单的语言概括了检察官的产生和职权的来源， 强调了检察官是检察机关履行 检察权的主体，将其与法官和其他公务员进行了区别。 上述定义中都是把检察官作为一种官员或职务，在有的国家还有第三种解 释：将其看为政府机关之一。如在日本，检察官不仅仅是对检察官员的总称，同 时还被定义为政府机关。 “检察官是具有行使检察权权限的政府机关。每个检察官 作为政府机关，都有行使检察权的权限，并非只有检察厅首长才有这种权限。 ” 6 “就是说，在执行检察事务方面，检察官不是唯命是从地行使检察而是具有自主 决定权和代表国家意志的独立机关。 ” 7 我国也有学者精辟地论述到：检察官就 “是检察机构的人格化，是具体落实国家检察权的法律工作者。 ” 8 综上所述，笔者认为，在现代司法制度语境中“检察”特指一种司法职能， 即由特定官员和机关代表国家向法院提起诉讼及执行相关业务的职能。 这种职能 正是具有检视查验违法行为以及就此向有处置权的机关检举以求约束制止的双 重功能。 3 1而检察官是检察机构的人格化，是根据法定的程序产生，具有法定的 职务名称，享有法定的权利和职权，在检察机关内具体履行检察职责的国家机关 工作人员。 1 . 1 . 2 独立的对象 独立的对象，也就是向谁独立、独立于谁的问题。前面已指出“独立”是指 不受外界干扰， 所以可以成为独立对象的首先应当是能在一定程度上影响检察官 行使职权的人或各种机构、组织。一般来讲，检察官在处理检察事务过程中，总 要受到各种各样的干涉，其中有来自检察系统之外的，也有来自系统内部因管理 和领导关系而产生的。总的概括起来有如下几类：1 、从检察机关外部来看有： 行政机关、立法机关（权力机关） 、执政党、社会团体、个人。2 、从检察机关内 部来看有：上级检察机关（官） 、检察长、其他检察官。 由于各国意识形态、法律传统、历史渊源的不同，检察官独立的方式不同, 检察官独立对象的范围也有不同规定。 在国外， 有些国家的检察权附属于行政权， 为了保证检察官能独立行使检察权， 主要强调对行政机关和上级检察官指令权的 4 限制。 在我国，宪法明确规定检察权与审判权、行政权一样均由人大产生并向其负 责，受其监督。同时赋予检察机关法律监督机关的地位，所以在法律规定上相较 于西方国家，我国检察权外部独立性较强。 我国宪法第 1 3 1条规定： “人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受 行政机关、社会团体和个人的干涉。 ”因此，检察权对外独立于行政机关、社会 团体和个人的观点由于宪法的明确规定是没有任何争议的。但是，该规定并没有 把权力机关和政党包括在内。有人认为这是根据中国国情的一个政治性交代。因 为我国宪法规定检察院要受人大监督、党的领导，检察机关与人大是监督与被监 督的关系，与党是领导与被领导的关系。 笔者却认为，虽然宪法对检察机关与这两者的关系做了明确规定，但是对于 如何具体实施却不明确。致使实践中检察权受两者不当干涉的现象较为普遍。所 以唯有明确规定检察权不仅独立于行政机关， 还独立于包括权力机关和政党在内 的所有国家机关。当然这里的独立，并不是指完全的独立自主，随心所欲。而是 指不受其非法干涉， 对于按照法定程序和法定方式进行的合法监督和指导是应当 要接受的。 1 . 1 . 3 独立的内容 检察官独立的内容包括三个方面： 一是检察官的外部独立，是指检察官作为检察权的直接享有者，在行使检察 权的过程中，只服从法律和事实，不受检察机关外的任何机关、社会团体和个人 的不当干涉，并依法正确处理与政府、法院、党委、人大等其他一切国家机关之 间的关系。 在我国现行的法律规定中， 检察权的外部独立通常仅指检察机关的官署独立 而非官员独立，检察官对外是以检察机关的名义行使检察权。但不可否认的是， 检察官在行使职权时，经常会受到外部力量的不当干涉。例如：地方行政机关利 用人事权和财政权来控制检察官办案的现象已十分普遍。我国检察官法第 9 条规定，检察官“依法履行检察职责不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 ” 这也可以说是对检察官外部独立性的法律肯定。也就是说，就外部独立而言，不 但检察机关而且检察官都可以成为这种独立法律关系的主体。 二是检察官的内部独立，是指检察官在办理案件过程中，相对独立于上级检 察官或检察机关。在检察机关内部科学划分检察权，合理配置、协调检察官与检 察长、上级检察官之间的关系。这是检察官独立的具体表现形式。在我国，检察 官对外行使检察权都是以检察机关的名义来进行， 但检察官的不独立大部分来自 5 于检察机关的内部，因为外部干涉常常是通过内部干预的形式表现出来。 三是检察官的身份独立， 一方面是指， 检察官的序列独立于法官和行政官员， 不属于这两种官职的一种。另一方面的内容是指检察官的职务保障制度，包括经 济保障、职业保障、人身保障、退休保障等。如果没有这些相应的配套保障制度， 检察官就会缺少独立的底气，无法真正独立地履行自己的法律职责。 1 . 1 . 4 独立的相对性 虽然独立代表了不受外界干扰，但是由于检察权的行政性和检察活动的特 点，决定了检察官的独立与“除了法律没有上司”的法官独立不同。检察官的独 立并不是完全的、绝对的，而只是一种相对的独立。这种相对性主要表现在以下 三个方面： 1 . 1 . 4 . 1 检察官独立要服从于法律和事实 司法权的判断性和法律适用性要求司法应具备独立性， 但这里的独立不是指 随心所欲，而是要受到法律和公众利益的严格制约。检察官的客观义务要求其在 刑事诉讼过程中，以发现案件真实情况、准确公正适用法律为己任。因此检察官 首先应当独立于自我，立足于国家和人民的利益，在实施检察事务时，不受自我 偏好、偏见和激情的影响。不过在这层意义上，检察官独立的相对性与法官独立 是相同的。这种相对独立的要求也是司法官独立的基本要求。波斯纳曾说： “如 果司法独立仅仅意味着法官听凭自己的喜好来决定案件，不受其它官员的压力， 那么，这样一个独立的司法机构显然并不会以公众利益为重；人民也许只是换了 一拨子暴君而已” 9 与法官一样，同样以适用和执行法律为职责的检察官的独立 也要受到相应的限制。如果检察官在行使职权时只以私人利益作为判断标准，那 么他就永远摆脱不了自我，也就会失去赋予其独立法律地位的初始目的，反而有 可能出现相反的效果。故检察官作为法律公正的维护人，法律监督的执行者，在 其独立行使职权时必须以法律和案件事实为行为准则，以公众利益为判断标准。 1 . 1 . 4 . 2 检察官的独立要受到外部权力的监督和制约 绝对的权力导致绝对的腐败，从权力配置的角度看，检察权的独立不应是绝 对的，监督者仍然需要被监督，这是防止检察权被滥用所必须的。在西方国家体 制上，检察权的独立性主要体现在办理具体案件中不受非法干涉，目的是为了保 证检察官活动的公正性。 就算是最具有独立性的美国独立检察官的权力也不是绝 对的。 独立检察官一经任命， 虽然可以独立对总统、 副总统和高级官员进行调查， 但在独立检察官进行调查过程中还要受到国会和总检察长的监督， 要根据自己调 查所掌握的事实证据作出报告，向国会提出是否需要弹劾的建议。在日本，虽然 6 一方面明确规定检察官有独立的地位， 必须保证检察权在立法权和其他行政权中 的独立，另一方面又由于检察权是行政权的一部分，应受司法长官的指挥，所以 “作为调和源于这种责任政治原理的要求和保证检察权独立性的要求” ，法务大 臣可以就检察事务对检察官进行一般性的指挥监督，但是，对于每一案件的调查 或处分，只能对检事总长进行指挥。 1 0 在我国，由于我国特定的政治、社会结构，也决定了司法机关的独立性必然 是有限的。 检察权的独立只能选择一种既肯定独立性又限制独立性的 “相对独立” 模式。从我国权力结构上看，我国实行议行合一的人民代表大会制，国家权力在 党的领导下统一由人民代表大会行使。检察权独立受到两个基本的制约：人大的 监督和党的监督。宪法和法律赋予了权力机关广泛的立法权，检察权的行使不但 要有法律作为依据，而且检察权的动态运作也要随时接受立法机关的监督。而坚 持党的领导是我国的政治制度，执政党在制度上保证检察机关依法行使检察权。 虽然“依法治国”被确立为执政党的基本方针，但是在具体运作层面上仍然需要 执政党在实施其政治领导过程中维护司法的权威、尊重司法自身的运作规律。所 以检察官在行使职权时必须首先正确处理好党的领导和人大权力机关的监督这 两个问题，接受人大的监督和党的领导。不过这两者的监督和领导的方式要受到 限制，应当是在尊重检察权独立的前提下的监督和领导。 1 . 1 . 4 . 3 检察官的独立是检察一体基础上的独立 检察官具有追诉犯罪和维护法制统一、履行法律监督的职责，这决定了检察 权的行使必须保持整体的统一。为了保证这种统一，需要通过检察一体原则，将 检察系统组织成一个统一的组织体。检察官在这统一的组织系统中，不是完全的 放任自由，而是要接受上级检察官的指挥和监督的。因此，在这个层面上说，检 察官的独立也只是相对的。 综上所述，检察官独立就是指检察官作为行使检察权的主体之一，在行使检 察权的过程中，只服从于事实和法律，对外不受任何其他机关、社会团体和个人 的不当干涉，对内相对独立于上级检察官或检察机关。 1 . 2 检察官独立与相关概念的厘清 作为宪法原则，独立行使检察权原则具有十分重要的意义，但是由于检察机 关的职能与组织结构特点决定检察权独立行使与审判权有很大区别。 我国检察权 的实现形式包括检察独立与检察一体两个方面。 独立行使检察权原则又包括检察 权独立、检察机关独立和检察官独立三个方面的内容。只有理清检察官独立与这 些概念的关系才能更好的理解检察官独立的内涵。 7 1 . 2 . 1 检察官独立与检察权独立、检察机关独立 独立行使检察权原则是一项各国普遍承认的基本诉讼原则。该原则意义广 泛，对于独立行使检察权的内涵包括有哪些内容，在学界存在两种不同的看法， 一种是外部独立论，认为独立行使检察权原则就是指检察权的外部独立，即检察 机关依法独立行使检察权，不受其它国家机关、社会团体和个人的干涉。而另一 种观点认为，独立行使检察权原则应当包括内部独立和外部独立两个层面的内 容。其中外部独立是指检察机关的整体对外独立，内部独立则主要指检察官在检 察机关内部相对独立地行使检察权。 笔者认为，独立行使检察权原则应当包括检察权独立、检察机关独立和检察 官独立三个层面的内容，是这三个要素的有机结合。 从国家权力结构来看，独立行使检察权原则首先表现为检察权的独立。检察 权独立意味着检察权在国家权力结构中居于既不依赖也不受立法权、行政权、审 判权等其他国家权力非法干预的独立地位。当然，在许多三权分立国家检察权属 于行政权，要受行政权的指挥，但是大多数国家也同时规定了相应的规则来限制 行政权对检察权的指挥。权力独立是权力行使者独立的前提，检察权的独立性必 然要求检察权行使者具有独立的法律地位， 同时检察权行使者独立也意味着其所 行使的权力是一项独立的国家权力。检察权不独立，则检察权行使者的独立就会 成为无源之水、无本之木。 从检察权行使角度来看，检察权的行使主体应当包括检察机关和检察官，独 立行使检察权原则又具体表现为检察机关独立行使检察权和检察官独立行使检 察权。检察机关独立行使检察权是检察权独立的外部表现形式，论及的是检察机 关与其他国家机关、社会团体和个人的关系，是指检察机关或检察官作为一个整 体，对外独立于其它国家机关，社会团体和个人，不受其不当干涉。检察机关独 立主要包含两层含义：首先，只有检察机关才享有检察权，其他任何机关、组织 或个人都不得享有。其次，检察机关在行使检察权时，不受其他任何机关、组织 和个人的非法干涉。 但在检察机关内检察权是由一个个具有独立思想的检察官具体行使， 如果没 有检察官执行检察权的行为，检察机关无法独立行使检察权。检察权的独立行使 最终要由检察官的职务行为来实现。 在这个意义上来说检察机关独立只是一个抽 象的概念，检察权独立应当包括机关独立和官员独立两个方面的内容。 故而，独立行使检察权首先表现为检察机关的整体对外独立，而检察官的个 体独立则是检察机关独立的具体表现形式，是检察权独立的核心和最后落脚点。 检察权独立和检察机关独立又是检察官独立的前提和保障。 8 1 . 2 . 2 检察官独立与检察一体 检察一体与检察官独立都是检察权运行的内部机制。 检察一体体现了检察权 的行政性，对外保证检察权的整体独立，在检察机关内部限制了检察官的个人独 立。检察官独立体现了检察权的司法性，保证了检察权运行的公正和独立。所以 要弄清检察官独立的内涵，必须要理顺检察官独立与检察一体的关系。 检察一体 “是指独立行使检察权的每一个检察官通过上级对下级的指挥监督 权，形成全国统一、等级有序的组织系统，作为一个整体处理检察事务。 ” 1 1 检 察一体是检察机关的组织与活动原则， 要求检察机关在结构上内部呈金字塔型的 阶层式建构，在职能上上级监察首长对下属检察官的检察事务有指挥监督权、职 务移转权、职务收取权。具体体现于四项制度: 一是“阶层式建构”和上级的“指 令权” 。各国检察机关普遍实行仿效行政机关的“阶层式建构”, 上级机关对下级 机关, 上级检察官对下级检察官有指挥监督的“指令权”, 而下级则有服从义务。 二是职务收取和职务转移制。 上级有权亲自处理属于下属检察官承办的案件和事 项, 同时上级检察官有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承 办。除非受到法律的特别限制。三是官员代换制。参与诉讼、出席法庭的检察官 即使中途替换, 对案件在诉讼法上效果也并无影响。四是首长代理制。各级检察 机关所属检察官在对外行使职权时, 系检察首长的代理人。 1 2 大多数国家特别是大陆法系国家把检察系统和职能的一体化作为保障检察 机关统一有效地行使检察权，维护法制统一的制度安排。德国、法国、日本、意 大利等具备大陆法传统的国家普遍实行“检察一体制”。在日本，松尾浩也指出: “检察官在对自己负责的案件进行处理时, 如果感到没有把握, 可以随时与上级 检察官商量, 并接受指示。 因此, 可以说公诉的提起实质上是检察厅这一组织整体 的判断。在这里起作用的是检察官一体化原则。” 1 3 在法国，“检察院有不可分 割的性质。检察机关的司法官至少是属于同一检察院的司法官，在法律上都 被看作是组成同一个人” 1 4 此外，这种整体性还表现为“检察院的各成员始终可 以互相替代履行职责，即使是在对某一案件进行审判的过程中，本检察院的各成 员亦可相互替代之。” 1 4 1 2 8在英美法系国家，检察制度也具有一定的一体性。英 国 1 9 8 5年颁布关于刑事检控的法律后, 建立了一个全国性的、统一的, 具有大陆 法特点的检察机关。 检察一体制要求检察官在诉讼活动中上命下从，而检察官独立要求检察官 不受干涉，两者水火不相容，相互矛盾。从字面意义看， “独立”强调自由，无 牵无挂、无任何制约；而“一体”则要求行动听指挥、整齐统一，两者矛盾一目 了然。从检察理论上分析，两者之间也存在着对立： 第一、检察一体要求整个检察机关作为一个组织的整体进行活动，检察官在 9 行使检察权时是以检察机关（院）的名义进行，或者系检察首长的代理人，最终 也是由检察机关来承担检察官执行职务行为所产生的法律责任， 即检察权的享有 者、责任承担者与实际行使权力人相分离。而检察官独立则强调检察官不但是检 察权的享有者，同时是具体执行检察事务的人员，最终也是由检察官自己承担职 务行为所产生的责任。 第二、检察一体强调上命下从，凡是上级的指令，下级检察机关（官）必须 要服从；而检察官独立则认为检察官个人在执行公务中只依照法律和事实，按个 人的良知，独立作出诉讼判断，强调“除了法律没有上司” 。 第三、检察一体强调整个检察系统行为一致，法律适用标准统一，不能搀杂 任何个人的意志； 但是检察官独立则强调个人判断， 只要是在法律规定的范围内， 检察官可以有自由裁量权。 从上面的分析来看, 检察一体与检察官独立之间矛盾重重，但笔者认为的这 些矛盾只是表象，在本质上两者是对立统一的。检察官独立是在检察一体限制下 的相对独立，检察一体是在肯定检察官相对独立基础上的科学一体，两者相辅相 成， 共同保证了检察权的顺利运行， 缺少任何一个， 都不能形成完整的检察体制。 具体来说两者的关系表现在以下两个方面： 1 . 2 . 2 . 1 检察权的双重属性决定了检察官独立与检察一体统一的必要性 虽然对于检察权是何种性质的权力，大家众说纷纭。根据三权分立理论，形 成了三种学说：行政权说、司法权说、行政权与司法权双重属性说三种。在我国， 因法律明确规定检察机关为法律监督机关，所以还存在第四种学说：法律监督权 说。不过笔者认为探讨检察权具体归属于哪一种性质的权力，其目的只是为了更 好的发现检察权运行的规律，从而解决立法和司法实践中一些具体问题。其实要 解决这些问题，我们不需要大费周章的讨论出检察权是一种什么性质的权力，只 要知道检察权具有一些什么样的性质就可以了。不可否认的是，如今检察权和检 察官具有司法和行政双重属性的说法已得到多数国家和学者的认可而成为通说。 在日本，学者们认为“检察权一方面因其有执行法律的机能, 本质上属于行政权。 但另一方面因公诉权与审判直接关连, 从而又具有与审判权同样的司法性质。因 此，检察权有着行政权和司法权的双重特征。随之，处于行使检察权机构的检察 官及检察厅，当然也具备这两种特征。由于检察官和检察厅是兼有行政和司 法两重性质的机关, 所以在组织和机能上也是具有行政、司法两方面的特征。 ” 6 5 - 6台湾学者林钰雄对检察官法律地位问题研究得出的结论性意见是: “余非上命 下从之行政官, 亦非独立自主之法官, 余乃处于两者之间, 实现客观法意旨并追求 真实与正义的司法官署! ” 1 2 10 检察权的行政性体现为两点，一是检察权体现了行政权积极干预、主动追究 的特征。从检察权的启动来看，检察机关应当在接到犯罪信息或发现犯罪情况后 积极主动的开展检察活动。从检察权的内容来看，检察权包括侦查权和控诉权， 要求检察机关积极主动的调查犯罪事实， 并在查清犯罪的基础上主动提起刑事检 控。二是检察权的首要目的在于实现国家刑罚权，这与行政权目的在于保障国家 法律法规得到遵守的特征相一致。 检察权行政性要求检察机关应当在保障检察权 公正、独立行使的前提下，采取具有典型行政性的组织管理模式上下一体、 上命下从的组织原则和工作机制。 检察权的司法性主要体现于两点：其一，检察权同司法权一样追求合法性， 即以适用法律和维护法律为目的。 检察官作为法律守护人在诉讼中要遵守客观义 务和法定义务，其追诉活动是为了实现客观法意旨并追求真实与正义。其二，公 诉权的行使要求检察官的亲历性和直接性，这与司法权的特性相同。 检察权的司法性决定了检察官在行使检察权，特别是在行使公诉权时，应当 只基于对特定事实的审查，并依据对法律的理解而代表追诉。在整个过程中，检 察事务的判断只根据法律和事实而作出。 因此为了保证检察权的行使不受外来势 力的不当影响，就必须保障检察官在行使职权时享有独立权限。 故而， 检察权的双重属性决定了检察权在行使过程中既要保证检察机关 （官） 的一体， 又要保证检察官的独立， 两者应当统一于检察权运行体系中， 相辅相成， 共同保证检察权的公正行使和法治统一。 1 . 2 . 2 . 2 检察官独立是检察一体原则下的相对独立 检察一体制是检察权运行的基本机制， 其要求检察机关对外以一个整体的形 象出现，对内则实行上命下从的管理体制。但是检察一体并没有否定检察官在执 行职务过程中的独立性，实际上检察官在履行职权时具有一定的独立性。检察官 的独立性对于克服检察一体制的弊端有着积极意义。 “没有检察官独立的检察一 体是一种纯粹的行政体制，没有检察一体的检察官独立是一种纯粹的司法体制， 这都不符合检察工作的特点和要求。 ” 1 5 在国外，检察一体原则虽是通行的检察 机关的组织活动原则， 但各国法律仍通过限制上级检察官指令权的行使来减少检 察一体的负面影响，以求兼容检察官独立的积极因素，使检察权在维护法制统一 的同时，检察官的检控作用达到最大化。松尾浩也先生认为“可以说，检察官中 存在着检察一体原则 ，这一原则实际上以检察官职务的独立性为前提，是对 检察官独立性的统一” 。 1 6 检察权的司法性决定了检察官行使职权的独立性, 有利于保障检察权公正行 使, 不受其他势力操纵。但是我们在提倡检察官独立的同时不能否认检察一体原 11 则的必要性。检察一体制虽然在一定程度上限制检察官固有的独立性，但同时也 保障了检察官恰当行使检察权。 检察官通常是在检察一体制的框架内独立行使检 察权，受检察一体制原则的限制。 一方面，检察一体制保障了检察官独立行使检察权。这主要表现在，检察一 体在保障检察权外部独立的同时保证了检察官的内部独立。虽然表面上看，检察 一体在检察机关内部限制了个别检察官的独立， 但它具有对外肯定检察权独立的 功能，而检察权的外部独立是检察官内部独立的前提和保障。显然，检察权对外 不独立，检察官作为检察机关的组成部分也难以真正独立。从这个角度来看，检 察一体是检察官独立、公正行使检察权的保障。伊藤荣树先生认为“从另一方面 说，检察权也是行政权的一部分，所以关于检察权的行使，也有统一地反映国家 正确行政意思的必要，在满足这种需要上，作为最贴切的方法之一就是检察 官一体原则” ，而“为什么认为只有检察中需要一体原则呢？那就是因为承 认检察官的独立性。 ” 1 0 5 7因此有学者认为“日本实行检察官一体化原则，是为 了使检察官作为一个整体，有效的地发挥检察机能，使检察权的行使保持整体的 统一，不受外来势力，特别是来自现实的政治权利的不当影响，进而实现维护公 共秩序和尊重基本人权的国家目的。 ” 1 7 另一方面，检察一体制是防止检察权滥用的内在要求和必然选择。因为检察 体制中没有同法院体制一样的审级制度来有效限制权力滥用， 检察官在独立行使 检察自由裁量权时如果缺乏监督和制约，放任检察官完全自主，就难免会出现检 察权滥用的现象。因此，有必要建构金字塔型的阶层管理体制，以确保检察权的 统一正确实施。 各国检察制度建设实践，都体现了检察官独立与检察一体制相统一的原则。 各级检察机关， 在检察官的权力配置上， 都赋予了检察官个体一定的独立自主权。 但同时规定检察官要在一定程度上向检察首长负责，服从首长的命令。检察官独 立性的前提是上级检察官不对履行该职务的检察官行使权力或是在上级检察官 的命令与法律、案件事实相冲突时，检察官应当按照自己的良心依照法律作出决 定。所以说检察官的独立性虽是其本质要求，但同时必然是有限的、相对的，要 受到检察一体的制约。 12 第 2 章 检察官独立的正当性 “正当性”也即正确、应当，包含有必要性和合理性的意义。通过对检察官 独立内涵的分析，我们知道检察官独立是检察独立的核心和最后落脚点。但我国 法律却并没有将检察官视为独立行使检察权的主体。我国宪法第 131 条规定“人 民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干 涉。 ”这里所指的独立行使检察权的主体显然是检察院而不包含检察官。有学者明 确指出“所谓依法独立行使检察权，包含三层意思：1 、检察权是一种检察机关独 有的国家权力，除检察机关外，行政机关、社会团体和个人均无权行使；” 1 8 并且进一步指出“我国不实行检察官依法独立行使职权的原则，因此，对于检察 机关办理案件中作各种处理，法律不是规定由办案的检察人员作出决定，而是规 定由检察长决定或者检察委员会讨论决定。 ” 1 8 1 4 4也有人认为，我国实行“议行 合一”的国家形式，国家权力直接赋予各个国家机构，视其为权力的拥有者和实 现者，而在各部门中的具体官员则通常被视为权力的执行者。这些具体执行权力 的官员，因其在当今专业化协作中的低微位置而不可能简单地被视为权力的主 体。就是在“司法独立的本质为法官独立”的观点已为大家所认同的今天，我国 法律规定的审判独立主体也只是法院而非法官， 更不用说尚具有一定行政性的检 察官了。那么我们是否可以借鉴国外做法，在未来的检察改革中赋予检察官独立 行使检察权的地位？笔者认为，随着司法改革的深入，检察官独立行使检察权能 够在一定程度上弥补现有体制的不足，克服现有体制的弊端，同时主诉检察官的 司法改革实践也为检察官独立创造了制度条件，打下了一定的理论基础。日本学 者也认为“检察官因为是独任制机关，本身具有独立的性质。这对保障检察权的 行使，不受其它势力操纵，以及检察官的职务行为必须直接产生确定的效力，都 是必不可少的。检察官的这种准司法性质，从职务内容看是理所当然的。 ” 6 1 8 2 . 1 检察官独立是创建检察官制度的应有之义 检察官制度诞生于法国 1 7 8 9 年的大革命，正式建立于 1 8 0 8 年的拿破仑重 罪审理法典的颁布。创设检察官制度的目的包括三个方面：一是废除当时的纠 问制度，确立诉讼上的权力分立原则；二是以受严格法律训练和法律拘束的公正 客观的官署，控制警察活动的合法性；三是守护法律，使客观法意旨贯通整个刑 事诉讼程序。而客观法意旨，除了追诉犯罪以外，更重要的是保障民权。 1 9 为了达到第一个方面的目的，将原来的刑事诉讼改革为侦查和审判两个阶 13 段，由检察官主导侦查程序，原来的纠问法官被削弱为单纯的审判法官。审判权 具有了终局性、被动性和独立性。法官和检察官彼此在刑事诉讼中分权制约，保 障刑事司法权行使的客观性和正确性。检察官成了控制法官裁判入口的把关者。 在这种权力分配结构中，为了保障审判权的公正和独立，就需要检察官享有不受 其他权力干涉的权力。否则正如日本检事总长伊藤荣树先生所称： “检察权的行 使，如果受立法权或检察权以外的行政权的不当干涉所左右，那么，司法权的独 立就将成为有名无实。 ” 1 0 5 7 其次，作为“革命之子”的检察官因其所负有的第三个任务，而不同于一般 的行政官员：其不仅肩负打击犯罪的重任，且身负客观公正义务和法定性义务。 这种客观性义务和法定性义务要求检察官在检察活动中不是单纯的 “一造之当事 人” ，而是“法律的守护人” ，负有公正执法，维护国家、社会利益的义务，要对 有利和不利于被追诉人的各种因素都加以考虑和斟酌， 从而客观的履行职务。“检 察官不是也不该是片面追求打击罪犯的追诉狂，而是依法言法，客观公正的守护 人。 ” 1 9 毫无疑问，这种客观性和法定性必须建立在检察官的独立性之上，否则 一个受各种因素制约的检察官，其客观性从何而来？ 2 . 2 检察官独立是检察活动司法性的本质要求 虽然对于检察权属于何种性质的权力现在仍没有定论, 但是大多数学者都认 为检察权具有司法和行政双重属性。因此作为行使检察权的实现过程，检察活动 虽不是纯粹的司法活动，但其仍具有一定的司法属性，是一项以适用法律、维护 法制为目的的活动。也正因为这样德国教授洛克认为：检察官具有法律守护人的 地位，对检察官及对法官而言，事实与法律的判断，应同一目标行事。 1 2 德国学 者戈尔克也认为：检察官虽非法官，但“如同法官般”执行司法领域内的重要功 能。 1 2 检察活动的这种司法属性决定了在一定范围内检察活动应当是一个个性化 的过程，只有依靠检察官的独立判断才能保证检察活动的公正。 而检察活动的司法性和独立性要求较为集中的体现在公诉活动中。首先，公 诉活动是一个适