（法学专业论文）工商行政指导研究.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 本文是在民主政治的背景下讨论工商行政指导，希望能给未来的专门立法和具体 实践提供借鉴。除引言和结语外，正文共分三个部分。 第一部分：工商行政指导的术语界定和本质内涵。通过对于日本、中国台湾地区 和韩国的相关理论的搜集，抽象出工商行政指导的权力、意思表示、行为方式和行为 性质四个要素。并且通过与民主政治和市场因素结合来探讨其本质带有民事行为 性质的行政行为。 第二部分：工商行政指导的原则和程序。民事行为性质的行政行为这一本质，就 决定了工商行政指导原则的双重性，即：合法性、合理性、意思表示自主、程序公正 四项原则。就工商行政指导的程序而言，本文论证了程序的重要性，并列举了必要性 调查、告知、听证、检查评估和备案五项程序。 第三部分：工商行政指导的实践类别。从实践层面进行分析，包括了工商行政建 议、工商行政提示、工商行政告诫、工商行政调解、工商行政帮扶、工商行政信息发 布六种实践类别，分别从其界定、适用的范围和具体措施予以阐述。 本文的研究目的就是期待以本文抛砖引玉，能够为未来我国工商行政机关职能转 变和相关立法提供理论和实务方面的参考。同时，文章运用了形式逻辑中的演绎推理 和归纳推理的方法，以及历史的方法，期望能在自己的能力范围内对于工商行政指导 做一个尽量完整的阐述。 关键词：行政指导；工商行政管理；工商行政指导 杯乞? 彝删耷l i 镊砖目 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h i se s s a yi sd i s c u s s i n gi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eu n d e r d e m o c r a t i cc o n d i t i o n ，h o p i n gt oo f f e rr e f e r e n c ef o rf u t u r e sl e g i s l a t i o na n ds p e c i f i cp r a c t i c e i ti sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，丽t l lt h ee x c e p t i o no f p r e l u s i o na n de p i l o g u e t h ef i r s tp a r t ：t h ed e f i n i t i o no ft h ei t e m sa n dt h e i rc o n n o t a t i v em e a n i n g t h et e x t a b s t r a c t sf o u rf a c t o r so fi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e sp o w e r , t h e e x p r e s s i o no fm e a n i n g ，m a n n e ro fa c t i o na n dn a t u r eo fp e r f o r m i n g ，b yc o l l e c t i n gt h e r e l a t e dt h e o r i e so fj a p a n , c h i n e s et a i w a na n ds o u t hk o r e a , a n de x p l o r e si t sn a t u r eb y c o m b i n i n gd e m o c r a t i cp o l i t i c sa n dt h ee l e m e n t so fm a r k e t - a d m i n i s t r a t i o na c tw i t hc i v i l n a t u r e t h es e c o n dp a r t ：t h eg u i d i n gp r i n c i p l e sa n dp r o c e d u r e s ；t h en a t u r eo fc i v i la c t d e t e r m i n e st h ed u a l i t yo ft h eg u i d i n gp r i n c i p l e s ，n a m e l y , l a w f u l n e s s ，j u s t i f i a b i l i t y , m e a n i n g e x p r e s s i o ni n d e p e n d e n t l y , a n df a i r n e s so fp r o c e d u r e s a sf o rt h ep r o c e d u r e s ，t h et e x t p r o v e si t si m p o r t a n c e ，a n dl i s t st h en e c e s s a r ys t e p s ：i n v e s t i g a t i o n ，i n f o r m a t i o n , e v i d e n t i a r y h e a t i n ga n dp u t t i n go nr e c o r d ， t h et h i r dp a r t ：t h et y p e so f p r a c t i c e f r o mt h el e v e lo fp r a c t i c e ，i ti n c l u d e s ：s u g g e s t i o n ， i m p u t a t i o n ，w a r n i n g ，i n t e r c e s s i o n ，a s s i s t a n c e ，a n di n f o r m a t i o nd i s t r i b u t i o n , w h i c hd e s c r i b e s i tf r o mi t sd e f i n i t i o n , a p p l i e df i e l da n ds p e c i f i cs o l u t i o n s t h et e x ta i m st om a k ear e f e r e n c ef o rt h er e l a t e dl e g i s l a t i o na n dt r a n s f o r mo ft h e f u n c t i o no ft h ei n d u s t r y , c o m m e r c ea n da d m i n i s t r a t i o n , i nt h e o r ya n dp r a c t i c e l i k e w i s e ， t h et e x tu s e st h ed e d u c t i o na n dg e n e r a l i z a t i o ni nl o g i c ，e x p e c t i n gt om a k eac o m p l e t e e x p l a n a t i o no ft h ei n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 、i mm yo w na b i l i t y k e yw o r d s ：g u i d a n c eo fa d m i n i s t r a t i o n ；t h em a n a g e m e n to fi n d u s t r y , c o m m e r c ea n d a d m i n i s t r a t i o n ；i n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 2 林笔i 砂i i 缸l l1 a 谚口 山东大学硕士学位论文 t a b l eo fc o n t e n t s a b s t r a c t 。2 i n t r o d u c t i o n 1 it h ed e f i n i t i o no fi t e ma n di t sn a t u r eo fi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c e 2 it h ed e f i n i t i o no fi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 2 1 t h er e l a t e de x p r e s s i o no fi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 2 2 t h ed u a l i t yo ft h ep o w e ra n dr i g h t so fi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c e 4 i it h en a t u r eo fi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 8 1 1t h ep r i n c i p l e sa n dp r o c e d u r e so fi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c e 1 ：! it h ep r i n c i p l e so f i n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 1 2 1 t h ep r i n c i p l e so f l a w f u l n e s s 1 2 2 , t h ep r i n c i p l e so f r e a s o n a b l e n e s s ! 1 4 3 t h ep r i n c i p l e so f e q u a ln e g o t i a t i o n 1 4 4 t h ep r i n c i p l e so f j u s t i f i c a t i o n 15 i it h ep r o c e d u r e so fi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 17 1 t h en e c e s s a r yi n r e s i t u g a t i o no f p r o c e d u r e s 1 7 2 t h ei n f o r m a t i o np r o c e d u r e s 1 8 3 t h ep r i n c i p l e so fe q u a ln e g o t i a t i o n 18 4 t h ee v i d e n t i a r y - h e a r i n gp r o c e d u r e s 18 5 t h ep u t t i n go nr e c o r dp r o c e d u r e s 18 t h et y p e so fp r a c t i c eo f i n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 2 0 it h es y s t e mo f s u g g e s t i o n 2 0 1 a p p l i e dr a n g ：2 ( ) 2 s p e c i f i cs o l u t i o n s 21 i it h es y s t e mo fi m p l i c a t i o n 2 1 1 a p p l i e dr a n g 2 1 山东大学硕士学位论文 2 s p e c i f i cs o l u t i o n s 2 1 i i it h es y s t e mo f w a r n i n g 2 2 1 a p p l i e dr a n g 2 2 2 s p e c i f i cs o l u t i o n s 2 2 i vt h es y s t e mo fi n t e r c e s s i o n 2 2 i a p p l i e dr a n g 2 2 2 s p e c i f i cs o l u t i o n s 2 3 v t h es y s t e mo fa s s i s t a n c e 2 3 1 a p p l i e dr a n g 2 3 2 s p e c i f i cs o l u t i o n s 2 3 v it h es y s t e mo fi n f o r m a t i o nd i s r t r i b u t i o n 2 4 1 a p p l i e dr a n g 2 4 2 s p e c i f i cs o l u t i o n s 2 4 e p i l o g u e 2 6 b i b l i o g r a p h y 2 7 t h a n k s 2 9 山东大学硕士学位论文 引言 现代社会是以商品经济为经济运行方式的社会，这也注定了现代社会是民主政治 和法治的社会，肇始于上世纪七十年代的改革开放以及随后的建设社会主义市场经济 的国家政策促进了我国商品经济的发展，现代经济的运行方式以及与此相应的现代科 技的迅猛发展促使了市场自由因素的增加，这要求民主政治的出现，要求政府职能从 原来的计划经济条件下的单纯的行政命令的工作方式向服务型的政府工作方式转变， 这促使了行政指导这一新型的政府职能的出现。 世界发达国家在探寻市场自由与国家干预的结合点的道路上发现了行政指导的 作用，并且在日本、德国、美国等国取得了人所共知的经济及社会管理作用，工商行 政管理机关作为我国市场主体准入和市场秩序监管的法定职能部门，在市场监管和市 场引导方面起到极其重要的作用，这也就决定了探索工商行政指导的重要性。但是， 由于我国市场运行经验的不足和法制建设时间的短暂，以及工商机关推行行政指导的 地域特点等原因决定了我们对于这一术语的认识不足我们对于工商行政指导的 内涵并没有确定的认识，也没有全国统一的工商行政指导实践。因此，通过分析现有 文献，在理论上探索工商行政指导的概念、本质、原则、程序，以及在实践上分析工 商行政指导的类别，就显得对于工商行政管理部门的实务工作就很有意义。 山东大学硕士学位论文 一、工商行政指导的术语界定和本质 工商行政指导的概念界定，首先从“工商 和“行政指导两个方面去探寻其内 涵，然后通过其内涵的探寻来推知“工商行政指导”这一术语的内涵，并且根据其内 涵来确定其性质，从而为工商行政管理部门的现实行政实践提供理论方面的指导，并 对实务活动和立法活动进行理论论证。 ( 一) 工商行政指导的术语界定 1 工商行政指导的相关表述 “工商 这一术语当无异议，就是指我国的工商行政管理，是指国家为了建立和 维护市场经济秩序，通过市场监督管理和行政执法等机关，运用行政和法律手段，对 市场经营主体及其市场行为进行的监督管理。但是行政指导的概念由于在我国产生 的时间较短，表述并不统一。由于工商机关属于中国特色的行政机关，在国外很难找 到全面对应的行政机构。因此，对工商行政指导的相关表述在大陆以外只能扩展到行 政指导。现简要归纳一下，首先是日本的观点： ( 1 ) 系田省吾认为：行政指导表面上是指劝告、指导、希望、建议、训告、协 商、期望等非强制性措施，而且并不具有限制国民的权利，或课国民以义务的、法律 的强制力；它是行政机构在法律所赋予的权限和所管事务的范围内，为得到行政对象 的合作并实现一定的行政目的而进行的劝诱和诱导，使其采取或不采取某种行为 。 ( 2 ) 日本学者室井力在其著作日本现代行政法中对行政指导作了这样的定 义：行政指导是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施 行政机关意图的行为的行为形式。因此它是权力性事实行为。 ( 3 ) 和田英夫则作了这样的定义：行政指导是这样一种行政作用，即不管有无 立法根据，行政机关对特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对手一方的同 。参见h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 6 7 6 9 0 2 h t m 。 国参见【l i 】系田省悟反垄断与行政指导，载法学家1 9 7 4 年7 月1 5 口第2 1 页。 固参见 h i 室井力日本现代行政法，吴微译，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第1 5 1 页。 2 山东大学硕士学位论文 意或协作，采用非权力的、任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、 劝告、建议、提供知识等。 ( 4 ) 日本行政程序法第2 条：行政指导，是指行政机关在其职权或其所管 辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定行为或不为一定行为的 指导、劝告、建议、以及其他的不属于处分的行为。 其次是台湾地区的观点： ( 1 ) 林纪东：行政指导是行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人、公私法 人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意或协力，以达到行政目的之行为。 ( 2 ) 罗传贤认为：行政指导是行政机关在其所掌握的职务范围内，为达成特定 行政目的，以指示、劝告、警告、要求、奖励、建议、促请注意、协调、指导等非权 力的任意手段，诱导相对人自动地协力或在其同意下达成行政机关某种愿望之事实作 用 。 ( 3 ) 有学者认为“行政指导，亦称为行政辅导，通常指作为政府的行政机关， 依据国家法律及其精神原则，包括国家某阶段或某方面的方针政策，在其职权责任范 围之内，或结合其承担的具体工作任务，采用提出希望、建议、劝告、警戒、敦促等 方式，谋求行政相对方的响应乃至主动配合，以最终实现其所期望的行政目的或状态 之行为 。 中国大陆的观点： ( 1 ) 行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应 复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同 意或协助下，适时、灵活地采取非强制性手段，以有效实现一定的行政目的，不直接 产生法律效果的行为。 ( 2 ) “行政指导( a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ) 是行政机关在其职能、职责或管 辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律 精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政 相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政 机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实 。参见【日1 和田英夫：现代行政法，倪健民等译，中国广播电视出版社1 9 9 3 年版，第1 4 页。 。参见【台湾】林纪东行政法，三民书局1 9 8 8 年版，第4 3 4 页。 西参见罗传贤行政程序法幕础理论，五山图书出版公司1 9 9 8 年版，第7 6 0 页。 。【台湾】林江山：行政法新编，五南图书出版公司1 9 7 3 年版，第4 0 7 页 参见罗豪才行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第2 7 5 页 3 山东大学硕士学位论文 施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。一叫 ( 3 ) “行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循 法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、法律规则与政策， 针对特定相对方采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式， 并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为。 圆 ( 4 ) “行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照 法律、政策所采取的非权力行政执法活动，行政指导是事实行为。 固 其他国家如韩国行政程序法第2 条规定：“行政指导，谓行政机关为实现一 定的行政目的，在所管事务范围内为使特定人做或不做一定行为而进行的指导、劝告 及指教等行政作用”。 所谓工商行政指导，应当是指工商行政管理机关在其职能、职责或管辖范围内， 适时灵活地采取指导、指示、警示、纠错等方式，谋求行政相对人同意或协作，引导 其作出或不作出某种行为的行政活动。国家工商行政管理总局关于工商行政管理机 关全面推进行政指导工作的意见将工商行政指导表述为：工商行政管理机关在职权 范围内，运用非强制性手段，引导行政相对人作出或者不作出某种行为，以实现一定 行政目的的行为。 2 工商行政指导具有权利和权力的双重属性 虽然上述工商行政指导的表述是各式各样的，但是既然这一术语是对法律现象的 一种抽象，我们就可以通过这一法律现象产生的社会现实来界定其应该包含的要素。 另外，既然工商行政指导是工商行政管理机关作出的一种行政行为，它同时也是一种 法律关系，我们也可以通过运用法律关系这一工具进行相关的界定。 ( 1 ) 工商行政指导产生的社会背景说明其具有权利和权力的属性 行政指导是二战以后的结果，是“国家理念、市场功能、政府角色、行政模式的 认识和政策不断演进的共同结果，其是为了弥补市场经济条件下自由资本主义的不 足而加大国家干预的结果，是市场经济发展到垄断资本主义后受凯恩斯主义影响而产 生的新事物，也就是说，国家权力已经开始以一种相对主动的方式在干预市场了，但 是“权力是某种社会关系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的概率，不管 。莫于川：法治视野中的行政指导行为论我国行政指导的合法性问题与法治化路径，载现代法学2 0 0 4 年第3 期。 国郭润生、宋功德：行政指导概念界探，载山西大学学报2 0 0 0 年第5 期，第3 页。 劬应松年： 行政行为法，人民出版社1 9 9 2 版，第5 7 1 页。 莫于i l l = 市场经济国家的行政指导简考，载外国法学研究1 9 9 5 年第4 期。 4 山东大学硕士学位论文 这种概率所依据的基础是什么。这说明权力具有专断性的特点，权力一旦脱离了 羁绊就会像泛滥的洪水一样给整个社会的经济造成难以估计的损失，说到底工商行政 指导更多的接纳了人的因素，另外“行政指导行为，因其通常不必要有法律的明确授 权便可采用，故对行政法最基本的法治行政等理论原则，形成较明显的冲击。柚然而， 由于工商行政指导面临市场环境的多变性琐碎性决定了工商行政指导行为立法的相 对滞后性和不周延性，这需要国家权力的介入，需要具有执法灵活性特点的执法主体 的创造性执法，这就产生了一个问题，即如何避免权力与人类主体结合过程中所产生 的不法行为? 这需要深入分析工商行政指导所赖以产生的社会因素，并且进行法理分 析，以法理渊源作为执法主体的法律依据来确保执法的合法性。就工商行政指导的本 质而言，它涉及了以国家利益为中心的权力与以市场主体为中心的权利之间的一种力 的平衡，体现了国家整体和长远利益的价值取向与市场主体自由、平等的价值取向之 间的价值综合。我们需要肯定的是代表国家的工商行政管理机关在什么情况下以何种 方式来进行行政指导，这决定了其行政行为的合法性和有效性，既需要保护市场主体 的自由和平等的价值取向，保护他们内心自利的盈利性需要，又要照顾社会效果，国 家的整体利益，其中的关键问题就是市场主体的少数利益在什么情况下会牺牲或者让 步给作为整体利益的国家集合。因此上述概念都强调了行政指导行为的非强制性，比 如行为方式“采用希望、建议、劝告、警戒、敦促 等方式，并需要“谋求相对方的 主动配合 ，强调了“主动配合 ，体现了尊重少数人利益、市场主体的灵活性特点。 为了保证工商行政执法主体的权力的合法性，一般都对其权力行使限制了范围，或要 求在法定范围内，如系田省吾、林江山等，或要求在其职权范围内，如莫于门f 、郭润 生、宋功德等，其目的是保证权力的合法有效性行使。这也就说明了工商行政指导行 为虽然是国家行政机关所实施的一项行政行为，但是由于其行为本身更多的接纳或者 说融入了市场的因素，也就是说其行为更多的涉及了私法的主体，决定了其行为带有 权利的属性，而不仅仅定位于传统行政行为的权力性属性。 ( 2 ) 以法律关系为工具来分析工商行政指导的内涵 工商行政指导是工商行政管理主体对市场经营主体所采用的一种市场指导行为， 其是一种法律行为，而法律行为是“人们所实施的、能够发生法律上的效力，产生一 嗡引自奠于川行政指导论纲，莺庆大学出版社1 9 9 9 年版，第3 6 页。 。【台湾】张家洋：行政法，三民书局1 9 9 3 年版，第6 6 7 页。 山东大学硕士学位论文 定法律效果的行为。 通过法律行为的概念我们可以发现任何法律行为是在法定范围 内的行为，找不到法律依据的行为不能是法律行为，法律行为的结果就是产生法律关 系，所谓法律关系就是“在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利 和义务关系”。，法律关系的要素包括主体、客体和内容，本文主要借助于法律关系 主体的工具性来分析工商行政指导这一行为。工商行政指导所产生的法律关系主体主 要是两个：工商行政管理机关和作为行政相对人的市场主体。下面分别分析一下： 第一，工商行政管理机关，从传统的法理角度讲，它是一个公法部门，所以，传 统意义上讲它做出的行政行为带有国家权力的属性，体现了国家的权威性。因为权力 的形式包括“武力、操纵、说服和权威” ，所以长期以来，工商行政指导更多的集 中于行政检查、行政许可、行政强制和行政处罚等方式，更加突出了工商行政管理机 关的公法属性，但是“权力在本质上是一种多重的影响力 ，意味着权力应该具有 私法属性的作用。另外，在现代民主政治的理论下，也要求执法主体的执法多样性。 这种执法多样性的要求来源于市场主体的多样性和市场关系的复杂性以及与此相关 的现代民主政治理论，“除了这个公共人格而外，我们还得考虑构成公共人格的那些 私人，他们的生命和自由是天然地独立于公共人格之外的 ，这需要我们要寻求工 商行政指导的权力执行方式与一股市场主体的结合“一旦人群这样的结合成了一个共 同体之后，侵犯其中任何一个成员就不能不是在攻击整个的共同体这样，义务和 利害关系就迫使缔约者双方同样地要彼此互助，而同是这些人也就应该力求在这种双 重关系之下把一切有系于此的利益都结合在一起。” 。所以，这要求工商行政机关除 了采取带有强制力的行政行为以外，还要采取和探索突破传统行政行为的行为方式， 即带有服务性和更加温和的方式的行政方式，这也就是工商行政指导。在执行这一行 为的时候，主体应该具有公法主体属性的同时，具有私法主体的属性，作为一个市场 的引导者和辅助者，比如工商行政管理机关在企业登记注册指导、商标注册指导、驰 名商标争创、流通领域商品质量监测等方面的行政指导行为都体现了这一点。另外， 从民主政治的角度说，工商行政机关作为一个国家行政机关，其权力来源于私法人民 权利的让渡并集合，这种权力的来源决定了其行为性质包含有权利的因素。 国张文显主编：法理学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 2 1 页。 o 张文显主编：法理学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 3 l 页。 圆美1 丹尼尔朗：权力论，陆霞纶等译，中国社会科学出版社2 0 0 1 年版，第2 8 3 8 页。 固f 美】罗伯特达尔：现代政治分析，上海译文出版社1 9 8 7 年版，第3 6 页，转引自张志远行政指导新论，法 学论坛2 0 0 5 年第5 期。 法1 卢梭：社会契约论，商务出版社2 0 0 3 年版，第3 7 页。 f 法1 卢梭：社会契约论，商务出版社2 0 0 3 年版，第2 3 页。 6 山东大学硕士学位论文 第二，从工商行政指导行为的相对方方面上，毫无疑义，市场主体首先是一个私 法上的主体，它只是一不小心踩踏入了法律的领域，市场主体在现代法律关系中主要 有两种表现，一种是市场主体之间的法律关系，这是一种私法上的关系。另外一种是 市场主体与作为管理者的工商行政管理机关的关系。前者不是本文分析的重点，在此 不做说明。关于后者，我们需要了解的是工商行政管理经过了从被动的行政强制行为 到主动性的行政指导行为这一过程，我们需要了解的是传统的工商行政执法主体和行 政相对方不是处于平等的地位，由于这种不平等所导致的两个主体之间的沟通障碍， 这导致了市场规则的部分性破坏和社会资源的浪费。其原因有三个：首先就市场来讲， 由于生产力的提高，人类对于市场的开拓已经进入了边缘性的市场范畴，这导致自由 市场主体之间的矛盾的加大，另外世界范围的庞大市场也超出了任何一个自由市场主 体的控制范围。1 9 2 9 年的世界性的经济危机打破了人类认为市场始终可以自己调节 的梦想，使人类开始认识到需要具有全局意识的政府的市场干预行为，这需要工商行 政管理机关与市场主体的新的结合方式；其次，工商行政管理机关的强制性干预也会 对于市场的根本规则自由进行破坏( 因为行政主体与行政相对方力量对比的悬殊 容易导致行政主体执法行为偏离其良善和整体观念目的) ，有可能为了整体利益导致 少数市场主体利益的损失，又因为由于传统的工商行政管理强制措施在执法过程中参 入了人的因素，为腐败和其他不良现象提供了温床，这会降低市场自身的活力和竞争 、 性；最后，因为市场主体具有盈利性的本质内涵，这种盈利性使他们缺乏市场的整体 观念，更关注于自己的本身利益，忽略了市场的健康性，这对市场来讲是个破坏。所 有的这一切都要求这需要行政主体的行政行为的统筹兼顾的全局意识与市场主体的 自由观念结合。这种结合的关键就是要在工商行政指导中体现双方主体的平等性。所 以上述概念的执法措施和执法原则上更多的体现了自由和平等的精神，例如系田省 吾：“并不具有限制国民的权利，或课国民以义务的、法律的强制力 室井力：“向 相对方做工作，期待实施行政机关意图”和田英夫：“要求对手一方的同意或协作， 采用非权力的、任意的手段进行工作 等等。 通过上面的分析，我们发现工商行政指导是在市场范围扩大，市场自动调节失灵 的社会背景下产生的，其行为的定位应该是超越传统行政行为的强制性而转向了以相 对平等的身份进行的行为，行为的目的是为了弥补市场主体自由行为的不足，行为的 方式应该不具有强制性，这说明工商行政指导行为除具有权力的属性以外还应该包含 权利的属性，由于权利属性的存在也就决定了在工商行政指导行为中包含意思表示的 7 山东大学硕士学位论文 内涵的必要性咆含有行政相对方的意志自由因素。所以也就注定了其行为方式和 行为性质上有不同于传统意义上的行政行为的特点。从这些方面来说，国家工商总局 的对工商行政指导所下的定义是可取的：即行政指导是指工商行政管理部门在职责、 任务或所管辖事务的范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的 法律规定、法律原则和法治精神，在行政相对人的同意或者协助下适时灵活地采取非 强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，但并不直接产生法律效果的行政行为哪。 ( 二) 工商行政指导的本质是带有民事行为性质的行政行为 由于工商行政指导行为在我国产生的时间较短，我们对于这种行政行为的本质认 识还不是很确定。经过上面对工商行政指导内涵的分析，笔者试图对于这一行为的本 质进行一些浅显的探讨，就目前的工商行政指导行为的行政界定而言，主要有四种观 点：事实行为，行政作用，行政相关行为，非强制性行政行为 。 下面分别分析： 首先，事实行为具有明显的不足，“事实行为是指不发生法律效果，或虽发生法 律效果，然而效果之发生乃系于外界之事实状态，并非由于行政权心理作用之行为 ， 也就是说，事实行为与法律效果没有必然的因果联系，法律效果的产生不是行为人 内心真意的主观追求效果，与行为人内心意志没有必然的因果关系，其发生或者是因 为行为人内心真意而从事的外在行为的附属产物，或者是行为人的内心意志所为行为 受外在客观事实作用所产生的异化。总之，不是行为主观追求的后果。而工商行政指 导是工商行政管理机关为了追求社会或者市场效果的出现而有意进行的一种积极行 为，虽然这种结果的出现有时需要行政相对方的配合，但是这种配合所产生的走向是 受工商行政管理机关的意志影响的，是工商行政管理机关所主动追求的。所以，事实 行为的说法不够准确。 其次，行政作用的说法过于表面化和太过笼统，按照百度词条的解释，作用一词 。国家t 商总局编著：中国工商行政管理概论，中国工商出版社2 0 0 9 年版，第3 4 8 页。 宙台湾】罗传贤：行政程序法基础理论，五山图书出版公司1 9 9 8 年版，第7 6 0 页。 国日1 和田英夫：现代行政法，倪健民等译，中国广播电视出版社1 9 9 3 年版，第1 4 页。 熊文钊：现代行政法原理，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 5 8 页。 囝郭润生、宋功德：行政指导概念界探，载山两大学学报2 0 0 0 年第5 期，第3 页。 r 台湾1 林纪东：行政法，台湾三民书局1 9 8 8 年版，第2 9 0 页。 3 山东大学硕士学位论文 有三种解释：对事物产生影响：作用；力；外界事物作用于人的感觉器官，从而产 生印象。对事物产生的影响、效果：副作用；消极作用；带头作用。用心，用意： 他的话是有作用的。通过上面的解释我们可以发现，作用的内涵更加的注重外在的后 果，虽然其也涉及了行为主体的内心意图，但是更多的是结果方面的内涵。这显然与 工商行政指导的本质有很大的区别，因为工商行政指导是包括行为主体的行为动机、 行为方式和行为结果的一个整体性的内涵，所以如果把工商行政指导界定为行政作用 显然有以偏概全的嫌疑。具体来说，一方面，行政作用是工商行政管理机关的职权所 在，另一方面行政作用也是工商行政管理机关执行行政管理职能的外在表现，这并不 能够说明工商行政指导的本质所在，也不能揭示工商行政指导这一特定的工商行政行 为的本质特点。 再次，工商行政指导行为，认为“在性质上不属于行政行为，但在主体、内容或 形式上与行政活动相关联 。这种观点揭示了工商行政指导与传统工商行政行为的 不同，具有可取性。但是也有两点不足：第一，“行政行为本身的界定在学界就有 很大的争论，根据柳砚涛教授为界定这一概念分别就主体要素、权力与责任要素和意 思表示进行了阐述回，比如说行政行为的主体要素中是否包含个人，权力和责任哪一 个更能体现行政行为的效力来源，行政行为中是否包含意思表示要素等问题，通过对 柳教授的理论成果的分析，我们发现就我国目前的体制下，行政行为本身的概念是一 个较难界定的问题，在这一概念上加上“相关 两个字，用更为模糊的概念去说明本 来就已经很模糊的概念就更增加了这一概念的不确定性，从而给立法和实务增加了实 践的难度。第二，否认工商行政指导的行政行为性的做法将导致工商行政管理行为的 现实立法和执法的矛盾困境：否认工商行政指导的行政行为属性就意味着工商行政指 导丧失了效力依据，毕竟工商行政管理部门是一个行政主体，行政指导行为方式的不 同并不能否认其行政行为的行为性质归属、国家权力的属性，所不同的是“权力与义 务或责任要素在不同行政行为中的重要程度是不同的在与给付行政相匹配的授 益行为中，行政主体的义务与责任则显得更加重要 。 最后，非强制性行政行为。这来源于现代行政指导行为的产生背景中的双重属性： 一方面，从政治国家的角度讲，它具有管理者的身份和职权，注定其行为具有强制性， “因为权力是约束行为双方的，行政主体如不行使权力并作出行为将构成不作为违 熊文钊：现代行政法原理，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 5 8 页。 柳砚涛等；行政行为新理念，山东人民出版社2 0 0 8 年版，第l 6 页。 柳砚涛等：行政行为新理念，山东人民出版社2 0 0 8 年版，第2 页。 9 山东大学硕士学位论文 法，相对人如不服从权力也将构成违法，相对人服从管理的根本原因是行政主体依法 享有的权力的存在。 。并且“权力有政权和职权之分，政权是指最高强制权而言， 它有全面指挥整个社会的能力。 另一方面，从民主政治角度讲，其行为是受纳税人 的委托所产生的服务性行为，人们把立法权和行政权“交由他们中间被指定的人来专 门加以行使，而且要按照社会所一致同意的规定来行使。这就是立法权力和行政权力 的原始权利和这两者所产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。 这注定了其 行为的服务性和非强制性，“行政与行政权，即在对劳动提出要求的同时负责满足一 般消费，负责方便生产，扩大生产并在各城镇之间进行合理分配工业产品、艺术产品、 科学产品的政权 ，固这也注定了其在某种意义上说带有私法的属性。并且“着眼于将 来，随着给付行政模式的展开，权力权利化与权力职责化趋势日益明显，权力的强制 性将被法律的强制性所吸引，私法和私法手段将越来越多地介入行政行为和行政法领 域，权力缺位的行政行为必将出现 。“随着行政职权的演变和行政法的发展，权力 作为行政的唯一力量源泉的状况开始改观，在某些公益与私益趋同、行政双方渐趋平 等、强制成为不必要的行政行为领域，权力的色彩开始淡化，权力权利化倾向日益明 显。 市场的充分发达，市场的多元主体业已出现，并呈现较为平衡的市场秩序，在 这样的背景下，市场单纯靠自己的自由经营方式已经不能解决内部的矛盾，并且由于 市场的多元主体的平衡，需要为多元主体共同的利益需求来要求权威第三方力量的介 入，所有的这一切要求市场的监管者工商行政机关职能的改变，要求工商行政指导行 为更多的具有服务性的职能。再者，由于我国的市场化改革的时间不久，市场本身也 存在不够健全、和不够完善的地方，这一现实单纯的靠行政强制措施并不能保证行政 行为的良好效果的出现。从宏观角度讲，由于工商行政管理机关是政府管理市场的职 能部门，在信息的掌握程度上和关注维度上显然比较个体的市场主体更能够从宏观上 掌握市场的规律和市场的长远目标，从而做出更有利于市场的长远发展方向的决策， 做到市场的长久健康和有序，但是由于政治国家和市场毕竟是两个层面的概念，在实 际的作用方式中必然会产生政治强力干涉市场自由的行为，这必然导致短暂期间的政 府的无序或者说市场的不自由，从而产生部分市场主体个体利益的牺牲和市场主体的 回柳砚涛等：行政行为新理念，山东人民出版社2 0 0 8 年版，第2 页。 o 龚祥瑞：比较宪法与行政法。法律出版社2 0 0