（宪法学与行政法学专业论文）违宪审查制度及其功能分析.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 厂 ；1 8 0 3 年美国马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊”一案创立的司法审查 制度成为后来世界各国普遍实行的违宪审查制度的肇端。这项制度自建立至今 的近二百年中对各国的宪政实践产生了巨大而深刻的影响，其对宪政的加强与 完善所具有的强劲功能引起了政界、法律界和法学界的广泛注意。我国自实施 依法治国建设社会主义法治国家的治国方略以来，完善宪政己成为引起广泛关 注的重大的理论和实践课题。研究和借鉴各国的违宪审查制度对我们面临的制 度建设任务来说，既有理论意义，又具实践价值。y 本文共分五个部分。 。 第一部分中，对学者们界定的与“违宪审查制度”有关的多个概念，包括 司法审查、宪法控诉、宪法监督和宪法保障等，笔者做了分析与辨别提出了 定义违宪审查制度的标准和笔者对这一概念的理解。 第二部分对若干重要国家的违宪审查制度的基本情况做了简要的考查与 梳理，这包括违宪审查制度的基本类型、基本特征和主要内容。， 第三部分主要是对有关各国违宪审查制度进行比较和评论。串要包括两个 方面：第一个方面，不同国家或不同类型违宪审查制度之间的差异。主要有两 点：l 、各国违宪审查制度基于行使违宪审查权力机构的不同导致在违宪审 查职权范围、审查方式，审查裁决效力三个方面的差异；2 ，各国违宪审查制 度体现的政治理念、法律传统的差异。从这一差异中可以较为地清晰地看到各 国违宪审查模式生成的依据、原因和思想根源等。第二个方面，不同国家或不 同类型违宪审查制度之间的融合。主要从旁戤效果等方面论述了各国违宪审查 制度发展中体现出的趋同与融合之势。y 第四部分对违宪审查制度的功能从宏观的方面进行了分析，并提出了自己 的看法。牲总结学界和实务界对违宪审查制度的功能所发表观点的基础上，作 者阐释了逸宪审查制度的四项主要功能。它们是：】、运用权力的多元分配实 l 山东大学硕士学位论文 现政治力量的制约与平衡保障政治安全：2 、纠正多数人的偏执保护少数 人的权利：3 、平衡社会利益，引导社会秩序。4 、确立和巩固宪法的至上地位。 除此之外，违宪审查制度在诸如保护人权、影响和引导公共决策等方面也有不 、j! 可忽视的影响力。 1 。 v 文章的余论部分，笔者回答了自己提出的两个不得不问也不得不答的问 题：一个与违宪审查制度确立以来所受到的批判有关另一个是关于我国的违 宪审查制度。以往对违宪审查的有些批评虽然有道理，但宪政国家实现宪法价 值的需要和违宪审查制度功能的强大与多样，两者的结合，使违宪审查制度的 权威性并未削弱反而愈加巩固。第二个问题对中国宪政发展意义是巨大的，它 值得学者以稳定而持续的热情去深入研究和探讨。笔者认为，建立专门机构审 查模式对中国违宪审查制度的发展或许是一个好的思路。 关键词：违宪审查制度 壕象蓄 、f 功能 2 v 宪政 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h es y s t e mo fc o n s t i t u t i o n a lr e v i e w ，w h i c hw a sf o u n d e db ya m e r i c a ni u d g e m a r s h a 】i n m a r b e r r y m e d t s o d i n 】8 0 3 h a sb e e nt h ei n i t i 8 i i z a t i o n o ft h e s 3 ，s t e mo fc o n s t i t u t i o n a lr e v i e wi nt h ew o r l dd u r i n gt h en e a r l yp a s t2 0 0y e a r s ， m o s tp r a c t i c eo fc o n s t i t u t i o n a l i z a t i o no fs t a t e sw e r eg r e a t l yi n f l u e n c e db yt h i s s v s t e md u et oi t sv a r i o u sp o w e r f u lf u n c t i o n s 、b o t ha c a d e m i ca n dp r a c t i c a lc i r c l e s h a v ep a i dm u c ha t t e n t i o no ni ti ti so f g r e a ts i g n i f i c a n c et os t u d y t h es y s t e mo f c o n s t i t u t i o n a lr e v i e wo f s t a t e s ，w h i c hw o u l da l s ob r i n gb e n e f i c i a 】k n o w l e d g ea n d e x p e r i e n c et oo u rs y s t e m a t i cc o n s t r u c t i o n t h e r ea r ef i v es e c t i o n sc o n t a i n e di nt h et h e s i st o e x p l o r e t h e s y s t e m c o n s t i t u t i o n a r e v i e wa n di t sf u n c t i o n s i nt h ef i r s ts e c t i o n , t h ea u t h o r g i v e sa n a l y s e sa n dd i s c r i m i n a t i o n st ot h e r e l a t e dc o n c e p t so f “t h es y s t e mo fc o n s t i t u t i o n a lr e v i e w w h i c hi n c l u d et h ec o n e e o t o fj u d i c i a r e v i e w , c o n s t i t u t i o n ic o m p t a i t ，s u p e r v i s i o no fc o n s t i t u t i o n , p r o t e c t i o n o fc o n s t i t u t i o n ，t h e nm a k e so u tt h es t a n d a r d sa b o u th o wt od e f i n et h ec o n c e p t a n de x p r e s s v i e w p o i n to f t h ec o n c e p to f c o n s t i t u t i o n a r e v i e w i nt h es e c o n ds e c t i o n ，t h ea u t h o rd e s 两b e st h eg e n e r a s c e n eo ft h es y s t e mo f c o n s t i t u t i o n a lr e v i e wi nv a r i o u ss t a t e si nt h eb a s i ct y p e s , f u n d a m e n t a lf e a t u r e s a n dt h em a i nc o n t e n t so fc o n s t i t u t i o n a lr e v i e w i nt h et h i r ds e c t i o n ，t h ea u t h o rm a k e sh e rc o m p a r i s o na n dc o m m e n to nt h e s y s t e r no f v a r i o u sc o u n t r i e si 1 1t h ew o r l d f i r s t ，b e c a u s et h ep o w e rt oi m p l e m e n t c o n s t i t u t i o n a lr e v i e wi sh e l di nd i f f e r e n ti n s t i t u t i o n si nd i f i e r e n tc o u n t r i e s t h e s c a l eo fr e s p o n s i b i l i t y , t h em e t h o da n dt h ee f f e c t i v e n e s so fi u d i c i a lr e v i e wa r e d i f f e r e n tt o o , s e c o n d ，t h e r ea r ed i f f e r e n c e si f l p o l i t i c a ln o t i o n sa n dl e g a lt r a d i t i o n s w i t hr e g a r dt ot h es v s t e mo fc o n s t i t u t i o n a ir e v i e wi nd i f f e r e n tc o u n t r i e s 砸r d t h ea u t h o re x p l o r e st h ee f f e c t i v e n e s so ft h ec o n s t i t u t i o n a lr e v i e wp r a c t i c ea n d m a k e sa r g u m e n tt h a tt h e r ei s c o m b i n i n gt r e n dj nt h es y s t e m se v o l u t i o n f r o m a b o v ew ec 锄s e et h a tt h et h i r ds e c t i o na r es t a t e df r o mt w oa n g l e s ：t h ef i r s tt w o p a r t s d e s c r i b et h e s y s t e m a t i c d i f i e f e n c e sa n dt h et h i r d p a r te m p h a s i z e s t h e c o m b i n a t i o no f d i f f e r e n tt y p e so f c o n s t i t u t i o n a tr e v i e w , t h ef o r t hs e c t i o ni st h et r u n ka n dc r e a t i v ep a r to ft h i st h e s i s w h i c hg i v e so u t am i c r o a n a l y s i st ot h ef u n o t i o n so ft h es v s t e mo fc o n s t i t u t i o n a ir e v i e w i nt h i s s e c t i o n ，a u t h o ri n t e g r a t e st h ef o r e s e e i n ga n di n s i g h tw h i c hw e r ep o i n t e do u tb y s c h o l a r sa n dp r a c t l c i s tf r o md i f f e r e n ts o c i a lf i e l d si nt h e s ey e a r s t h ea u t h o r s u m m a r i z e sf o u rf a c t o r sf o rt h em n c t i o n so fc o n s t i t u t i o a lr e v i e w f i r s t t h es y s t e m 3 山东大学硕士学位论文 i st or e a l i z ec h e c ka n db a l a n c ea n d p o l i t i c a ls e c u d t yb y t h em u l t i p l ea l l o c a t i o n so f p o w e es e c o n d i t msa b l et oc o r r e c tt h ea r b i t r a t i o no ft h em a j o r i t ya n dp r o t e c tt h e r i g h t so fm i n o r i t y ；t h i r d ，i tw i l l b a l a n c et h es o c i a lb e n e f i t sa n dg u i d et h es o c i a l d e v e l o p m e n t ；f o r t l li t w i l lb u i l da n dc o n s o l i d a t et h ea u t h o r i t yo f t h ec o n s t i t u t i o n a tt h es a m et i m e , t h es y s t e mo fc o n t i t u t i o n a i r e v i e ww i j jm a 】( e s g r e a t a n d s u s t a i n i n gi n f l u e n c e si ns u c ha sp r o t e c t i n gh u m a nr i g h t s ，g u i d i n gt h ep u b l i cp o l i c y a n d m a i n t a i n i n gs t a b l ea n dg o o d s o c i a lo r d e r i nt h e s u p p l e m e n t a l s t a t e m e n to ft h i st h e s i s ，t h ea u t h o ra n s w e f st h et w o q u e s t i o n sw h i c hh a v et ob ea s k e db vh e r s e l f ：o n ei sc r i t i c s s i n c et h es e t u po ft h e s y s t e mo fc o n s t i t u t i o n a lr e v i e w ；t h eo t h e ri s t h es y s t e mo fc o n s t i t u t i o n a lr e v i e wi n c h i n ab e f o r et h er e a s o n a b l ec r i t i c s ，t h ea u t h o rh o l d s t h ei o i n t so f p r o t e c t i n gt h e v a l u eo fc o n s t i t u t i o nb vc o n s t i t u t i o n a l i z e dc o u n t r i e sa n dv a r i o u sp o w e r f u lp r a c t i c a l f u n c t i o n so fc o n s t i t u t i o n a lr e v i e ww h i c hw i l l1 c a dt ot h ec o n s o l i d a t i o no ft h e s u p r e m a c yo f c o n s t i t u t i o n a lr e v i e w a st ot h es e c o n dq u e s t i o n ，i tc o u l db ean i c e i d e at os e tu das p e c i a lj n s t i t u t i o nt oi m p l e m e n tc o n s t i t u t i o n a lr e v i e w t h ei a t t e r q u e s t i o ni so f g r e a ts i g n i f i c a n c et ot h ec o n s t i t u t i o n a i i z a t i o no f c h i n a , w o r t ho f w i t h p a t i e n ta n ds u s t a i n i n gc o m p a s s i o nr e s e a r c h i n go n ，u n t i l0 u rg o a la c h i e v e s - k e yl l o r d s 参象蓄 t h e s y s t e mo f c o n s t i t u t i o n a ir e v i e wf u n c t i o n c o n s t i r u t i o r 3 a ii z a t i o n 4 山东大学硕士学位论文 违宪审查制度及其功能分析 】8 0 3 年美国马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊”一案建立起的 司法审查制度成为各国违宪审查制度的肇端。该项制度在美国的确立 赖于法官对于宪法精神的精到理解和对宪法规范的极好解释因此 违宪审查制度首先凭借一种观念的力量被创造出来。一经创造，该项 制度便以一种行之有效的技术手段的方式逐渐渗入到各国的宪政实 践中去，成为诸国可以从技术层面加以仿效和学习的制度形式。今天， 世界上大多数国家根据本国历史、政治、文化、经济等状况建立起各 具特色又自成流派的违宪审查制度，这些制度在各国社会生活中发挥 的重要作用及强劲的多样功能引起了学界与实务界的广泛注意。探 讨、研究和借鉴各国的违宪审查制度必将给我国的制度建设带来有益 的知识和经验。 第一部分违宪审查制度与相关概念的区别 一、违宪审查制度概念分析 研究者们在探讨相关“违宪审查制度”课题时大多将该词信手拈 来似乎就“违宪审查毒口度”的内涵与外延达成共识，但笔者细究近 二十年来该课题著述，典籍中关于“违宪审查制度”之定义，发现概 念间或大相径庭，或偶有差异，代表性的观点有如下几种： 1 、司法审查亦称违宪审查，它是西方国家通过司法程序来审查 和裁决立法和行为是否违宪的一种基本制度。2 2 、对法律、法令、行政法规、行政行为等进行审查以对其是否违 。笔者掌握蛊料欠缺的缘故对各国违宪审直制度的考察主要集中在一些比较典型的西方宪 政田家，主要包括美国、德国、往国、俄罗斯、b 本等国- 2 龚样瑞蓍( 比较宪法与行政法法律出版社1 9 8 5 年第l 版第1 2 页 王缚志馀进著西方司法制度山东大学出版社i9 9 5 年第1 版第2 3 贰 1 山东大学硕士学位论文 宪作出裁决的制度。3 3 、由特定国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有 法律意义的审查和处理。4 4 、对法律、法令等规范性文件以及各种组织的行为等的合宪性进 行审查并作出裁决的制度。 由此可见，学界对违宪审查制度问题的探讨虽已有时日，且在一 定程度上知识占有趋同，分析相近，但学者们几乎没能在个界限固 定、外延明确的制度范畴内探讨这一问题因此看众多文章感觉仍 是各言其词，各谈其事。借此文，笔者意欲建立一个外延相对清晰且 与类似制度区别开来的定义。尽管吼笔者现有的知识容量和知识层次 做好这件事情勉为其难，但期冀学耆们在同一种浯境下交流这一工作 本身仍十分有意义。为实现这一设想，在如何辨别他人观点、组织这 一定义问题上，笔者所持态度和标准如下：第一，最大程度的运用严 谨、含义明确的语言文字：使用规范的浯言结构。第二，在总结各国 宪政实践基础上，建立一个外延相对固定且利于各国比较和交流的制 度范畴。第三，在何种制度样式属于违宪审查制度的标准问题上，关 键取决于享有立法审查权的特别机关其依据宪法直接享有的监督宪 法实旖的职权范围。 依据这准则，笔者分析文章开头提到的学界观点。 第1 种观点的提出在上个世纪的八十年代初笔者认为该观点出 现的可能性原因有二：l 、适逢法学研究复苏之际，学者们对国外情 况了解介绍不够充分研究并不全面，简单将美国式的司法审查制度 3 转引自探进、闰国志、郭景华主编宪法学原理( 法律出版社1 9 9 8 年1 月第1 版，第 4 5 9 嚣) 中中国太百科全书法学眷之解释。 李步云主编宪法比较研究，法律出版社1 9 9 8 年i i 月第1 版，第3 8 5 页 - 5 见f 法学丈辞典“违宪审查制度”条团结出版社1 9 9 4 年版 6 路易法沃勒在其撰写的欧洲的违宪审查一文中指出，欧洲违宪审查模式与美国模式 的主要区剐在乎审查的组织体系不同，但殊选同归完成同样的任务，包括保护基本 粳， 在内家和其实体之间保持平新、保护权力分立、对国家是高职务选举争议进行裁决、对政 治当局提出的控告进行裁决等( 参见【菱】路易斯亨金阿尔波特j 罗淼塔尔蝙、郯 戈、赵晓力、强世功译宪政与权利，三联书店出版杜1 9 9 6 年版) 笔者所言这一标准正 有此意除却违宪审查机构不同外在各自特定机构行使的职权范围内，无论是对立法或 是对行为审查甚或对权限争议进行调解只要足依据宪法进行的宪注性审查都在违宪 审查制度之列 2 山东大学硕士学位论文 视为违宪审查制度之全部。2 、作者试图赋予违宪审查制度以源初性 含义，不做相对扩大的解释，即使笔者的上述假设能够成立的话，将 这一定义放到今天的学术研究中来，我们发现：i 、就违宪审查制度 这一概念存在的必要性而言，不应同司法审查制度等同，二者不是同 一事物的不同表达：2 、新近的学术译介、研究表明，违宪审查制度 的外延虽需做进一步的清晰界定，但这一外延已明显突破司法审查制 度的范围。由此笔者认为，第一种观点不足取。笔者将在两概念的比 较中加以区分，此处不赘述。 第2 、3 、4 种观点见解不一，但对违宪审查制度审查立法是否违 宪的知识无异议，可见学界对审查立法是否违宪的制度必定是违宪审 查制度的看法一致，笔者也持此看法，此处不多分析。最大岐见在作 为审查对象的“行为”内涵之不同。7 上述三种观点分别认为审查行为 应是行政行为、某种行为( 通常指国家机关的行为，有些国家还包括 政党行为) 、各种组织行为。 笔者依次分析之： 首先，行政行为通常指行政机关实施的行为，与政党行为相比较， 二者含义交叉但不等同，如果有国家的政党行为受是否合宪之审查， 刚违宪审查制度只定义审查行政行为有失偏颇。联邦德国基本法 明确规定，“政党行为如试图破坏或废弃自由民主的基本秩序、或危 及联邦德国之生存，联邦宪法院应决定其违宪问题”。 其次，学校、报纸、电视等媒体的组织行为也可以成为违宪审查 之对象。1 9 4 0 年迈斯维尔学区诉戈比提斯案9 、联邦德国1 9 6 6 年镜报 泄密案”、1 9 7 3 年联邦德国刑满出狱案“中，学校、报纸、电视台之行 为均接受了来自美国联邦最高法院和德国联邦宪法法院的审查和裁 判。这些受审查之行为同政党行为一样，明显带有行使公共叔力的特 征，具有公共管理和维持公共秩序的目的绝非私权力的运用。 包括第1 种观点在内，也认为除却立法外，违宪审查还应对行为进行审查 参见联邦糖国基本法第2 l 章第2 敬规定 李谴揆著美国政府和美国政治( 下册) 商务印书馆1 9 9 9 年版第6 7 6 页 i o 张千帆著西方宪政件系( 下册欧洲宪法) 中国政法大学出皈社2 0 0 1 年版 第4 3 2 页 ”同上，4 5 4 页 1 山东大学硕士学位论文 由此观之，违宪审查机构审查的是组织行为，非个人行为，审查特 定组织行为而非各种组织行为。上述l 、2 、3 、4 种观点均有一定的 合理性，但又或者论述不全面，或者论述概括不够准确，以此为定义 不够精当。 据此辨析考察各个国家特定机构违宪审查的形式和范畴，笔者 认为违宪审查制度定义是：对立法及特定组织行为是否台宪进行审查 并作出裁决的制度。这一概念的基本特征有： l 、只有适格主体行使违宪审查权。违宪审查权意义重大，除非 特定机构无资格行使该权力。所谓特定，却并非为宪法明文规定的含 义，世界上大多数国家的违宪审查机关虽由宪法明文赋权但美国宪 法便没有关于违宪审查权的明确规定，联邦最高法院在法律实践中确 立了该权。但不论其产生方式如何，这些机构无一例外地受到政界、 学术界及社会各界的承认和普遍尊重。 2 、审查内容包括立法与特定组织行为。立法指法律、法令、行 政法规等规范性文件，审查内容还包括具有行使公共权力特征的特定 组织行为。 3 、审查以确认审查内容是否台宪为目的。审查结论或者是做合 宪性确认，或者作违宪性裁定。 4 、审查以裁决的方式作出审查结论。不论结论为何，裁决一经 作出即发生法律效力。困裁决内容不同，具体生效方式有异。有的国 家对法律违宪的裁定导致法律彻底失去效力，而有的国家仅会导致违 宪法律在具体案件中不被适用而己。 二、违宪审查制度与相关概念的区别 翻看诸多著作、论文、资料，笔者发现还有一些与违宪审查制度 相近但含义不同的概念，主要有司法审查、宪法控诉、宪法监督、宪 ”这一定义符合笔者在本文之初提出的分折违宪审查制度应持的基本态度和定义标准 笔者发现一些作者虽然来在其文章中明确界定这一概念但文章论述中体现出的违宪审 查制度范圈周率文现点一致，同本文提出的违宪审查定义吻台，捌如李岩撰写现代回家 的违宪审查与人权保障一文( 参见张庆福士 幂t 宪政论盟第一卷注律出版社1 9 9 8 年版) 4 山东大学硕士学位论文 法保障。”这些概念代表着各自的制度内容，与违宪审查制度有着或 密或疏的关系。理清这些制度与违宪审查制度之间的关系一方面有助 于理解违宪审查制度范畴一方面对搞清学者研究的其他保障宪法实 施制度有帮助。 1 、违宪审查制度与司法审查制度 大陆学者普遍认为司法审查制度的确立肇端于美国1 8 0 3 年“马伯 里诉麦迪逊”案，这一制度的最显著特征是由普通法院在审理案件 的过程中对立法进行台宪审查。司法审查的英文表述为“j u d i c i a l r e v i e w ”，这一表述也较为清晰的表明了该制度由司法机关运用司法 性权力进行审查的特征。笔者在本文中界定的“违宪审查制度”内涵 则更为丰富，以各国行使该权力的特定机构的不同性质分类，由普通 司法机关进行审查的是为司法审查，司法审查制度仅是违宪审查制度 的一种类型和表现形式。因此，从逻辑的关系来看，违宪审查制度与 司法审查之间为种属关系，前者包含后者，前者外延大于后者。 2 、违宪审查制度与宪法控诉 宪法控诉的英文表述为“c o n s t ic u t i o n a c o m p l a i n t ”，是指公民 个人在穷尽了法律上规定的救济手段后仍认为公共权力侵犯其合法 权益时，向宪法法院提出审查请求，例如德国、韩国、饿罗斯等国家 的做法。宪法控诉是一部分宪法法院制国家特有的保障公民权利、实 现宪法救济的制度，虽然不具有各国家通行的普遍性，但属于违宪审 查制度的一部分。 3 、 违宪审查制度与宪法监督制度 两种制度之关系学界歧见颇多，基本观点主要有两种：( 1 ) 两种 制度基本等同。表述有：“宪法监督制度又称违宪审查制度通常是 指由宪法规定的国家机关按照法定程序对法律、规范性文件的合宪性 进行审查，并作出裁决的制度”“，或表述为：在法学词典中查找有 关宪法监督制度概念时，见到“见违宪审查制度”的释义”；( 2 ) 宪 。笔者所采这些名称均系通称例如，也有学者称司法审查为司法复审，宪法控诉为宪法 诉愿笔者采通说司法审查、宪法控诉 “刘向文、宋雅芳著俄罗斯筅政嗣度， 法律出版社1 9 9 9 年版，第4 5 1 页 ”见法学太辞典，。宪法监督制度”条。团结出版社1 9 9 4 年版 5 山东大学硕士学位论文 法监督的范畴大于违宪审查的范畴，违宪审查是宪法监督的一种方式 笔者认为，二者关系歧见之原因首先在于宪法监督制度概念本身 的歧义。”鉴于监督词中文含义的复杂性，使用宪法监督制度一词 作为规范、固定的学术用语并非合适，但宪法监督制度作为宪法性制 。 度亦有所指是指为保证宪法实施、执行宪法而采取的各种监督措簏， 这一制度外延较广、范围不定，意在强调对宪法实施的保障。其中， 违宪审查制度是各国进行宪法监督的主要制度，在诸多国家宪法中已 明文规定或在宪法实践中确立成型。除此之外，各国仍存在其他的宪 法监督方式，例如社会团体、新闻媒体对宪法的监督等。笔者认为， 第二种观点可取。 4 、 违宪审查制度与宪法保障制度 宪法保障制度是前述提到的制度中内容最为丰富、外延最为广大 的，通常是指为了保障和监督宪法的实施所制定的一系歹u 制度的总 称。由于历史、政治、经济、文化等情况不尽相同，各国的宪法保障 制度大多在违宪审查制度之外，对宪法实施进行了宪法规范方面的保 障，例如关于宪法的最高法律地位、宪法通过、修改的严格程序规定 等；另外，一些国家还有自己特色的宪法保障制度，例如俄罗斯宪法 中有关俄罗斯联邦总统的宪法保障规定。因此，宪法保障制度与违宪 审查制度比较，二者又是种属关系。 由此可见，这些制度在内容上有分别，逻辑上分层次，但无一 例外的以保障宪法实臆、捍卫宪法价值为核心，在制度确立的价值与 目的中体现出一致性。笔者将在文章第二部分中介绍和分析各国违宪 审查制度的基本情况。 ”李步云主编宪法比较研究，注律出版杜1 9 9 8 年1 1 月第1 版，第3 8 6 页 ”关于宪_ 击监督制度概念学界智者见智仁者见仁，几乎没有为大家普遍接受的通说较 为常见的是在界定这一概念时使用狭义说和广义说，迁育学者使用严格概念、一般概念的 表运方i 蛊。可见外延清晰的器定宪法监督制度有一定难度。 6 t 山东大学硕士学位论文 第二部分各国违宪审查制度概述 一、各国违宪审查制度类型 根据行使违宪审查权机构的不同，违宪审查制度可以分为若干类 型。坤但如何确定审查机构的性质及由此决定的违宪审查制度类型问 题学界观点虽大同但仍有小异。比较常见的观点有：( j ) 三分法， 即普通法院行使违宪审查权的美国型、专门机构行使违宪审查权的德 国型、撮高权力机关行使违宪审查权的社会主义类型1 9 ：( 2 ) 三分 法即立法机关的审查、司法机关的审查和专门机关的审查。立法机 关的审查即制定法律的机关进行的审查如英国、苏联等国，专门机 关的审查即设立宪法法院( 如联邦德国) 、宪法委员会( 如法国) 等 专门性机关进行的审查，司法机关的审查即普通法院进行的审查，如 美国”：( 3 ) 四分法，一由立法机构负责审查，通常认为英国和前苏 联是采用此种方式的代表：二由司法机关负责审查，通常认为美国是 此种类型的典型；三是设立专门的政治机构负责违宪审查，通常认为 法国是此种方式的典型；四是设立宪法法院负责违宪审查，德国、意 大利、奥地利、俄罗斯等国是实行此种制度的代表“。 学界观点分歧在于：( 1 ) 将社会主义制度的违宪审查归纳于最 高权力机关审查类型还是立法机关的审查类型：( 2 ) 德国宪法法院 型的违宪审查与法国宪法委员会型的违宪审查是否可以整合到由专 门机构进行违宪审查的同一模式中。 ”还有著述将违宪审查分为抽象的审查和具体的审查，( 见怯学大辞典 “违宪审查制度” 条，团结出版社1 9 9 4 年1 月第1 版) 笔者认为这种划分是从立法审查的程序而言- 具 有一定意义，但从本文写作考虑要蒋各国违宪审查制度作一种整体的清晰划分笔者选 用的标准应是台适的 1 9 参见胡锦光( 论法国宪法监督体制一文之注释( 见张庆福主编宪政论丛第1 卷) - 法律出版杜1 9 9 8 年版) 。正如笔者前面所论及的该文虽使用了宪法监督制度的表迹方式 但只是学者的语言表述习惯问题，其论述的制度范畴周本文所确定的违宪审查制度范畴是 一致的 见法学大辞典。违宪审查制度”条团结出版社1 9 9 4 年舨 2 李步云主编宪法比较研究，法律出版社1 9 9 8 年版第3 9 0 页 7 山东大学硕士学位论文 笔者认为，采用第二种观点即由立法机关、司法机关、专门机关 进行审查的三分法来划分违宪审查制度较为合适，这就意味着社会主 义类型违宪审查归于立法机关审查的模式中，德国型违宪审查与法国 型违宪审查在同一模式下的整合。理由如下： 1 、社会主义类型违宪审查制度研究现实意义的特殊性。” 以前苏联为代表的社会主义国家由其“人民主权”的政治理论所 决定实行以立法机关即最高权力机关自行审查的违宪审查制度。社会 主义的政治理念认为，最高权力机关代表、反映民意，应成为最有且 为完整权力之机构，权力的制衡和分立无必要。这就导致社会主义国 家中，同时为最高立法机关的最高权力机关自纠氏违宪审查态度多比 较消极，功能薄弱，与各国创建或强化违宪审查制度的时代潮流形成 鲜明对比”。而在西方各国行之有效的违宪审查制度的渗透和影响下， 社会主义阵营在选择何种违宪审查制度问题上很快出现分歧，1 9 6 3 年 南斯拉夫率先在社会主义国家里选择了宪法法院违宪审查制，配合最 高权力机关实施宪法监督权，此后，八十年代初，波兰、匈牙利等国 家利用修宪之机，分别设立宪法法庭、宪法委员会等专门机构，试图 于最高权力机关外专设督宪机构，苏东剧变后这些国家更是选择完全 的宪法法院审查方式。因此，社会主义国家违宪审查制度功能弱化的 历史背景加之社会主义性质国家数量剧减的现实状况，社会主义类型 违宪审查制度研究的现实意义有些淡化。因此，笔者认为，不顾社会 发展的实际进展和现实情况，而仅为保留和“保卫”社会主义制度下 的违宪审查方式，将其单列一类进行研究的实际意义并不太。 英国受“立法权优越”观念支配已久，实行立法机关自行审查的 违宪审查制度，这同最高权力机关进行审查的社会主义类型较为相 孔笔者认为，作为社会主义国家，这种特殊性跟我国的实际情况紧密相连。事实上我国违 宪审壹制度的完善太有文章可做但这种完善应在本国国情之上借鉴该项制度运行良好国 家的经验，井非要从以往社台主义国家的睦宪审查制度中拽答案( 原因笔者已作7 说明) 这也是笔者所言现实意义比较特 束的一种理解 2 3 法治斌主编人权专论与司法审查r 宪法专论( 二) 台湾月旦出版社1 9 9 3 年版第 3 页 8 山东大学硕士学位论文 像，因此本文认为既无必要将后者也单设种类型进行研究，将二者 予以合并作为一种类型来分析也属合理。 2 、德国宪法法院型违宪审查制度与法国宪法委员会型违宪审查 制度的诸多相似。 新近的论文与著述中大多将两国的违宪审查制度合在同一模式 下，或称专门机构型的违宪审查，或称宪法法院型审查制。之所以将 二者合并关键在于两国地理位置、文化背景、政治理念包括违宪审查 制度建立的条件、形式、职权、功能等方面的颇多相似。同时，研究 者基于研究的方便和违宪审查制度之后的更深层次问题的探讨和挖 掘，往往将二者放置到同一类型下。笔者认为这是合适的，下文的比 较中将作详述，此处不赘言。 因此，各国违宪审查制度依据行使违宪审查权机构之不同，可以 分为立法机关的违宪审查、司法机关的违宪审查、专门机关的违宪审 查制度。与行使审查权力的不同机构紧密联系，各类型违宪审查制度 均具备各自基本的特征，透过这些特征我们能将这些不周的制度类型 清楚的加以分辨。 二、各类型违宪审查制度的基本特征 i 、立法机关的违宪审查 由立法机关进行违宪审查，许多学者认为这一形式首创于英国， 至今这种形式仍以英国为代表。立法审查的另一个典型国家为前苏 联，但莳苏联解体以后，曾作为社会主义国家样板的由最高权力机关 进行违宪审查的制度模式被众多东欧社会主义国家抛弃，一般建立起 新的宪法法院型违宪审查制度。因此，从世界各国的实施现状来看， 由立法机关进行违宪审查的国家已为数不多，而在实践中，立法机关 有效行使违宪审查的国家几乎没有“。但作为一类违宪审查制度，立 法机关审查制仍具有一些基本特征，包括： 首先，违宪审查机关权力至上。 2 李步云主编宪法比较研究 法樟出皈社1 9 9 8 年1 1 月第1 舨，第3 9 3 页 9 山东大学硕士学位论文 英国资产阶级在长期的与封建王权及特权阶级争取权利的斗争过 程中确立了议会至上的政治原则，建立了特色和巩固的议会制度。时 至今日，英国议会仍是当今世界上力量最强大和地位最牢固的议会机 构之一。在这种议会制度下内阁由议会产生。对议会负责，议会通 过享有和行使立法权实践议会至上的政治原则。英国的司法官员虽然 在理论上由英王任命，但实际上内阁首相的建议对司法官员的任命至 关重要，2 5 立法权间接的决定了司法权。前苏联1 9 1 7 年、1 9 2 4 年、 1 9 3 6 年三部宪法中均规定了由国家权力机关即立法机关负责违宪审 查这制度的理论基础来自社会主义国家的议行合一制度。根据这 一理论，苏维埃是人民的代表机关，是最高权力机关，行政机关、司 法机关皆由权力机关产生。并对权力机关负责，向权力机关报告工作。 其他的社会主义国家虽然权力机关的表现形式同前苏联不完全一致 但考虑到运行的理论基础相互问仍是异曲同工。 其次，立法机关自行审查其所制定法律的台宪性。 英国议会至上的政治观念，导致除立法机关之外的其他任何国家 机关都无权对议会的立法行为进行具有废止和修改效力的审查，因此 对立法的台宪性审查只能由议会自行完成。而英国作为柔性宪注国家 并无其他国所言的严格意义上的成文宪法，即使它国学者比量本国情 况定义的宪法性法律在英国学理上也被视为普通法律，其制定、修改、 废止的程序同其他法律无二致。因此，在英国人的眼中，既无立宪与 立法之别，也无修宪与修法之分，而所谓的对法律合宪性的审查只不 过是立法机关对自身行为的一种纠查与修正。 前苏联议行台制度下，最高权力机关在法律地位上拥有至上权 威，司法机关绝无法律地位对权力机关挑战，无权宣布权力机关制定 的法律违宪，只能忠实的执行权力机关的立法。在这样一种政治观念 支配下，在权力机关之外成立一个专门的违宪审查机关，去审查权力 机关的立法是否台宪几乎不可能，“纵有监督之必要，亦由国会自行 ”许崇镑主编韩大元副主编宪法学外【西掣讣高等救前出版社l9 9 6 年第1 版3 s 页 1 0 山东大学硕士学位论文 为之绝不假手其他机关，而形成内部审查之现象”。而实践中这 种由最高权力机关对自身的立法行为进行的形式性审查，效果微乎其 微。前苏联七十年历史，违宪事件屡有发生，权力高于法律，但在这 样一种违宪审查制度下，违宪现象未能得到有效的审查和纠正。 2 、司法机关的违宪审查 1 8 0 3 年美国“马伯里诉麦迪逊”一案之判决写就了宪政历史的经 典，开创了司法机关进行违宪审查的先河，违宪审查制度由此发端。 由司法机关违宪审查方式的国家除却日本之外大多为英美法系国家 其中拉美国家和英联邦国家居多。据统计，目前世界上大约有6 4 个 国家采用这一制度。2 7 尽管各国根据本国情况对美国的违宪审查制度 作了某些适应本国情况的调整，但由普通法院行使违宪审查的特征相 同。美国是该种制度类型的典型代表。以美国为例，司法机关的违宪 审查制度在其存在和发展的悠久的历史中体现出如下的基本特征： 首先，只在具体案件中对立法的合宪性避行附带性审查。 司法机关对立法的违宪审查必须与具体案件有关，法官在审理具 体争议中对争议行为适用的法律依据进行附带型审查。不存在案件争 议，既使违宪法律明显存在，法官亦无权审查。这体现了司法权力 被动性特征与司法权力自我克制的意图，因此，司法权力在英美法系 国家有着公正、较少滥用的良好形象，得到社会公众更多的尊重与信 任。 其次对违宪立法的判决产生具体而非普遍的效力。 经普通法院审查并被裁定为违宪的立法只在具体的案件中失去其 法律效力，即依据违宪立法而实藏的各种行为因其法律依据的违宪而 遭到法院地否决，同时法院的裁定也使该行为失去司法机关支持而归 于无效。但法院裁定既不会产生溯及力使该项法律从制定之日起便归 拍参见社会主义法制下之违宪审查制度一文第15 页，( 见法治斌主编( 人权专论与司 法审查：宪洼专论( 二) ，台湾月旦出l ；匾杜1 9 9 3 年舨) ”胡锦光t 论司法审查制的成团载于法学家i9 9 9 年第1 期t 第1 2 9 页 1 1 山东大学硕士学位论文 于无效也不可能导致该项法律想当然的在其他案件中被视为无效。 因此，1 9 3 7 年，罗斯福总统的司法部长说道，“法院没有权力消除或 废除法案，尽管被判决违宪法案继续保留在法令全书里”“。然而 普通法系“遵从先例”的司法传统使的对于类似情形的案件，法院系 统必须作出相同的结论：宣布法律在该案中无效。但这仅是实践的情 形，在理论上并非阐明如此。 再次，联邦法院的纵向与横向审查方式。 在美国，尤为明显的是联邦法院的违宪审查可以分为纵向审查与 横向审查两类。”纵向审查的目的在于统一司法决定的原则，具体表 现为上级法院对下级法院或中央法院对地方法院的决定正确性而进 行审查。在这一体系中最高法院在实践中确立了联邦法律最终阐释 者的地位，为合众国统一各州对联邦法律的解释奠定了基础。同时， 联邦最高法院的解释权仍有限度对于各州法院不触犯联邦宪法与法 律的对本州宪法与法律的解释，联邦最高法院仍须尊重。而联邦法院 对立法机关与行政机关的横向审查方式为人们熟知和尊重，尽管宪法 规范为违宪审查提供了有限依据，但法院通过宪法解释的方式实现了 对其他权力的平衡与制约。 3 、专门机构的违宪审查 所谓专门机构主要指宪法法院，但少数国家各有其名如法国称 为“宪法委员会”。1 9 2 0 年奥地利共和国宪法中最早规定由宪法法院 进行违宪审查后，这类违宪审查制度在欧洲大陆法系国家迅速发展起 来