（国际法学专业论文）论对银行个人理财产品的法律监管.pdf

摘要 近几年我国国内经济持续高速稳定增长，个人资产保值增值需求日益旺盛， 这为理财市场的发展提供了良好的环境，而由代客理财业务特性所决定的高利 润，以及外资银行的竞争压力，更是直接导致个人理财业务成为国内商业银行竞 相争夺的市场，进而推动了我国理财市场的飞速发展。但是，中国当前个人理财 市场的法律环境尚不完善，同类业务在不同的金融领域却有着不同的管理规范， 导致市场竞争的无序化，并出现了多头监管的局面。为促使我国银行个人理财产 品市场更加健康有序地发展，本文对银行个人理财产品的法律监管进行了较为深 入的研究。 本文采用比较研究的方法，对不同国家银行个人理财产品市场的法律监管状 况进行分析，以寻求更为有效的法律原理来解决我国银行在对该类业务的法律监 管中遇到的问题。同时，将经济学理论和法学理论相结合，通过运用市场失灵理 论、监管必要性理论、证券条文定义、投资合同定义、信托原理等，对银行个人 理财产品的产生原因，需要立法、监管或司法介入的迫切性，以及银行个人理财 产品的合法性和社会性等问题进行了探究。 本文的理论意义和实践意义在于突破了原有银行个人理财产品的研究框架， 从信托法证券法和证券投资基金法的角度进行全新的、综合的研究， 丰富了我国银行个人理财产品的监管理论。 本文明确提出了银行个人理财产品业务包括劳务关系、委托代理关系、债权 债务关系以及信托关系四种法律关系，并提出根据法律关系的属性对银行个人理 财产品进行相应监管的原则。通过对债权债务类银行个人理财产品与信托类银行 个人理财产品法律属性的分析，认为其中的债权债务类个人理财产品应属于“证 券”，从而将证券法的调整范围扩大到银行个人理财产品市场；信托类个人 理财产品具有信托性质，应纳入到信托法钓管理范畴，其中公开发行的信托 类银行个人理财产品又具有证券投资基金的性质，应适用投资基金法中相关 的法律原理。基于上述分析，提出了应在我国银行个人理财产品市场监管体制中 逐步树立起由机构监管向功能监管转变的理念，以信息披露为核心，保护投资者， 这填补了我国银行个人理财产品监管的空白，对于我国银行个人理财产品的监管 实践具有建设性意义。 关键词：银行个人理财产品，法律关系，功能监管 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，w h i l eo u rd o m e s t i ce c o n o m yg r o w sa tah i g hs p e e d ，t h e i n d i v i d u a l sh a v ei n c r e a s i n gd e m a n d sf o rt h e i rw e a l t hm a n a g e m e n t , w h i c hp r o m o t e s t h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to ft h ei n d i v i d u a lw e a l n lm a n a g e m e n tb u s i n e s s m e a n w h i l e t h el a r g ep r o f i tp r o d u c e db yt h eb u s i n e s sr e s u l t e di nt h ei n t e n s ec o m p e t i t i o nb e t w e e n d o m e s t i cb a n k sa n df o r e i g no n e si nt h ef o c u s e dm a r k e t h o w e v e r , t h ed e v e l o p m e n to f o u rl e g a le n v i r o n m e n tl a g g e db e h i n d 1 1 l es a m ek i n do fb u s i n e s sc o n d u c e db y d i f f e r e n tf i n a n c i a li n s t i t u t i o n si s r e g u l a t e do nd i f f e r e n tc r i t e r i a t h e s el e a dt h e c o n f u s i o n so ft h em a r k e ta n dr e g u l a t i o no v e r l a p i no r d e rt om a k eo u rb a n k i n g i n d i v i d u a lw e a l t hm a n a g e m e n tp r o d u c tm a r k e td e v e l o pb e r e r , w eh a v em a d ead e e p r e s e a r c ho nt h er e g u l a t i o no f b a n k i n gi n d i v i d u a lw e a l t hm a n a g e m e n tp r o d u c t s t h ec o m p a r i s o nm e t h o di su s e dh e r et oa n a l y z et h er e g u l a t i o no nb a n k i n g i n d i v i d u a lw e a l t hm a n a g e m e n tp r o d u c tm a r k e t si nd i f f e r e n tc o u n t r i e st os e a r c hf o r m o r ee f f e c t i v el e g a lp r i n c i p l e st os o l v et h ep r o b l e m se x i s t i n gi nr e g u l a t i o n a l s ow e u s ee c o n o m i ca n dl e g a lt h e o r i e ss u c ha st h et h e o r yo nn e c e s s i t i e so fr e g u l a t i o n ， p r o v i s i o np r i n c i p l eo fs e c u r i t y , p r i n c i p l eo fi n v e s t m e n tc o n t r a c ta n dp r i n c i p l eo ft r u s t t od ot h er e s e a r c ho nt h ee m e r g e n c eo fb a n k i n gi n d i v i d u a lw e a l t hm a n a g e m e n t p r o d u c t s ，t h en e c e s s i t i e so fl e g i s l a t i o n ，r e g u l a t i o na n dj u d i c a t u r e ，a n dt h el e g a l i t ya n d s o c i a l i t yo f t h o s ep r o d u c t s n l es i g n i f i c a n c eo ft h i sd i s s e r t a t i o no nt h e o r ya n dp r a c t i c el i e si nt h e b r e a k i n g u do ft h eo l dr e s e a r c hf r a m e w o r k , a n dm a k i n gjn e wa n dc o m p r e h e n s i v e r e s e a r c hf r o m 也ev i e wo ft r u s tl a w , s e c u r i t yl a wa n di n v e s t m e n tf u n dl a w , a n d t h u se n r i c h i n gt h er e g u l a t i o nt h e o r i e sf o rb a n k i n gi n d i v i d u a lw e a l t hm a n a g e m e n t t h i sd i s s e r t a t i o ni n d i c a t e st h a tt h e r ea r ef o u rk i n d so fl e g a lr e l a t i o n s h i pi nt i l e b a n k i n gi n d i v i d u a lw e a l t hm a n a g e m e n tb u s i n e s s , t h e ya r es e r v i c er e l a t i o n s h i p ，p r o x y r e l a t i o n s h i p ，c r e d i t - d e b tr e l a t i o n s h i pa n dt r u s tr e l a t i o n s h i p a n di ti sa l s op o i n t e dh e r e t h a tb a n k i n gi n d i v i d u a lw e a l t hm a n a g e m e n tp r o d u c t ss h o u l db er e g d a t e da c c o r d i n gt o d i f f e r e n t1 e g a lr e l a t i o n s h i p sa b o v e a c c o r d i n gt ot h ea n a l y s e so ft h ee r e d i t - d e b t p r o d u c ta n dt h et r u s tp r o d u c t t h ec o n c l u s i o n sa r ed r a w nh e r et h a tt h ec r e d i t - d e b t p r o d u c ts h o u l db ec o n s i d e r e da s s e c u r i t y ”s ot h a tt h er e g u l a t i o ns c o p eo fs e c u r i t y l a wc a nb ee x p a n d e dt ob a n k i n gi n d i v i d u a lw e a l t hm a n a g e m e n tp r o d u c tm a r k e t ，a n d 廿l a tt h ei n d i v i d u a lw e a l t hm a n a g e m e n tp r o d u c to ft r u s ts h o u l db er e g u l a t e db yt r u s t l a wb e c a u s eo fi t st r u s tq u a l i t y a l s o ，t h ep u b l i c l y - o f f e r e dp r o d u c th a st h eq u a l i t yo f s e c u r i t y i n v e s t m e n tf u n d ，a n ds h o u l db er e g u l a t e db yi n v e s t m e n tf u n dl a w a c c o r d i n gt ot h ea n a l y s e sa b o v e , i ti sd o i n t e do u tt h a tf u n c t i o n a lr e g u l a t i o ns h o u l d t a k et h ep l a c eo fo r g a n i z a t i o nr e g u l a t i o no nb a n k i n gi n d i v i d u a lw e a l t hm a n a g e m e n t p r o d u c tm a r k e ta n dt h ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es h o u l db eo u t l i n e dt op r o t e c ti n v e s t o r s t h e s ew i l la d dm o r et oo u rb a n k i n gi n d i v i d u a lw e a l t hm a r k e tp r o d u c tr e g u l a t i o na n d m a k eg r e a ts i g n i f i c a n c ef o rr e g u l a t i o np r a c t i c e k e y w o r d s ：b a n k i n gi n d i v i d u a lw e a l t hm a n a g e m e n tp r o d u c t s ，l e g a lr e l a t i o n s h i p ， f u n c t i o n a lr e g u l a t i o n i i 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学雠文作者签名：翱确 娜7 引月5 厶日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文 导师签名 冽7 年f f 月严日 2 0 0 7 年1 1 月4 日 一崎 第1 章引言 近来，国内银行发售了种类繁多的个人理财产品。这些产品在丰富金融市场 品种的同时，也存在着信息披露不足、甚至欺诈等问题，有些已经引发了大量投 诉。虽然银行个人理财产品多种多样，但并没有相关法律规定银行个人理财产品 的法律属性，银行与客户之间的法律关系也不是十分清晰，从而使银行信息披露 的边界模糊不清。运用何种原则来防止个人理财市场的欺诈、从而保护公众投资 者就成为亟待解决的法律问题。 在当前对个人理财产品的研究中，以金融学的研究最为瞩目。这些研究涵盖 了对个人理财产品的性质分析、1 个人理财业务的风险管理、2 个人理财业务的 发展对策及出路3 等领域。相比之下，法学领域对银行个人理财产品的研究十分缺 乏。 与西方发达国家成熟的个人理财业务相比，我国银行推行个人理财产品起步 较晚，目前尚处于发展阶段，有许多亟待完善的工作，其中涉及到许多法律问题。 在我国，对个人理财产品乃至对金融产品从法律角度进行研究的文章尚不多 见。刘春彦、黄运成在美国证券制度选择及对我国证券市场监管的启示中， 通过对美国证券监管制度的发展历程及原因分析，对我国未来证券市场监管模式 的发展提出了自己的见解，指出我国证券市场监管机构必须回归中立者立场，以 保护公众投资者利益。但其研究尚停留在宏观层面，并未细化到个人理财监管层 面。 总之，由于我国社会公众中接受并购买银行个人理财产品的人数不断增加， 对其发展提供更加成熟完善的制度保障就显得尤为重要，因此，应对此问题进行 针对性更强的研究。我国发展银行个人理财产品的关键是界定其法律属性，将其 纳入适当的监管体制之下，从而保障其健康、有序地发展。而目前我国对这一问 题的研究尚属空白。 银行个人理财产品的发展离不开法律监管。只有适度监管才能促进银行个人 。胡云祥t 。商业银行理财产品性质与理财行为矛盾分析”，上海金融2 0 0 6 年第9 期第7 2 页 2 王传芸：。我国商业银行个人理财业务的风险管理”金融经济 ，2 0 0 6 年第8 期，第8 8 页 3 刘荣：。商业银行个人理财业务中存在的问题及对策”，浙江金融 2 0 0 7 年5 月第2 6 页 4 刘春彦、黄运成：美国证券制度选择及对我国证券市场监管的启示) ， 证券市场2 0 0 5 年第1 2 期 第4 8 - 4 9 页 理财产品市场的发展，也才能更好地保护个人投资者。但是在中国。目前以机构 监管为基础划分监管领域的做法，恰好使银行个人理财产品落入了监管空隙。为 了解决中国银行个人理财产品市场中存在的主要问题，通过对银行个人理财产品 法律属性的分析，从保护投资者的角度出发，本文所论述的主题就是，通过对银 行个人理财产品进行分类研究，进而论证由信托法证券法证券投资基金 法( 以下简称基金法) 共同调整银行个人理财产品市场是规范该市场的正确 之路。 本文主要借鉴信托法证券法和基金法的有关原理，对银行个人 理财产品做出全新的研究。以明确银行个人理财产品的法律属性，界定银行与客 户的法律关系，解决中国银行个人理财产品市场存在的主要法律问题，从而推动 该市场更加健康有序地发展，这将填补中国银行个人理财产品领域的研究空白。 本文在介绍银行个人理财产品的含义与相关风险之后，论述了对银行个人理 财产品市场进行监管的必要性，并分析了银行个人理财产品市场存在的风险以及 存在的两种市场失灵的情形，使得市场无法自行调节风险，因此需要对银行个人 理财产品市场进行监管。本文进一步研究了我国现有的四种银行个人理财产品的 法律关系，并认为目前以机构划分监管领域的监管模式无法解决市场失灵中的信 息不对称问题，而这正是银行个人理财产品市场面临的主要问题。 要想解决这种情形，需要综合借鉴信托法证券法基金法的有关原 理，实现由机构监管模式向功能监管模式的转变。这是因为，信托法 证券 法基金法的本质功能就是通过强化信息披露来保护投资者。本文借鉴了美 国证券法的证券定义和判定“投资合同”的原则“h o w e y 原则”来确认银行 的债权债务类个人理财产品属于证券，从而可以纳入证券法的调整范围。而信托 类个人理财产品则应依据信托法和基金法进行管理。结合上述分析，论 证中国应将上述原理引入到我国银行个人理财产品法律监管领域，这样有利于保 护投资者，从而促进中国银行个人理财产品市场规范发展。 本文采用了比较研究的方法。通过比较法，首先可以研究在美国法和中国法 的不同背景下，对证券法适用于银行个人理财产品市场的态度，从而能够采 用更为有效的法律原理。其次，是研究某一国内法能否给予银行个人理财产品市 场足够的规范和管理，从而完善法律制度的建设。 同时，运用经济学理论和法学理论相结合的方法加以论述。研究银行个人理 财产品既涉及到它的设计原理，又涉及到它的应用，也涉及到风险的防范。法学 2 可以对银行个人理财产品的合法性和社会性做出评价，但是对银行个人理财产品 的产生原因，以及需要立法、监管或司法介入的原因却要依赖经济学的解释。本 文应用的经济学和法学的基本原理包括：市场失灵理论、监管必要性理论、证券 条文定义、投资合同定义、信托原理等。应用这些基本原理将进一步丰富我国银 行个人理财产品的法律监管理论，进而解决我国银行个人理财产品市场中存在的 主要问题。 第2 章银行个人理财业务发展概述 2 1 我国银行个人理财业务的发展历史及现状 2 1 1 我国银行个人理财业务的发展历史 近几年，我国国内经济持续稳定增长，居民财富不断增加，个人资产保值增 值需求日益旺盛，我国银行个人理财业务得以飞速发展。根据商业银行个人理 财业务管理暂行办法的规定，银行个人理财业务，是指商业银行为个人客户提 供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。 我国银行开展个人理财服务的历史最早可追溯到1 9 9 5 年，招商银行推出集 本外币、定活期存款集中管理及代理收付功能为一体的“一卡通”，这是国内首 度出现以客户为中心的个人理财产品。此后，中信实业银行广州分行率先在国内 银行界成立了私人银行部，客户只要在私人银行部保持最低l o 万元的存款，就 能享受该行的多种财务咨询。2 0 0 3 年，建设银行以“汇得盈”命名的个人外汇结 构型理财产品第1 期正式向市场推出，随后，各家银行也相继推出了名目繁多的 外汇结构型存款，如汇率区问累计增值存款、阶梯跳跃型存款等= 十余种。 各家银行还分别在全国各大城市建立了个人理财中心、个人理财工作室以及 金融超市，为客户提供“一站式”理财服务。短短几年问所有银行都在开拓个 人理财业务，个人理财业务出现了越来越红火的局面随着2 0 0 6 年底银行业的 全面开放，我国国内金融创新步伐不断加快，个人理财业务成为各家银行竞争的 重点。随着银监会和市场主体对银行个人理财业务的深入了解以及理财市场的逐 步成熟，我国银行个人理财业务正迎来一个逐步规范、快速发展的时期，并呈现 出如下特点： 2 1 2 我国现阶段银行个人理财业务的特点 2 2 2 品牌专有化 各银行纷纷打造理财品牌，例如工商银行的“理财金账户”，招商银行的“金 葵花理财”，光大银行的“阳光理财”，中国银行的“中银理财”，民生银行的“非 凡理财”，交通银行的“得利宝”等，都已成为知名的理财品牌，各银行都将优 商业银行个人理财业务管理暂行办法 第二条 4 势服务聚集于一体，提供设计完善的产品，统一标准的贵宾化服务，还有覆盖广 泛的服务网络，这在很大程度上丰富了个人理财业务市场，提升了银行形象。 2 1 2 产品多样化 2 0 0 7 年第一季度，各银行共推出了3 7 5 款理财产品，在原有与汇率、利率 挂钩产品的基础上，又增加了与海外的股票、基金、各类指数挂钩、新股早购、 境外代客理财等新产品。 2 1 3 服务个性化 各家银行的“个人理财中心”不断升级，服务模式突破传统的柜面服务，在 全开放式柜台上，“客户经理”提供“一站式”、一对一、面对面的个性化服务， 根据客户的不同金融需求和资产状况，量身定制理财方案。 2 2 我国银行个人理财业务风险概述 虽然银行个人理财业务呈现出快速发展的势头，但对银行而言，此项业务依 然存在如下风险： 2 2 1 法律风险 我国目前缺乏明确适用于银行个人理财业务的法律法规，相关监管规范方面 还存在着诸多法律空白，银行个人理财业务的法律定位并不明确。目前银行在从 事个人理财业务时，由于分不清产品的法律属性，常常导致法律纠纷，这不仅无 助于保护投资者利益，也不利于银行及其监管部门的风险管理和监控。而且，目 前我国金融业仍然实旌分业经营、分业监管制度，但许多银行个人理财产品往往 具有交叉性金融工具特征，这也使银行直接面临着潜在的法律风险。法律风险是 我国银行个人理财业务最突出的风险，并直接影响了对其他风险的控制。 2 2 2 市场风险 市场上宏观经济运行环境的变动，经济周期的影响，金融市场的震荡等等都 会影响到个人理财产品。利率风险仍是银行个人理财产品面临的基本市场风险， 银行目前推出的大多数个人理财产品的收益与市场利率变动直接挂钩，具有较高 的利率风险。在人民币汇率不断升值的背景下，汇率风险也是个人理财产品的重 要风险。银行推出的许多理财产品直接与股票指数、商品价格或指数挂钩，这使 得具体的个人理财产品直接承担股票价格风险、商品价格风险。虽然银行已经 孔晓红：。商业银行理财业务的性质、风险与监管探析 金融纵横，2 0 0 5 年第9 期第4 l 页 ， 将这些产品销售给个人投资者，银行本身并不承担上述市场风险，但是银行却需 要密切关注这些市场风险，并及时将产品的市场风险披露给投资者。 2 2 3 流动性风险 由于银行个人理财产品大都不允许投资者提前支取，据此，银行将理财产品 的资金投入了流动性相对较差的产品，以获取高收益。但由于对理财产品的定性 不清，当出现市场风险加大或投资者个人原因而必须提前支取时，银行将面临投 资者要求提前偿付的风险。如果银行允许这种非预期的提前支取，那么将由银行 自行出资先行垫支，这将使银行面对由此而来的流动性风险。而如果银行坚持投 资者不能提前支取或要求投资者承担相应损失，将使银行面临更大的信誉风险。 2 2 4 操作风险 从我国金融市场的发展现状看，银行从事个人理财业务受外部条件制约和内 部管理能力限制较大，违规操作、投资决策失误、内部控制失效、风险管理不力 等管理风险在短期内可能无法避免。7 2 2 5 信誉风险 目前我国银行个人理财业务存在较多的不规范现象，从风险角度评估，可以 说是透支银行信誉。对于银行而言，储蓄存款与个人理财业务是两类截然不同的 业务，其风险管理与损失处理大不相同。从目前各家银行销售理财产品的情况看， 销售理财产品的银行未向客户披露理财资金的管理及运用情况、投资组合、风险 收益变化以及其他重大影响事件等信息的现象非常普遍。在理财产品终止时，也 不向客户提供详细的产品投资收益情况，致使客户对资金的操作情况及风险情况 一无所知8 这种由于银行对理财产品的法律属性认识不足，而将理财产品的相 关信息对投资者披露并不充分的情况，不仅损害了投资者的权益，在投资者出现 损失时，也造成了银行的信誉风险 上述风险尽管表现形式多样，但主要原因就在于对银行个人理财产品的法律 属性定位不清，从而造成了法律监管方面的不足。 7 同上，第4 l 页 李春林；。商业银行个人理财产品业务的风险分析及对策”，( t r 肃i l l 虫) 。2 0 0 6 年第4 期第3 6 页 6 第3 章对银行个人理财产品进行法律监管的必要性分析 3 1 金融监管的理论基础 现代市场经济是建立在亚当斯密的自由市场理论基础之上的，在产权明晰 且交易成本为零的情况下，市场是最有效的资源配置方式，即“完全市场理论” 和“有效市场假说”。但2 0 世纪3 0 年代的世界经济大危机充分地反映出自由市 场经济机制的不完全性，这是政府开展金融监管的基本依据，并成为其逻辑起点。 当前推行金融监管的国家普遍认为，政府实施金融监管就是向金融市场运行中引 入一种制度安排，以克服由信息不对称、垄断性、外部性、传染性、脆弱性等原 因所引起的金融市场失灵。 市场经济条件下，作为社会微观经济主体的企业和个人参与经济活动的动 机，是追求满足私人需求效率的最大化，但他们的行动却受到市场机制的支配。 然而，在市场经济主体追求效率最大化的过程中，诸如垄断、经济外部性、公共 产品的生产和供给、信息不对称等经济现象，是市场机制所不能解决的。上述问 题会带来价格信号的扭曲，导致市场机制功能不能正常发挥，从而引致社会资源 配置效率下降，这种现象称之为“市场失灵”。市场本身对这些问题是无能为 力的，必须依赖政府的介入和干预。金融监管的理论基础就是金融市场的不完全 性，金融市场的失灵导致政府有必要对金融机构和市场体系进行外部监管。其最 主要的原因在于以下两点：防范系统风险、确保信息披露的充分、完整进而保护 投资者利益 3 1 1 防范系统风险 金融机构是经营货币的特殊企业，它所提供的产品和服务的特性，决定了其 不能完全适用一般工商业的自由竞争原则。一方面，金融机构规模经济的特点使 金融机构的自由竞争很容易发展成为高度集中的垄断，而金融业的高度集中垄断 不仅引起效率和消费者福利的下降，而且也将产生其他经济和政治上的不利影 响；另一方面，自由竞争的结果是优胜劣汰，而金融机构激烈的同业竞争将导致 整个金融体系的不稳定，金融机构的破产倒闭及其连锁反应将直接破坏经济增长 的基础，进而危及整个经济体系的稳定。尤其是金融活动巨大的杠杆效应个 赛勇：。证券监管的国际比较及对我国的启示 河北大学经济学硕士学位论文，2 0 0 3 年6 月。第2 页 7 别金融机构利益与整个社会利益之间严重的不对称性显然使系统风险进一步放 大，这无法通过市场机制的自由交换得以消除。因此，需要种市场以外的力量 介入来限制金融体系的系统风险自从自由银行制度崩溃之后，金融监管的一个 主要使命就是如何在维持金融体系效率的同时，保证整个金融体系的相对稳定和 安全。 3 。2 信息不完备和信息不对称 金融体系中更加突出的信息不完备和不对称现象，导致即使主观上愿意稳健 经营的金融机构也有可能随时因信息问题而陷入困境。一方面，作为个体的金融 机构面对着信息不完备的现实，搜集和处理信息的高昂成本往往使金融机构难以 承受；另一方面，由于金融活动的专业性很强，作为个体的金融机构客户又面l 临 着金融机构信息不对称的局面，如果金融机构不及时、充分地披露有关信息，将 会损害客户的合法权益。因此，政府及金融监管当局就有责任采取必要的措施减 少金融体系中的信息不完备、不对称现象。 2 0 世纪9 0 年代的金融危机促使金融监管将如何协调安全稳定与效率，防范 系统性风险作为监管的重点。但在“安然事件”以及金融产品呈现复杂化、专业 化以后，除了继续关注系统性风险之外，现在的金融监管也开始越来越注重金融 业的信息披露问题。 3 2 对银行个人理财产品进行法律监管的必要性 3 2 1 法律监管的必要性分析 银行个人理财业务作为一种金融业务，在交易成本为正的情况下，由于信息 不对称等原因也会导致“市场失灵”，所以对个人理财业务的法律监管仍然是必 要的，国际上的实践也表明了这样一种选择。 在个人理财业务的发展过程中，尽管出售理财产品的机构众多，但是这些机 构的个人理财业务却往往集中在特定类型的产品上，这些产品很容易产生损害市 场公平和效率的负面影响，对此，政府监管机构必须在整体性和透明度方面加强 对个人理财业务的监管，具体监管内容如下： 3 2 2 法律监管的内容 3 3 2 2 1 信息不对称 个人理财业务在发挥作用时往往受到信息方面的制约。信息问题存在的根源 在于经济社会和经济活动中的不确定性，当存在不确定性时，投资者的决策就具 有风险。个人理财业务的本质就是用现在的货币与未来的货币进行交换，而“未 来”是具有不确定性的，不同时点的收益率并不是交易能否发生的唯一决定因素， 往往更高的收益率伴随着更高的不确定性。”而且银行个人理财业务投资者所要 买卖的是特殊的金融商品，收益率往往取决于汇率、利率、股票、商品等不断发 展变化的市场指标。这些市场指标不仅随着宏观经济周期，政府政策等经济因素 而变动，甚至还要随着其他投资者的判断、信心的变动而变动。投资者的决策面 临着纷繁复杂而又难以确定的大量因素，而这些因素，又都时时刻刻处于运动变 化之中。因此，市场指标的不确定性成为银行个人理财产品的决定性特征，信息 问题也就成为银行个人理财业务的核心问题。 资源配置达到最优状态的一个重要前提是个人投资者拥有充分、准确、全面、 及时的信息。在个人理财业务中，个人投资者属于弱势群体，单以自由合同的力 量根本无法实现市场的效率和法律的公平价值，更何况个人投资者与银行签订的 合同又都是格式合同。由于个人投资者不具备直接投资所需要的专业化市场技 能，所以才用自己的资金购买了银行个人理财产品，试图通过专业化理财服务管 理个人资金。 ， 与此同时，理财产品又充满了不确定性，就像其他经济物品一样，信恳也是 一种稀缺的有价值的资源，要想获得足够的信息就必须支付足够的费用，而这种 费用往往十分昂贵。个人投资者为一笔理财产品交易所付出的搜寻信息的成本甚 至将高于其将要获得的预期收益。信息成本的昂贵迫使个人投资者往往在信息不 完全的情况下做出决策，从而导致决策错误和资源配置效率降低。同时，高昂的 信息成本使得个人理财业务中银行的道德风险问题总是难以解决，个人理财业务 中的欺诈和误导行为存在的根本原因就在于银行与个人投资者之间信息的不对 称欺诈和误导行为既包括银行直接提供虚假信息或进行不真实的陈述，又包括 做出模棱两可的或有意回避的信息陈述。个人理财业务信息的庞杂性，以及预期 收益率对信息反映的敏感性使得欺诈和误导行为成为个人理财业务特有的突出 问题，并由此导致了对个人投资者利益的损害 要想减少个人理财业务中的不确定性和风险，并改善个人理财业务中的信息 不对称状态，就必须使投资者获取尽可能充分、准确、全面、及时而且对称的信 息。所以，政府必须承担起克服个人理财业务信息不完全性和非对称性的重任， 制定并执行强制性的信息披露制度，为所有投资者创造均等的，能够充分、真实、 ”同上，第3 4 页 9 及时地获取信息的市场环境。这也是个人理财业务监管者的首要职责所在。 3 2 2 2 系统风险 大多数个人理财产品都在媒体做了大量的营销宣传，并且通过银行网点向社 会进行公开发售。由于这种公开发售性质以及购买人数众多，个人理财业务领域 的系统性风险可能来源于以下三种风险： 3 2 2 2 1 金融体系的泡沫风险 当金融部门脱离实际经济部门的支撑而过度自我膨胀时，过热的金融业务会 形成泡沫风险。大多数个人理财业务中的挂钩指标都是金融市场指标，因此在这 种条件下设计的个人理财产品不可避免地要受到金融泡沫的影响，当这种泡沫消 失时，个人理财产品也将随之出现普遍的亏损。 3 2 2 2 2 实体经济部门传导的风险 如果实体经济业绩不佳，造成社会金融资产大量减少以及个人理财投资者资 金流动性严重短缺。从而提前支取理财产品，必将造成银行业的流动性紧缺，从 而可能引发广泛的社会经济问题。 3 2 2 2 3 银行的经营风险 处于竞争状态的银行在竞争中破产倒闭使投资者的资产难以保全。不仅如 此，这种竞争失败往往会引起连锁反应进而导致整个金融市场的不稳定和投资的 减少。 市场经济本身无法避免经济波动所造成的损害。因此，政府在维持金融体系 稳定，防范金融泡沫滋生以及维护和培育市场方面具有重要的作用。换言之，政 府在监管个人理财业务时，既要实越对各家银行的监控，还要对银行施行以防止 过度竞争为目的的管制，因此，政府必然要考虑个人理财业务与整个社会经济的 各个方面和国民经济发展大局的关系，并以此衡量自己的监臂决策。 就我国目前的市场条件而言，从防范信息不对称与系统风险的角度都需要政 府对个人理财业务进行监管，其中从保护投资者利益的角度出发，对个人理财业 务信息的强制性披露要求、相应的监督执法成为监管者最重要的职责。 3 3 银行个人理财产品的法律关系概述 交易过程中所涉及的法律关系及其变化是决定银行个人理财业务的风险及 其监管必要性的一个重要因素。不同的法律关系，往往使得银行个人理财产品具 有不同的产品性质和业务属性，从而使这些理财产品具有不同的风险特征和监管 要求。 目前，我国银行个人理财业务只受到银监会的监管。银监会先后就银行开展 个人理财业务发布了一系列规章与规范性文件，主要包括：商业银行个人理财 l o 业务管理暂行办法商业银行个人理财业务风险控制指引商业银行开办代客 境外理财业务管理暂行办法关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的 通知关于调整商业银行代客境外理财业务境外投资范围的通知。通过对我国 银行个人理财业务的发展现状及上述规章与规范性文件进行分析，搀个人理财业 务概括为以下几种法律关系： 3 3 1 劳务法律关系 根据商业银行个人理财业务管理暂行办法的规定，本办法所称个人理财 业务，是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管 理等专业化服务活动。“其中在提供财务分析、财务规划和投资顾问服务中，银 行的角色仅仅是为客户提供劳务，主要包括向客户提供产品咨询、财务分析与规 划、投资建议等服务，如与金融业务有关的服务信息、政策法规相关规定、存款 组合的回报收益分析、股票投资收益和风险分析、债券投资收益和风险分析，以 及外汇汇率走向等。显然，这是单纯的劳务关系，在这种法律关系中，银行针对 客户的咨询，提出专业性的意见，供客户参考，但并不必对客户采纳这些见解所 做出的行为的后果负责。 3 3 2 委托代理法律关系 委托代理关系的典型特点是：委托代理关系不一定以财产的存在为前提，没 有确定的财产，委托代理关系也可以成立；即使委托代理的事项是让代理人进行 财产管理或者处分，该财产仍属于委托人的自有财产，委托人的债权人仍可以对 该财产主张权利；代理人只能以委托人的名义采取行动；委托人可以随时向代理 人发出新的代理意见甚至变更代理人，代理人应当服从。 根据上述典型特点，结合关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的 通知中的相关规定，商业银行可以提供代理操作服务，即在代客境外理财过程 中，商业银行可以接受客户( 包括机构和个人) 的委托，按照客户的授权，操作 客户账户，代理客户进行相关的投资活动，投资风险完全由客户承担。”这属于 典型的委托代理关系。另外，根据商业银行个人理财业务管理暂行办法的规 定，综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客 户的委托和授权，按照与客户有事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理 的业务活动，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。j 茁这项 “前注5 第二条 1 2 关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知 ，第二条第二十七条，第二十八条 前注5 ，第九条 1 1 业务中，如果投资收益与风险全部由客户承担，则完全符合委托代理关系的特点， 而客户与银行按照约定方式承担的情况，也是委托代理关系在实务中的改良做 法 3 3 3 债权债务法律关系 在债权债务法律关系中。债权人享有请求债务人为给付的权利，而债务人依 约定或法定应为给付的义务。“ 商业银行个人理财业务管理暂行办法规定：“商业银行在综合理财服务 活动中，可以向特定的目标客户群销售理财计划。理财计划是指商业银行在对潜 在目标客户群进行分析研究的基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售的资 金投资和管理计划。”按照客户获取收益方式的不同，理财计划可以分为保证收 益理财计划和非保证收益理财计划。”保证收益理财计划，是指商业银行按照约 定条件向客户承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险，或银行按照约 定条件向客户承诺支付最低收益并承担相关风险，其他投资收益由银行和客户按 照合同约定分配，并共同承担相关投资风险的理财计划。”非保证收益理财计划 可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。”保本浮动收益理 财计划是指商业银行按照约定条件向客户保证本金支付，本金以外的投资风险由 客户承担，并依据实际投资收益情况确定客户实际收益的理财计划。”非保本浮 动收益理财计划是指商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收 益，并不保证客户本金安全的理财计划。” 通过商业银行个人理财业务管理暂行办法中对相关概念的描述可见，在 保证收益和非保证收益理财计划中，银行均对客户负有一定的偿付义务，只是偿 付的内容与条件有所不同。这符合债的特点，因而一旦这些理财计划实施。即在 银行与客户间建立起了债权债务法律关系。在这种债权债务法律关系中，银行直 接成为个人理财产品投资者的交易对手，个人理财产品投资者的投资作为银行的 表内资产成为银行资产的一部分，将直接承担银行的信用风险。 魏振曩，民法 北京大学出版社，高等教育出版社2 0 0 0 年9 月第一版，第3 0 3 - 3 0 4 页 ”前注5 第十条 ”前注5 ，第十条 ”前注5 ，第十二条 ”前注5 第十三条 前注5 第十四条。 ”前注5 ，第十五条 1 2 3 3 4 信托法律关系 信托法律关系具有四个方面的特征：信托财产所有权与利益相分离，信托财 产的独立性，信托财产的有限责任，信托财产管理的连续性。其中投资财产的独 立性也是信托类法律关系与债权债务类法律关系的根本区别所在。由于信托财产 的独立性，这部分资产与银行资产相分离，因而并不会受到银行信用风险的影响。 除了一些明确表示的信托类理财产品外，商业银行开办代客境外理财业务 管理暂行办法规定：“本办法所称代客境外理财业务是指按照本办法的有关要 求，取得代客境外理财业务资格的商业银行，受境内机构和居民个人委托以投资 者的资金在境外进行规定的金融产品投资的经营活动。”1 关于商业银行开展代 客境外理财业务有关问题的通知规定，商业银行开展代客境外理财的方式，包 括提供理财顾问服务和综合理财服务。理财顾问服务是指商业银行按照商业银 行个人理财业务管理暂行办法，向客户提供的顾问咨询、代理操作等服务。综 合理财服务是指商业银行通过发售理财产品，集合理财资金，统一代理客户进行 境外投资的活动。2 代客境外理财产品就其本质内容而言，具有客户出资、委托银行投资运作、 客户享有投资收益并承担风险、产品资金独立托管等特点，具有比较典型的信托 法律关系特征，可以认为是信托理财业务，产品投资者与银行构成信托关系：一 由于劳务关系类与委托代理关系类个人理财业务主要为银行对客户进行“一 对一”的服务，主要取决于个人客户对银行的信赖程度，并不存在公开发行的特 征，信息不对称问题的影响面也并不广，可以采用一些较为宽松的监管政策。而 对于债权债务关系类与信托关系类个人理财产品，银行往往采用公开刊登营销广 告、在自己的营业网点挂牌出售、定期发行等手段，具有募集资金巨大、个人投 资者众多等特点，非常近似于证券或投资基金的公开发行，具有信息不对称与系 统风险较大的固有缺陷，因此应该作为法律监管的重点，也是本文以下研究的重 点。 2 1 前注5 ，第二条 2 前洼5 第五条 第4 章个人理财产品监管的国际经验 我国商业银行的个人理财业务自2 0 世纪9 0 年代中期发展至今，一直面临着 诸多争议、存在着诸多问题。而这些争议和问题的根源就在于商业银行对理财产 品性质认识不清、定位不明。对于公开发行的个人理财产品，根据其本