（法学理论专业论文）论作为法源的事物本质.pdf

山东丈学硕士学位论文 中文摘要 法律渊源是一个古老而常新的话题，传统立法立场的法源理论对法律方法研究贡 献有限而司法立场的法律渊源是法官为正确裁判案件而寻找法律的大致场所，与法 律发现结合使其具有了方法论意义。司法立场的法律渊源形式也不同于法律的表现形 式，它的范围比较广泛。在此立场下，事物本质也是法源之一种，能够成为法官裁判 的理论源泉。 西方学者极为重视事物本质这一理论，它是事物间关系的内在规定性，也是法律 的存在基础，涉及到对事物的评价，归根结底表现为人的本质。事物本质能够作为法 源，外在原因是制定法不可避免的缺陷和法官不得拒绝裁判原则的适用，内在原因是 事物本质所固有的性质。 将事物本质作为法源，有着巨大的理论和实践意义：拓宽了传统法律渊源的范围， 符合法源理论的发展趋势，能够在无具体条文指引时，防止法官滥用自由裁量权，从 而最终达到个案衡平。 事物本质作为人们对事物自在性的认知，反映了事物的规律和内在联系。正因如 此，它是制定法、判例法、习惯、民间规则和公序良俗以及法官造法的存在基础。事 物本质是权威性法源的补充，在有权威性法源存在的时候，事物本质便不能随意发挥 作用，只有权威性法源不足以提供裁判依据时，才能以事物本质进行裁判。 法官在不得已情况下用事物本质进行裁判时，还必须满足以下几个方面的条件： 能动主义的司法理念、重视法律方法的价值判断、法官整体素质的提高、说明理由制 度的建立。只有这样，才既能使事物本质作为法源充分发挥作用，又保证其不被滥用， 从而最终恰当解决纠纷，实现个案正义。 用事物本质作为法源解决纠纷的例证很多，但是在我国，由于对这一概念比较陌 生，人们普遍没有意识到。最后一章举出用事物本质作为依据进行裁判的实例意在说 明：假以时日，人们理解并接受了这一概念，完全可以直接用事物本质进行裁判，而 不必委婉繁琐地用其它方式表达同样的意思。 关键词：法律渊源；事物本质；法律方法；个案衡平 互气山弛沙小2 f c e o 山东人学硕士学位论文 a b s t r a c t t h el e g a ls o u i c 圮i sa no l da n dn e w t o p i c t h et h e o r yo nl e g a ls o u r c e si nt r a d i t i o n a l l e g i s l a t i v ep e r s p e c t i v em a k e sl i m i t e dc o n t r i b u t i o n st or e s e a r c ho nl e g a lm e t h o d s ，b u tl e g a l s o u r c e si nj u d i c i a lp e r s p e c t i v ei n v o l v ej u d g e ss e a r c h i n gf o rt h eg e n e r a lm a r g i no fl a w si n o r d e rt og i v eas o u n d j u d g m e n t , t h u sh a v i n gs i g n i f i c a n c eo fm e t h o d o l o g y 、舫t l ic o m b i n a t i o n w i t hl e g a lf i n d i n g l e g a ls o u r c e si nj u d i c i a lp e r s p e c t i v ed i f f e rf r o mt h em a n i f e s t a t i o no f l a w ss i n c et h ef o r m e rh a saw i d e re x t e n t i ns u c hp e r s p e c t i v e ，e s s e b c eo fam a t t e ri sa l s o o n eo fl e g a ls o u r c e sa n dc a nb eat h e o r e t i c a ls o u r c ef o ra j u d g e sj u c ! g m e n t ! w e s t e r ns c h o l a r sp a ym u c ha t t e n t i o nt ot h et h e o r yo fe s s e n c eo fam a t t e r , w h i c h c o n s i d e r st h a te s s e n c eo fam a t t e ri st h ei n t e r n a lr e g u l a t i o no nr e l a t i o n sb e t w e e nm a t t e r s ，i s a l s ot h eb a s i so nw h i c hl a w se x i s t ，i n v o l v e sa p p r a i s a lo fm a t t e r sa n dr e f l e c t st h ee s s e n c eo f p e o p l ea tl a s t t h ee x t e r n a lr e a s o nt h a te s s e n c eo fm a t t e r sc a nb eo n eo fl e g a ls o u r c e si s t h a ts t a t u t o r yl a wh a su n a v o i d a b l ed e f e c t sa n dt h a tt h ep r i n c i p l et h a ta j u d g ec a n tr e f u s et o g i v eaj u d g m e n tt oac a s ei sa d a p t e d a n di t si n t e r n a lr e a s o ni st h a te s s e n c eo fam a t t e ri sa k i n do fi n h e r e n tq u a l i t yi nj u d i c i a lp r o c e e d i n g s r e g a r d i n ge s s e n c eo fam a t t e ra so n eo fl e g a ls o u r c e sh a sg r e a tt h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c e a n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e ：i tb r o a d e n se x t e n t so fl e g a ls o u r c e s ，m e e t st h et r e n d so ft h e o r i e s o nl e g a ls o u r c e sa n dc a np r e v e n taj u d g ef r o ma b u s i n gt h ep o w e ro ff r e ej u d g m e n t ，t h u s f u l f i l l i n ge q u i t ya n dj u s t i c ei na c a s e a sp e o p l e sr e c o g n i t i o no ft h ei n t e r n a lq u a l i t yo fam a a e r ，e s s e n c eo fam a t t e rr e f l e c t s t h ei n t e r n a lc o n n e c t i o n sa n dl a w so fm a t t e r s t h e r e f o r e ，i ti st h eb a s i so nw h i c hs t a t u t o r y l a w , c a s el a w , c u s t o m ，f o 墩r u l e s ，p u b l i co r d e ra n de x c e l l e n ts o c i a lc u s t o ma sw e l la sl a w s f o r m u l a t e db yj u d g e se x i s t e s s e n c eo fam a t t e ri sas u p p l e m e n tt oa u t h o r i t a t i v el e g a l s o u r c e s ，t h a ti s ，w h e na u t h o r i t a t i v el e g a ls o u r c e se x i s t , e s s e n c eo fam a t t e rd o e s n tw o r k f r e e l ya n dw h e na u t h o r i t a t i v el e g a ls o u r c e si si n s u f f i c i e n tf o ro f f e r i n gj u d g m e n tb a s i s ， e s s e n c eo fam a t t e rc a nb eu s e df o rj u d g i n g 2 i tn e e d st h ef o l l o w i n gc o n d i t i o n sf o ra j u d g et ou s ee s s e n c eo fam a t t e rf o rj u d g i n g ：t h e 山东大学硕士学位论文 j u d i c i a li d e a so fa c t i v i t y , v a l u ej u d g m e n ts t r e s sl e g a lm e t h o d s ，i m p r o v e m e n to fj u d g e s o v e r a l lq u a l i t ya n de s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e mo fr e a s o n i n g o n l yb yt h i sw a yc a ne ：3 s e n c o o fam a t t e rp l a yi t sf u l lr o l ea n di tc a nb eg u a r a n t e e dn o tt ob em i s u s e d , t h u ss e t t l i n g d i s p u t e sp r o p e r l ya n df u l f i l l i n gj u s t i c ei nac 蹴 t h e r ea r em a n y e x a m p l e si nw h i c h 懿s 嗽eo f am a t t e ri su s e dt os e t t l ed i s p u t 鹤b u ti n c h i n a , p e o p l ed o n tr e c o g n i z ei td u et ot h e i ru n f a m i l i a r i t yw i mt h ec o n c e p t t h el a s t c h a p t e rg i v e se x a m p l e si nw h i c he s s e n c eo fam a t t e ri su s e dt oj u d g ec a s e si no r d e rt o d e m o n s t r a t et h a ta st i m eg o e so n , w h e np e o p l eu n d e r s t a n da n da c c e p tt h ec o n c e p t , e s s 固眦 o fam a t t e rc a nb eu s e dt og i v ej u d g e sw i t hn on e e dt ou s eo t h e re x p r e s s i o n si n d i r e c t l ya n d t e d i o u s l ye x p r e s s i n g t h es a m e m e a n i n g s k e yw o r d s ：l e g a ls o u r c e s ；e s s e n c eo fam a t t e r ；l e g a lm e t h o d ；c a s ee q u i t y 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：，善蚴一一 e l 期：j 笠芦也 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：j 鼬导师签名一弛日 期： 山东人学硕l j 学位论文 导论：法律渊源及其形式 ( 一) 关于法律渊源的论述及评价 法律渊源，又称法的渊源，简称为法源，其原意是指法的源泉。自罗马法产生这 个概念以来，不同时代的法学家对它有过不同的论述，甚至同一时代的不同法学家的 认识也差别极大。现代社会一般都自称法治社会，法律成为社会治理的首要手段，但 是法官在裁决纠纷时从哪罩发现法律? 当法律之间出现冲突时，如何进行选择? 当法 律出现漏洞时，又如何填补法律漏洞? 这都涉及法律渊源问题。在法学理论研究中， 法律渊源也是一个无法回避，但仍然使用比较混乱的概念，之所以说用的比较混乱， 主要在于虽然许多法学家对其有过论述，但由于语言环境不同，追求的目标各异，几 乎很难找到两种完全相同的论述。比如约翰奇普曼格雷( j o h nc h i p m a ng r a y ) 区 分了法律和法律渊源，认为法律是由法院以权威性的方式在其判决中加以确定的规则 组成的，而法律渊源则应当从法官在制定那些构成法律的规则时诉诸的法律资料和非 法律资料中寻找，主要包括：( 1 ) 立法机关颁布的法令：( 2 ) 司法先例；( 3 ) 专家意 见；( 4 ) 习惯：( 5 ) 道德原则。博登海默并不认同格雷的观点，他将法律渊源分为 两大类别：正式渊源和非正式渊源。前者指的是那些可以从体现为权威性法律文件的 明确文本形式中得到的渊源；后者指的是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材 料，而这些资料和材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体 现。国在庞德眼中，法律渊源一词具有五种不同的含义：( 1 ) 分析法学立场上称之为 法律源泉的东西，即法律规范之权威的现实来源国家；( 2 ) 构成一个法律体系之 传统因素的理论和学说的发展基础，如大陆法系来源于罗马法；( 3 ) 表示原始资料， 法官从中发展出判决案件的依据，如成文法和习惯法等；( 4 ) 意味着一种制定规范的 机构，从这个机构里形成规则、原则和概念，并通过立法或司法机关赋予它们一种权 威；( 5 ) 指在一些著作中，我们可以发现法律规则以及表达这种法律规则的形式。 在 德国学者魏德士看来，“法律渊源 一词也具有多种含义，广义地讲，它指的是对客 囝参见 美 e 博各海默t 法理学：法律哲学i j 法律方法，邓萨来译，中国政法大学 j 版 l2 0 0 4 年版，第4 2 8 页。 。参见 美 e 博登海默法理学：法律哲学0 法律方法 。邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 2 9 4 3 0 页。 西参见【美 罗斯科庞德法理学第三卷，廖德宇译，法律 版社2 0 0 7 年版，第2 8 5 贝 山东人学i ；i i ! i 学位论史 观法产生决定性影响的所有因素，法学文献、行政、法院实践、国民的观念都属于法 的渊源：狭义的法的渊源是指那些对法律适用者具有约束力的法规范，具体包括跨国 和国际规则、宪法、议会法、行政法规、章程、集体法上的规范合同、习惯法、法官 法、法学家法、自然法等类型。 在我国学者的法学著述中，对法律渊源的论述多借鉴自西方学者，借鉴的对象不 同，也就相应出现了多种不同的认识和界定。我国学者对法律渊源的认识主要有以下 几种：( 1 ) 历史渊源，即引起法律规则和原则产生的历史上的行为和事件：( 2 ) 理论 渊源，即那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理；( 3 ) 形式渊源，即那些 赋予法律效力和强制力的、具有权威性的原则和规范；( 4 ) 文件渊源，即对法律规范 作权威性解释的文件或者公文；( 5 ) 文献渊源，即那些没有权威性的、法官没有义务 加以采纳的各种关于法律问题的文献资料；( 6 ) 本质渊源，如自然法认为法渊源于人 类理性。留学者们在论述法律渊源时，一般会侧重于以上的若干个方面，比如刘作翔 教授即认为：法的渊源“是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因 此，法的渊源也叫法的形式，它侧重于从法的外在的形式意义上来把握法的各种表现 形式。竹劫这就是从法的形式方面来揭示法律渊源这一概念的。 最近一些年来，一些学者从其他角度对法律渊源进行分析，为我们揭示了法律渊 源理论的新的思路。比如周旺生教授认为，法的渊源由三项基本要素构成的综合的概 念和事物，分别是资源( 指法和法律制度基于什么样的原料形成的) 、进路( 指法基 于什么样的途径形成的) 和动因( 法基于什么样的动力和原因形成的) 。周教授还认 为一般的法的渊源理论混淆了法的渊源和法的形式，而实际上，两者是不同的概念， 法的形式是已然之法，是具备法的效力的法律原则、法律规则和法律制度；而法的渊 源是法的来源，并非出自法定权威机关且无正式的法的效力，法的渊源是未然的法的 现象。两者的联系在于法的形式是法的渊源发展的结果和表现。比如，立法是种法 的渊源，而法律、法规便是立法发展的结果和表现；司法判决是一种法的渊源，而判 例法便是司法判决发展的结果和表现：习惯是一种法的渊源，而习惯法则便是习惯发 展的结果和表现。国陈金钊教授认为周旺生教授的法源理论虽然很有说服力，但他基 于立法立场的法源理论，对司法运作过程价值有限，法的渊源理论的研究应当从立法 ”参见 德 魏德l ：法理学丁晓春、吴越译法律j i 版社2 0 0 5 年版，第9 8 1 1 7 贝 参见公不祥主编法理学复口人学出版社2 0 0 2 年版。第3 1 9 _ 3 2 0 页。 。张文显主编：法理学法律 “版社1 9 9 7 年版，第7 7 7 8 贞。 “参见周吒生重新研究法的渊源，载比较法研究2 0 0 5 年第4 期。 2 山东大学硕_ 二i ：学位论文 立场转向司法立场。法律渊源就是为个案寻找法律，是和法律发现联系在一起的。法 律形式并不等于法律渊源，只有当法官在各种形式中发现法律探寻个案的答案之时， 法律形式才成了判决之法的来源。法律形式如果不与司法判案活动结合，我们就不能 把法律形式称为法源。法律渊源是法官发现法律的大体场所，法律渊源的实质就是法 官法源。法律渊源分为权威性法源和补充性法源，前者包括制定法、习惯法、条约等， 后者包括公平正义观念、善良风俗、公共秩序和民间规则、公共政策、事物的本质、 法理学说等。 由以上分析可见，我国学者多是站在立法立场来论述法律渊源理论，这和我国立 法中心主义的研究现状相一致。比如周旺生教授，他所论述的作为法形成材料的资源 因素，是法和法律制度形成的基础，在这些资源基础之上，通过作为进路要素的相应 的途径一其中最主要的就是立法途径，最终形成法律文件，其立法立场是非常明显 的。而国外学者特别是英美法系的学者多是站在司法视角进行的分析，比如格雷认为 法律渊源“应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非 法律资料中去寻找” ，明显地从法律适用的角度出发，将法官裁判时求助的各种资 料视为法源。英美法系的学者之所以有这种司法立场的倾向，是和他们的法律传统分 不开的。英美法系的法律无论是普通法还是衡平法，都是在判例的基础上发展起 来的，其基本原则是遵循先例，只有在判例中，才能找到具体的法律规则，而这些法 律规则都是法官在实践中总结出来的，是长期“法官造法的结果。所以英美法系从 来不曾禁止法官解释法律甚至创造法律的活动，也就难怪那片神奇的土地会出现“法 律就是法院将要做出什么的预测 的观点了。什么能够成为法律，什么是判决时求 助的材料，完全是由法官判断得出的。也就是说，对法律渊源的认定掌握在法官手中。 与英美法系相比，大陆法系的司法立场要逊色的多。在大陆法系，在长期概念法学、 机械法学的笼罩下，法官只能依据法典，按照演绎式的三段论逻辑处理案件，不但鲜 有自由判断的余地，甚至不能过分地解释法律文本。立法者垄断了法律渊源的认定， 只有立法者才能决定什么是法律，只有他们制定出来的才是法律，法官充当的是法律 的“自动售货机”，将作为小前提的案件事实，涵摄入作为大前提的法律规范中，就 能得出完美的判决结果。这种理论显然是以法典万能、法律是一个逻辑自足、包含所 。参见陈金钊主编法律方法论，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第8 5 _ _ 9 6 页；徐显明主编法理学，中国 政法大学 | j 版社2 0 0 7 年版。第3 5 4 7 页。 美 e 博替海默；法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学：i j 版社2 0 0 4 年版，第4 2 8 页。 国 美 霍姆斯著：法律的道路载斯蒂文j 伯顿等著。法律的道路及其影响，北京大学出版社2 0 0 5 年版， 附录。 3 山东火学硕l ：学位论文 有待决案件的规范为前提的。虽然这种理论备受推崇，但显然地，在其后的自由主义 法学、利益法学、特别是现实主义法学的冲击下已经宣告破产，法典不可能万能，总 会有漏洞和不完善的地方，法官也不会是售货机，更不可能不作一定的自由判断。 所以说，研究者的立场不同，会影响对法律渊源的界定。立法立场的法律渊源理 论和司法立场的渊源理论的不同之处主要体现在以下几个方面： ( 1 ) 两者的哲学基础不同。立法立场的渊源理论以理性主义为其理论基础，认 为人类凭理性足以认识社会并创造出规则解决所有社会中出现的问题，于是，在理性 建构主义发达的欧陆国家产生了以立法为中心的大陆法系。与此相反，英美法学以经 验主义为其哲学传统，他们强调不是根据立法者的理性建构获得规则，而是从具体司 法实践中推出法律规则，在英美法系，司法即法律向判决的转化过程较立法获得了更 多的关注； ( 2 ) 法官地位不同。在立法中心思想的指导下，法官只不过是运用法律的工具， 裁判依据只能是制定法，其任务是严格执行法律，没有或者有很少的自由裁量权。而 在司法中心思想指导下，法律享有较大自由裁量权，不仅可以解释法律、在法律出现 空缺时可以进行漏洞补充，甚至在法律与一般正义相违背时有权对法律作出修正； ( 3 ) 两者目的不同。立法的目的是分配权利义务，并界定它们的界限，而司法 的目的是对受到侵害的权利给予救济，这是两者最大的区别。当社会的法律比较完备 的情况下，法学应当转向司法立场，研究法律适用过程的具体问题： ( 4 ) 对法律的观念不同。立法中心主义下，法官的视野比较狭窄，通常只有立 法机关制定的规范性文件才是法官的法源，其他任何机关或者习惯、判例都不能成为 法官判案的依据。而在司法中心主义下，在法官视野中，法律的范围极其广泛，凡是 能够论证自己判决合理、合法的论据，都可以作为法律。 近现代以来，两大法系有相互借鉴融合的趋势，但这个过程缓慢而充满艰辛。对 我国来说，应当积极吸收英美法系的诸多优点。对法律渊源理论的研究，就需要我们 吸收他人长处，以补我之不足。在当下我国，对法律渊源理论的研究之所以应当从立 法立场转向司法立场，这并非因为立法立场的渊源理论一无是处，而是因为立法立场 研究的中心是法律规范的制定和修改，而自改革开放3 0 年来，我国制定的法律规范 已经比较完备，对各种权利义务的规定也比较全面，再过多关注立法其意义已经不大。 而法律实施的效果并不理想，目前最大的问题不是无法可依，而是有法不依的问题， 母参见舒国滢主编法学方法论问题研究 ，中国政法大学j 版社2 0 0 7 年版，第2 2 8 2 3 3 页。 4 山东火学顾l ：学位论文 无论政府或者普通民众，都缺乏遵守规范的自觉意识。针对这种状况，我国的法学研 究应当孥持规范研究的路径，其重心是研究法律如何适用，即研究如何让已制定的法 律规范与个案相结合，研究如何对各种利益进行平衡、对侵害进行救济，以正确地使 法律内含的正义价值得以实现。这些都是站在司法的立场所关注的问题。国 德国基本法第2 0 条第3 款和第9 7 条第l 款规定，只有那些对于法律适用者 具有约束力的法规范才是法律渊源。这也是魏德士所谓的狭义上的法律渊源。圆从这 一宪法规范中可以看出，法律渊源应当定位于法的适用过程中。法律渊源的认定主体 理所当然就是法官，只有法官才能决定什么样的规则适用于他所受理的案件。也只有 法官才能将其作为判决理由写入判决书中。 立法立场的法源理论和司法立场的法源理论的区别不仅体现在它们在法律适用 过程中的价值不同，而且这两种理论所包含的法源内容也不相同。立法立场的法源一 般只包括经特定的程序而构建的法律规则，司法立场的法源理论不仅仅包括立法，而 且包括习惯、判例、公平正义观念甚至事物的本质。立法立场的法源仅是静态层面的 法律资料，而司法立场的法源理论是动态的观念，突出了法官等法律职业者在寻求个 案裁判规范时的主动性和积极性。这个过程和法律适用联系起来，成为了法律方法理 论中重要的一项课题：因为它和法律渊源的识别、法律发现、法律解释、漏洞补充等 法律方法都有着密切的联系。总的来说，研究法律渊源应当立基于司法立场，司法立 场的法源理论不但拓宽了法源的范围，不再仅仅局限于国家制定法，而且为法律人提 供较为便捷的思维走向，界定了法律发现的领域和发现的顺序，对法律方法的研究意 义重大。 ， 笔者认为，所谓法律渊源，就是在司法领域中，法官为正确处理个案实现公平正 义目的而寻找法律的大致场所。这一界定包含了如下几个方面的内容：第一，法律渊 源是在司法过程中呈现出来的，是法官针对丰富具体的个案而寻找到的，其目的是为 个案裁判提供依据；第二，寻找法律渊源的主体是法官，只有法官才能决定一个规则 是否是法律渊源，并以说明理由的方式在裁判文书中表达出来；第三，法律渊源不是 随意的，必须在特定的场所( 或者说是材料) 中寻找，这个场所必须含有公认的法律 因素。立法者所制定的规则是最重要的法律来源，但这并不是唯一的，事物本质等非 正式法源越来越受到人们的重视；第四，法律渊源理论规定了法官发现法律的原则、 。关于法学研究立场由立法中心主义转向司法中心主义的闯题，可参见陈金钊法学的特点与研究的转向，载求 实学刊2 0 0 3 年第2 期。 。参见 德 魏德：法理学 ，丁晓春、吴越译，法律日i 版社2 0 0 5 年版，第9 9 页 山东人学硕i ? 学位论文 方法和大致顺序，也就是说，法官裁判案件必须首先在权威性法源中寻找依据，权威 性法源不足以提供时，才能从补充性法源中寻找，否则，便是对法律渊源的误用和滥 用，可能会酿成严重的后果。 ( 二) 法律渊源的形式 将法律渊源等同于法律形式是西方法学者普遍的做法，进而也影响到了我国。德 国学者魏德士即将法律渊源定义为：“客观法的( 能够为法律适用者所识别的) 形式 和表现方式 ；上述博登海默、刘作翔教授对法源的定义也未脱离法律规范的表现 形式的藩篱。周旺生教授指出：“对法的渊源的定性分析，无疑是法的渊源研究务须 着力解决的问题。然而既有的法的渊源理论严重忽视了这一重要使命，在法的渊源的 定性问题上存在着种种错乱、不确和误区。而这些错乱、不确和误区所引出的突出结 果，便是法的渊源和法的形式不分，中外法学著述讲到法的渊源时，大都是既包括法 的渊源亦涵盖法的形式。 其实法律渊源与法律形式是两个有着密切联系，但却完全 不同的概念。法律渊源，是在司法领域中法官为正确处理个案实现公平正义目的而寻 找法律的大致场所。法律渊源是法官寻找裁判依据的场所，在具体的个案裁量中，法 官从哪里找到依据，那里就是具体的法源，也就是说，“我们应当把实践中对法官的 判决有影响力或说服力，对当事人有约束力的所有规范作为法源。 这种司法立场的 o 。! i 。j - 法源，不仅包括通过正式立法程序产生的法律规范，也包括虽然不具有法律形式，但、 在实践中被法官采用的其它规则。而法律形式仅仅是立法的产物，是经过特定立法程 序产生的法律的具体表现形式。但是“法律形式如果不与司法判案活动结合，我们就 不能把法律形式成为法源，“只有当法官在各种形式中发现法律探寻个案的答案之 时，法律形式才成了判决之法的来源。 法律形式是或然性的法源，对法官来说是最 权威的法源，但只在其成为个案裁判依据、被法官用作论证理由时，才具有法源的地 位。从这一点来看，法律渊源的实质就是法官法源。以往学者对法律渊源的诸多分类， 比如广义渊源和狭义渊源、直接渊源和间接渊源、正式渊源和非正式渊源、真正渊源 和非真正渊源等等，其共同缺陷在于：“它们把法的渊源和法的形式的区分，当成了法 的渊源本身或内部的不同渊源的区分。 国 德 魏德士：法理学，丁晓春、吴越译，法律 l j 版社2 0 0 5 年版，第9 8 页。 圆周旺生：重薪研究法的渊源，载比较法研究2 0 0 5 年第4 期。 圆舒围滢主编：法学方法论问题研究，中国政法人学；i j 版社2 0 0 7 年版，第2 4 1 页。 陈金钊主编：法律方法论中国政法人学h j 版社2 0 0 7 年版，第9 l 页。 西周旺生：泫的渊源与法的形式界分。载法制j 社会发展 2 0 0 5 年第4 期。 6 山东人学硕十学位论文 我国是典型的成文法国家，法律形式也以国家通过特定程序制定的规范为主，判 例法、法官法等一直不被承认为法律。现时期我国的法律形式主要包括：宪法、法律、 行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约等。既然法 律渊源不同于法律形式，那么法律渊源的形式就更不同于法律形式了。法律渊源的形 式就是法官形成裁判理由所依据的规则的具体表现形式。在笔者看来，我国法律渊源 的具体形式有以下几种： 1 制定法。制定法是最主要的法律渊源形式，主要包括上述宪法、法律、行政 法规等几种法律形式，但它们并不全是法律渊源的形式，毕竟有些法律规范不能成为 法官进行裁判的依据，也就不具法源地位。我国的人民法院组织法并未规定法院 审理案件应当以哪些规范为依据，但在行政诉讼法中专门规定了审理行政案件的 法律依据，其第5 2 条规定：“人民法院审理行政案件，依法律和行政法规、地方性法 规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治 地方的行政案件，并以该自治地方的自治条例和单行条例为依据。 第5 3 条规定：“人 民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令 制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经 国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。 该法第7 2 条还规定；“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定 的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。”从这些规定看， 法院审理行政案件的依据有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规 章和条约。另外，最高人民法院和最高人民检察院发布的法律解释也具有事实上的法 源地位。也就是说，只有这些法律文件才是法源形式，其它的的规范性文件即使称得 上是法律，也不能成为行政诉讼中法官寻找的渊源。我国民事诉讼法和刑事诉 讼法除专门规定对条约的适用外，对于其它审判依据未作规定，但一般认为，行政 诉讼法中的规定可以类推适用于其他类型的诉讼。 0 一个比较特殊的具有法律形式的法源是宪法，宪法并非一开始就在具体案件中适 用的，最早的依照宪法进行的司法审查产生于1 8 0 3 年的美国，当时联邦最高法院首 席大法官马歇尔在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案( m a r b u r yvm a d s i o n ) 时宣布： “立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。 此案奠定了美国的司法审查制度 ( j u d i c i a lr e v i e w ) 。目前世界上许多国家允许法官在具体裁判中引用宪法，许多学者 认为我国也当迎合这种趋势，使宪法司法化，而实践中出现的被学者称为宪法司法化 7 山东大学硕t 学位论文 第一案的“齐玉苓诉陈晓琪案”，更使学者看到了宪法作为法源的希望。 2 一般法律原则。在法学中，“法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合 性、稳定性原理和准则。 圆比如民法中的公平正义原则、意思自治原则、禁止权利滥 用原则、诚实信用原则，刑法中的罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相 适应原则等等。在德沃金的整体性法概念中，“法律由规则组成，而且包括原则、政 策等 ， 在疑难案件和法律有漏洞的地方，法官常常需要求助于法律原则。在我国的 司法实践中，法律原则虽然不是司法经常求助的对象，但它也发挥着巨大的作用。周 旺生教授认为，法的原则具有以下功能：( 1 ) 在法的创制中，法的原则是构成整个法 律制度的理论基础，直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向；保 证了法律体系的有机统一，是法律制度内部协调一致的重要保证；法的原则对法制改 革具有导向作用。( 2 ) 在法律实践中，法的原则能够指导法律解释和法律推理，补充 法律漏洞，限定自由裁量权的合理范围。不仅如此，一些法律原则已经突破实务界 固有的观念，成为法官判决的直接依据，此种意义上的法律原则，便具有了法源的性 质。法律规则并非包罗万象，也不可能逻辑自足，甚至会存在漏洞和自相矛盾之处， 而法律原则所具有的的高度抽象性、概括性和开放性恰恰能够弥补规则的这些缺陷， 使法官在法律规则出现缺漏或者矛盾时作为判案依据。2 0 0 1 年四川泸州的“遗产纠 纷案 就是一例典型的以法律原则作为法源进行判决的案件。 3 社团章程和契约。随着近代资本经济的发展，出现了公司等法人治理机构， 这些机构制定的约束其成员的规则在其内部具有法律的效力，其成员必须遵守，否则 该机构有权向法院提起诉讼，于此，法院必须查明该成员是否违反了其章程，并依据 该章程的处理规定( 当然，是在社团章程不违法的前提下) 作出相应裁决。在此，该 章程就具有法源的性质。契约( 或称合同) 是两个以上的行为主体签订的规定双方权 利义务关系的协议。陈金钊教授认为：“对合同的法律渊源效力，其他各国的司法机 关实际上早就这么做了，只是我们的法律渊源理论对其没有给予足够的重视，忽视了 合同作为法律渊源的形式。 笔者认为，只要该契约符合成立和生效的条件，对相关 当事人来说，其就是双方的法律，必须受其约束，一旦诉诸法院，法院也必须以此契 关于该案的详细介绍，可参见于磊：选择宪法，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第1 - - 2 页。 9 张文娃：法哲学范畴研究，中国政法人学：i 版社2 0 0 1 年版，第5 3 5 4 页。 。谷春德主编：两方泫律思想史，中闺人民大学j l i 版社2 0 0 4 年版，第3 7 8 页。 参见周吒生 法理学，两安交通人学 i ；版社2 0 0 6 年版。第2 6 0 - - - 2 6 1 页。 。关十该案的详细情况，町参见张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案判决书，载珠海市非凡律师事务所主编判例j 研 究2 0 0 2 年第2 期。 ”徐娃叨主编：法理学，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第4 2 页。 8 山东人学硕 ：学位论文 约为依据查明当事人的权利义务关系。在此，该契约就是法官判决的依据，就是法律 渊源。博登海默对此持支持态度，他认为：“如果这类协议含有规范性规定，那么我 们就可以把它们看成是法律渊源 ，并且我们必须牢记的是，“一项有效的集体商定协 议既可在法院诉讼中也可在仲裁程序中作为承认和裁决雇主与雇员双方的实质性权 利和义务的唯一法律依据。 4 法官法。法官法是公认的法律形式中不存在的、法官在司法实践中为解决个 案而创制并适用的规则形式。自由主义法学、现实主义法学产生以来，边沁、奥斯丁 倡导的实证主义法学所适用的机械三段论理论便已逐步破产，法官不再是法律的“自 动售货机 ，而是有自己的独立判断和评价。在这样的潮流之下，法官法不可避免。 按照魏德士的理解，法官法是“最高法院或终审法院的裁决中所适用的、在成文法或 习惯法的法律秩序中不存在的法律规则 。法官法是法官对个案立法的产物。法律 不可避免地总会出现漏洞和意义不明，甚至已有的法律已经不合时宜，法院作为解决 社会冲突和纠纷的最权威、也是最后的一道屏障，如果不允许法官造法，那么就意味 着当事入的合法权益得不到保护，这对他们来说是极不公平的。一般来说，法律对法 官的自由裁量权限作严格的限制，但是，“实际上，每个法官都在他的能力限度内进 行立法 。在法律方法论者眼中，立法者不可能为每个个案立法，法律适用的过程 就是法官理解并解释法律的过程，在解释过程中，法官受自己“前理解的影响，便 会不可避免地加入自己的个性因素。因此，实际上是法官在为每个个案立法，法官法 是判决的渊源。当然，法官并不能随意寻找渊源进行创新，卡多佐认为，法官“应从 一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈 从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以 类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要。 5 习惯。首先需要作出说明的是，习惯不同于习惯法，习惯法是经国家法律认 可的习惯，是制定法的一部分，而习惯则是尚未被纳入制定法中，但在事实上影响着 法官判断的惯常做法。习惯具有一定的地域性、行业性、稳定性等特点。博登海默认 为：“法律在一个社会中得以产生，乃是经由不断演化的过程而不是根据政府命令。 如果我们承认这一点，那么我们就有充分的理由赋予习惯以法律性质，只要这种习惯 美 e 博餮海默；法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 4 9 页。 圆 德 魏德士：法理学，丁晓春、吴越译，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 0 4 页。 。 美 奉杰明卡多佐：司法过程的件质，苏力译，商务印书馆1 9 9 8 年版，第7 0 页。 美 本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1 9 9 8 年版第8 8 页 9 山东大学硕：l 学位论文 的实践是以创设明确的、有限制的而且是重要到足以产生强制性权利与义务的关系为 其目的的”。国在实践中，习惯作为法源是许多国家早已承认、并被郑重载入法律之中 的事情，比如1 9 0 7 年瑞士民法典第1 条第2 项即规定：“法律无规定之事项，法 院应依习惯法裁判之 ，日本、德国的民事法律中均有类似的规定。在我国传统中， 习惯也一直具有事实上的法源地位，但其第一次被明文承认为法源则是在民国时期。 1 9 2 9 年中华民国民法典第1 条规定“民事、法律无明文者，依习惯 。目前我国 最重要的私法规范民法通则中并未有关于习惯的规定，也就是说，习惯并未在民 事法律中获得一种普遍法源的地位，如同苏力所言：“中国当代的制定法，除了在涉 及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的。 圆但事实上，习惯在某些 私法领域却可以成为法官裁判的依据，此时习惯就具有了法源的地位。习惯在实践中 具有的实用功能、补充功能、转化功能，使习惯在司法过程中极有市场和价值。 但 是，对习惯的认定标准，却不是件容易的事。英国法院在长期的司法实践中，发展了 某些确立习惯法源地位的标准，认为：“习惯之确立，不得用来对抗制定法的实在规 则。它们不可以违反普通法的基本原则，而且还必须已经存在了很长时间。它们必须 得到公众持续不断的实施，而且公众也必须视这种习惯为强制性的。最后，习惯必须 是合理的，亦即是说，它绝不能违反有关是非的基本原则，也不能侵损不具有此习惯 的人的利益。这对我们的司法实践当有一定的借鉴意义。 6 公序良俗和民间规则。公序良俗，即公共秩序和善良风俗，是人们在长期的 生活实践中发展出来、适用于私法领域的弹性原则，一般是为了公共利益而对私人利 益的限制。在我国法律中并无“公序良俗这一用语，而一般以“社会公德、社会公 共利益 指代这一概念，但它们的内容是一致的。公序良俗是一定社会秩序和道德观 念的反映，会随着社会的发展而不断变化，具有广泛的包容性、动态的衡平性和灵活 的适用力等特性。公序良俗之所以在法治社会中仍有巨大的适用价值，在于一方面它 向人们宣示了一种价值趋向，符合社会一般正义观念，人们实施一定的行为一般只要 符合公共秩序和道德伦理，就不会与法律相冲突，从而为人们行为作指引；另一方面 它是法律解释的依据，能够弥补私法领域中制定法的缺漏，成为法院判决的依据。曾 引起巨大影响的“四川泸 j i - 奶继承案 ，法官就是用公序良俗为法源作出判决的。 美 e 博脊海默：j 去理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 9 6 页。 岱苏力：当代中国法律中的习惯一一个制定法的透视，载法学评论2 0 0 1 年第3 期。 国参见田成有民俗习惯拒司法实践中的价值与