（民商法学专业论文）专利壁垒及法律应对研究.pdf

中南大学硕士学位论文摘要 摘要 专利壁垒是现代跨国公司滥用专利权获取不正当利益的手段，是 关税壁垒让位于技术壁垒反倾销壁垒和知识产权壁垒以后，知识产 权壁垒的一种重要形式。专利壁垒的表现形式有r 专利收费壁垒，专 利诉讼壁垒专利转让壁垒专利申请壁垒专利进口壁垒，专利 标准壁垒，商业方法专利壁垒等等。其特点表现为：排除政府公法审 查与干预；专利许可合同歧视；滥用虚拟管辖诉权；滥发律师函；滥 用中国海关执法制度等。 专利壁垒形成的内在制度原因包括：专利权作为私权的高端保 护。我国高技术领域的专利缺失专利壁垒形成的外在制度原因包括： 经济全球化的制度推动。专利国际保护新秩序的形成。各国知识产权 战略的相继实施。 专利壁垒的特别法律问题包括：专利平行进口制度：t r i p s 禁止 平行进口，发达国家基本上也都采取禁止平行进口态度。专利联盟不 利于市场竞争，存在动因是为了获取垄断利润。部分国家如美国通过 美国3 3 7 条款，3 0 1 条款，获取垄断利益，形成专利壁垒。日本的专 利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针对专利壁垒进行了限 制。美国 知识产权许可反托拉斯指南也对专利权利滥用加以规制。 我国应对专利壁垒法律制度不完善。反垄断法至今尚未出台反 不正当竞争法规制专利权滥用缺失。国家专利战略还在制订。企业专 利战略没有上到一定高度。对专利壁垒应通过反垄断立法，通过专利 实施强制许可、通过限制专利权人滥用诉权、通过行政手段变革专利 收费制度等来规制。通过国家专利战略，企业专利战略来应对。 关键词：专利壁垒，专利权滥用，法律规制。专利战略 中南大学硕士学位论文 p a t e n tb a r r i e ri su s e df o rm u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o 勰t op r o t e c tt h e i r o w nm a r k e t $ h a l f 髓3a n dt o g a i n m a x i m a lp r o f i t m u l t i - n a t i o n a l c o r p o r a t i o n sw h i c hg a i na d v a n t a g e so v e rt e c h n o l o g ym o n o p o l y , o w i n g t ot h e p r o t e c t i o no fp a t e n ts y s t e ma n di n t e r n a t i o n a l i z a t i o no fp a t e n t p r o t e c t i o n , u s e dp a t e n ts u i t sa n dp a t e n ta g r e e m e n t so fp e r m i s s i o na n d f u r t h e r m o r e , p o s s i b l eg o v e r n m e n tr e s o u r c e s , w h i c hm a d et h o s ew h o h a v en ol e g a lp a t e n tr i g h t sb e c o m eac o r p o r a t i o na t t a c h e d b yt h e m ； o rg r ef o r c e dt ow i t h d r a wt h em a r k e ta n d1 0 s et h e i rl i f ei nt h ef i e l d 3 w h i c ht h e yh a dd o n et h e i rb e s tt eg a i n p a t e n ti su s e da sas t r a t e g i e s w h e nt h et r a d i t i o n a lt a r i f fw a l lh a db e e no u to fd a t ea n dt e c h n i c a l t r a d ew a l la n da n t i - b u m p i n gb a r r i e r sa n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yb a r r i e r s h a sb e ：c o m ot h em a i nt r a d eb a r r i e r sa n dp a t e n tb a l r i e r si st h em o s t i m p o r t a n t a n d p o t e n t i a l b a r r i e r s p a t e n tb a r r i e r sm a n i f e s t a t i o n h a v e ：p a t e n tc h a r g e sb a r r i e r s , p a t e n ts u i t sb a r r i e r s , p a t e n tc o n v e r s i o n b a r r i e r s ，p a t e n ta p p l y i n gb a r r i e r s ，p a t e n th n p o r t i n gb a r r i e r s , p a t e n t s t a n d a r d sb a r r i e r s ，c o m m e r c em e t h o d sp a t e n tb a r r i e r sa n ds oo n , w h o s e c h a r a c t e r i s t i c sc a nb e g e n e r a l i z e d 锻t h e s e ：o n e ，t h ee l i m i n a t i o n g o v e r n m e n tp u b l i c l a we x a m i n e sa n d 咖e n e $ ；t w o , p a t e n t p e r m i s s i o n c o n t r a c tw i t h d i s c r i m i n a t i o n ；t h r e , a b u s i n g o ft h e h y p o t h e s i z e dj u r i s d i c t i o nr i g h to fs u i t ；f o u r , a b u s i n gt os e n dt h el a w y e r s l c 雠瓯f i v e , a b u s i n gt h ec h i n e s ec a i s t o n l sl a we n f o r c e m e n ts y s t e m t h ei n t r i n s i cs y s t e mr e a s o n so fp a t e n tb a r r i e ri n c l u d e ：t h ep a t e n t t a k e st h eh i g hp r o t e c t i o na st h e 硼v a t er i g h t o u rc o u n t r yh i g h - t e c h d o m a i n p a t e n tf l a w t l 硷f o r m se x t e r n a ls y s t e mr e a s o n so f p a t e n tb a r r i e r i n c l u d e ：t h ci m p e t u o fe c o n o m i c a lg l o b a l i z a t i o ns y s t e m f o r m a t i o n o fp a t e n ti n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o n sn e wo r d e r i m p l e m e n t a t i o no f v a r i o u sc o u n t r i e s i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s s t r a t e g i e so n ea f t e r a n o t h e r s p e c i a ll e g a lm a t t e ro f p a t e n tb a r r i e ri n c l u d e s ：p a t e n tp a r a l l e li m p o r t s y s t e m ：t r i p sf o r b i d st h ep a r a l l e li m p o r ta n dm o s to fd e v e l o p e d c o u n t r i e s 髓ep a t e n ta l l i a n c ed o e sn o tf a v o rt h em a r k e tf o r b i dt o o p a t e n ta l l i a n c e ：t h a ti su s e dt og a i nt h em o n o p o l yp r o f i t s e v e r a l 中南大学硕士学位论文 c o u n t r i e s ，f o ri n s t a n c e ，a m e r i c a n3 3 7p r o v i s i o n s ，3 0 1p r o v i s i o n s ，t o g a i nm o n o p o l yb e n e f i t s ，f o r m t h ep a t e n tb a r r i e r j a p a n e s e ( d i r e c t i v e o fc o u n t e r - m o n o p o l yl a wo np a t e n ta n dt e c h n i c a ls e c r e tp e r m i s s i o n a g r e e m e n t s h a sc a r r i e do nt h el i m i t a t i o n t ot h ep a t e n tb a r r i e r a m e r i c a n ( t h ec o u n t - t r u s tg u i d eo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s p e r m i t t i o n ) ) a l s op e r f o r m st h er u l e sa n dr e g u l a t i o n so na b u s et ot h e p a t e n tr i g h t l a w s y s t e mo f o u rc o u n t r yi sp o w e r l e s st od ow i t ht h ep a t e n tb a r r i e r t h ea n t i m o n o p o l yl a wh a sn o tb e e nm a d eu pn o w t h ec o u n t e r - n o t i m p r o p e rc o m p e t i t i o nl a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n sa l ep o w e r l e s st o o t h e n a t i o n a lm o n o p o l ys t r a t e g yh a sb e e n d r a w i n gu pn o w , e n t e r p r i s e p a t e n ts t r a t e g y d i d n t g o t oc e r t a i n a l t i t u d e l e g i s l a t i o n o f c o u n t e r - m o n o p o l y l a wi s n e c e s s a r y , i m p l e m e n t t h e c o m p u l s i o n p e r m i s s i o nt h r o u g ht h ep a t e n t ，l i m i tt h ep a t e n th o l d e rt oa b u s et h er i g h t o fs u i t , a n dc o m e st h er u l e sa n dr e g u l a t i o n st h r o u g ht h ea d m i n i s t r a t i v e m e t h o dt r a n s f o r m a t i o np a t e n t c h a r g es y s t e m t h e n a t i o n a lp a t e n t s t r a t e g ya n d t h ee n t e r p r i s ep a t e n ts t r a t e g ys h o u l db ew o r k e do u t k e y w o r d s ：p a t e n tb a r r i e r s ，p a t e n ts t r a t e g i e s ，l a wr u l e sa n d r e s t r i c t i o n ，a b u s eo f p a t e n tr i g h t 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 储躲牲吼粤世月五 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位 论文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论 文；学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 作者签名：导师签 日期：孕吐月绚 中南大学硕士学位论文 前言 前言 2 0 0 5 年1 1 月。在京举办的“中国企业保护专利实战高层研讨会”上，浙 江东正电气有限公司成为研讨会的聚焦点。从2 0 0 4 年4 月开始，东正公司的产 品在美国市场上一年内连续遭遇了5 起美国莱伏顿公司提起的专利诉讼。这是 我国入世以来，在同一国家对同一技术，我国同一企业首次遭遇连续5 次诉 讼入世以来，我国汽车摩托车农用机械，电池，电视手机d v d 整机 及芯片m p 3 芯片，化工材料医药食品文具等行业纷纷遭遇了涉外专 利纠纷相对于低端产品在国外受到反倾销调查而言，高端产品遭遇的专利壁 垒正越来越成为中国企业。走出去”的“拦路虎”，目前我国有2 3 以上的出 口企业受到技术性贸易壁垒的影响，每年损失约2 0 0 亿美元。另外。走出去” 的企业也要遭遇专利壁垒，如温州打火机案：美国以保护儿童安全为由出台了 c r 法案。规定2 美元以下的打火机必须加装保险锁，而标准的保险锁的技术 已被发达国家的公司申请了很多专利，增加了温州打火机的成本，丧失了价格 优势，直接影响了市场份额专家认为。其原因主要是我国出口产品缺少自主 研发的专利保护，同时。国外公司往往采用设置专利网，收取巨额专利使用费 等多种方式，对中国公司形成专利壁垒力图全面封杀中国企业的发展空间。 一些国外企业在获得某个技术获得专利后，以其为基本专利，将其改进技术及 外围相关技术均申请专利，形成一个由基本技术同外围相关技术一起构成的专 利网，从而形成本企业强项技术的专利壁垒，使竞争对手无法突破。国外公司 和中国企业打专利官司，许多还不是为了专利维权，而是把专利诉讼作为商业 竞争的工具。把性价比高的中国产品赶出市场。专利壁垒已经成了经济全球化 的新形势下，外国公司挤压中国国际市场。获取超额垄断利润，保持发达国家 经济科技优势。让发展中国家企业沦落为全球加工工厂的重要手段。我国企业 如果不能早日冲破发达国家的专利壁垒，。走不出去。则不仅抢占不了国际 市场的份额，连国内市场也必然被国外企业“挤进来所替代。自主创新与自 主专利也难以实现，对专利壁垒的研究已经刻不容缓 我国专利壁垒研究起步较晚，当前不但精通专利保护方面的人才匮乏，而 且对专利的理论研究亦欠深入，导致立法出现种种意想不到的纰漏。更导致不 能充分参与专利世界规则的讨论与制订，往往使我们在起跑线上已经输人一着 一些大型的跨国公司利用专利占领市场，并在专利许可和技术转移过程中附加 反竞争条款，损害国内消费者和企业的利益。但是，我国还没有出台垄断法， 在专利保护法律中也没有可操作的反垄断条款面对跨国公司利用专利垄断市 中南大学硕士学位论文 前言 场的行为，我们没有符合市场经济规则的措施来保护消费者和国内企业的利益 专利管理部f - l q 企业和消费者之间缺少沟通渠道，信息不畅。一方面，企业遇 到问题不知道该找谁；另一方面，专利管理部门因为不了解情况，不能及时参 与有关事件的协调和处理，导致企业在遇到一些专利国际纠纷时，不能及早引 起重视和采取有效措施，以至延误时机，最终酿成重大损失。2 0 0 2 年引起国内 关注的d v i ) 事件和温州打火机安全锁事件都是如此。 专利壁垒的研究结果首先表现为企业专利战略。国外许多企业视专利战略 为生命线，形成了一整套制度和经验。他们设立专门的专利部和专利副总裁分 析专利信息、实施专利申请制定专利战略等。很多企业在一项技术发明之后， 就要在该基本专利周围同时申请一些外围专利，构筑起专利保护网。从上个世 纪8 0 年代开始，美国企业就开始了“圈知运动”，咆们到各国去申请专利，申 请注册商标。而今的美国，大量工厂外移，已经呈现出制造业的“空壳化”趋 势，专利贸易已经成为美国经济利益的关键所在。除了美国，日本，韩国及许 多欧洲国家也不甘示弱。据统计报告显示；国外企业累计在中国申请专利已经 达到我国发明专利申请总量的半数。而像韩国三星、日本松下以及美国通用等 大公司在我国申请的专利不仅数量巨大，而且其核心技术很多集中在我国重点 企业和支柱产业上，这些企业通过大量申请专利，将高技术领域的一个个新技 术圈进自己的“堡垒”；同时，这些外商还利用自己的专利来推行自己制定的 国际标准。他们的最终目的就是要把我们的企业变成他们的廉价加工厂或干脆 关闭。 2 0 0 2 年，日本以政府知识产权战略会议的形式发布了知识产权战略纲要， 提出由“技术立国”到“知识产权立国”的口号，在日本全社会推行知识产权 保护制度。在这份战略大纲中提出了知识产权保护的四大战略：知识产权创新 战略知识产权保护战略知识产权应用战略知识产权人才战略，并且明确 提出要在海外实施全面取缔侵犯日本专利的行动。2 0 0 3 年2 月，日本首相小泉 亲自挂帅成立“日本知识产权战略会议”，内阁专门设立“知识产权战略保护 部”，矛头直指那些。凭借低廉的劳动力成本及生产技术的提高，已经对日本 的产业竞争力构成威胁”的“亚洲周边国家”。 二十世纪九十年代以来，美国成功地将专利定义扩展到了全球。但这种看 似保证自由竞争的法律体系，实际上是保证了强者更强，弱者更弱；而发展中 国家在技术专利方面则完全处于被动地位。专利的制度及影响已经超越了制度 设立的初衷了，已经日益成为贸易保护主义的合法外衣，并且正在为跨国公司 用于构建全球战略最有力的武器。发达国家为逃避世界多边贸易制度的约束并 。李薇薇专利之痛一中国企业遭外国公司发起的专利之战【j 】科技信息, 2 0 0 4 ( 3 ) ：3 6 2 中南大学硕士学位论文前言 维护自身的经济利益，以各种名义设置了新贸易壁垒及非关税贸易保护措施。其 中用得最多的是反倾销技术性壁垒和绿色壁垒，而后两者经常以专利的形式 出现，故专利壁垒正在成为非关税壁垒的主导形式之一o 世界上主要经济发达 国家美国、欧盟，日本等政府都非常注重专利的作用，尤其是美国，通过一系列 专利双边或多边谈判，采取诸如制定和实施3 0 1 3 3 7 条款等措施，以谋求美国专 利权人的权利在世界范围内得到最为有利的保护，并强化对外国企业侵犯专利 行为的制裁。有关专利保护的法律诉讼已成为企业运作过程中“合法”的商业 策略，乃是排挤打击对手的杀手铜，事实上就是霸主对后来者的打压。o 嘞晶晶，王江打造中国专利壁垒的矛与后川商业研究。2 5 ( 3 ) ：7 4 重任丹爵田际技术转让中企业的专利保护策略阴电子知识产权捌雌x 盯 3 中南大学硕士学位论文第一章专利壁垒概念及应对意义 第一章专利壁垒概念及应对意义 1 1 专利壁垒的概念，特点与表现形式 1 1 1 专利壁垒的概念 自2 0 世纪8 0 年代以来，美国，日本等发达国家的公司，尤其是高科技公 司，越来越多地将专利封锁和专利诉讼作为企业的一种经营策略和经营手段， 以最大限度地打击竞争对手，保护自己的竞争优势，在国际贸易中，跨国公司 凭借强大的专利防护网，以侵犯专利权为由，在整个世界范围内对发展中国家 包括我国的生产经营企业的海外贸易行为采取边境措施和提起诉讼，要求支付 高额的专利使用费，被诉企业或者接受专利使用费安排，成为跨国公司附属的 “加工型企业”，利润空间被极大地压缩；或者被迫退出该市场，失去在该地域 范围内的生存空间，这正是我国企业入世后面临的跨国公司的专利壁垒。 叶柏林认为专利壁垒主要是指企业( 主要是发达国家制造商) 为了保护自 己的市场份额和谋求最大利益，依靠其技术垄断优势，利用专利制度的法律保 护，使国外非专利人处于一种十分不利的地位。o 曾荇认为专利壁垒是指专利所有人依据其专利权，对进入其本国市场的外 国产品以侵犯其专利权为由向司法机构起诉，阻止该产品的进入，或向该产品 的制造商征收高额的专利使用费。其结果是，要么该产品无法进入他国市场，要 么该产品的成本大幅上升，失去国际竞争力，最终可能导致该产品退出国际市 场。o 结合专利壁垒和目前我国面临的专利壁垒的种种表现，专利壁垒的主体已 经不再局限于企业和专利所有人，其使用的手段也远远不止利用专利制度提起 诉讼这么简单。专利壁垒在发达国家已经成为一种国家战略，使用的手段更是 五花八门，对我国出口贸易和企业形象以及经济损失，影响都是及其恶劣的。 因此，笔者认为，专利壁垒是现代跨国公司为了保护自己的市场份额和谋 求最大利益，依靠其技术垄断优势，利用专利制度的法律保护和专利制度保护 的国际化，使用诉讼或者专利许可协议或者动用政府资源，使国外专利人或者 非专利人成为跨国公司附属的。加工型企业”。或者被迫退出该市场，失去在 该地域范围内的生存空间而使用的一种专利战略。专利壁垒是传统关税壁垒已 经过时，新型贸易壁垒主要表现为技术性贸易壁垒、反倾销壁垒和知识产权壁 。叶柏林专利壁垒与新圈地运动明冲国质量与品牌2 0 0 5 ( 4 ) ：5 2 5 6 。曾荇标准与知识产权的保护战略川湖南商学院学报二0 0 5 ( 5 ) ：3 4 4 中南大学硕士学位论文第一章专利壁垒概念及应对意义 垒的知识经济时代的最有发展势头的新形式壁垒 专利壁垒是跨国公司利用专利制度滥用专利权获取不正当利益的手段，是 技术领先国家的制造商，在现代国际贸易中，为了维持自己的技术优势。利用 专利制度的国际保护，使用专利诉讼或者其他打着维护自己专利权的幌子，阻止 另一方的专利产品进入其本国市场或者构筑的较高的进入壁垒，是跨国公司保 持自己的核心竞争力的重要手段。田 1 1 2 专利壁垒的特点 1 排除政府公法审查与干预 私有技术标准控制人往往通过保密的专利许可协议剥夺被许可人获取政府 支持的机会由于协议条款完全保密，而且“适用法律条款”选择了国外法律。 。管辖机关条款”选择了国外法院。我国政府完全丧失了用公法审查，干预的 机会o 2 专利许可合同歧视 i ) v d 全球统一许可合同应当无歧视地、平等地向任何潜在的被许可人开放 但是。国外d v d 企业专利池管理入对国外某些被许可人私下签署降价协议、优 惠协议的情况相当普遍。例如，某国内d v i ) 企业被要求在签约制造特定数量的 d v d 播放机之前预付专利费保证金；相反，日本某企业仅需在生产完成后的三 个月内支付专利费。这种歧视性的差剐待遇进一步加大了中国d v i ) 企业的竞争 劣势。 3 滥用虚拟管辖诉权 技术标准持有人滥用互联网管辖权的情况也在大量增加。例如，2 0 0 5 年。 某中国制造商和它的八家国外经销商被告上美国特拉华州法院，无论诉讼结果 如何，我国企业都需要支付高额的律师费一一第一个月支付约3 0 万美金的律师 费；此后，律师费增加到3 0 0 万美金甚至更高。被律师费这个门槛折腾倒闭的 中国企业不在少数。 4 溢发律师函 目前，国外公司受本国政客宣传鼓动。以为中国没有任何高科技，完全依 靠抄袭、模仿，实际上，国外公司，尤其美国公司为赢得市场竞争不择手段、 落井下石、欺上瞒下的做法非常普遍在互联网时代。用电子邮件发送这些律 。李宗芳对中罾企业专利战略选择的思考页【玎科技情报开发与经济 2 5 ( 0 l “ h 印：，c 扎灿鲫帕5 0 帅5 忍，d l i 41 蛔l 我国企业应注意国外专利壁垒“多头”发展趋势 中南大学硕士学位论文第一章专利壁垒概念及应对意义 师函的成本很低，但是接到律师函后，中国企业的分析、答复费用很高。没等 我们折腾完，别人早已经偃旗息鼓了。 5 滥用中国海关执法制度 目前，中国海关的出口知识产机执法案件中，大部分由国外企业发起，受 打压的全是中国企业。国外公司大部分交担保后放弃了后续的专利诉讼。虽然 国外企业损失了保证金，但是中国公司的国外客户都流失了。这种滥用出口扣 货施打中国竞争对手的做法正严重损害中国企业的利益。 1 1 3 专利壁垒的表现形式 1 专利收费壁垒 专利收费壁垒的表现形式有：( 1 ) 跨国公司会选择合适的时机，当国内主 体在同行业中发展成熟，占有一定比例的市场份额和取得较好的经济效益时， 即对其提起侵权诉讼，要求该企业停止使用涉诉专利，而对国内企业而言，已 经利用该专利形成了现实的生产规模和市场占有率，停止使用是不现实的，这 样国内企业只有被迫接受跨国公司外国专利权人提出的不合理的高价专利许可 使用费请求。o ( 2 ) 跨国公司在转让专利和技术时，往往只给我国企业低层次的技 术，一旦涉及核心技术时，就要求我国企业购买昂贵的设备和配件。而一旦购买 了设备，虽得到了所谓的核心技术，但仍没有得到与核心技术有关的相关技术， 要得到相关的技术又不得不付出更大的代价。而且购买了设备，在生产上将更加 依赖跨国公司。o ( 3 ) 国外技术标准持有的专利费要价已经非常离谱。例如， 某国内d v d 企业被美国d t s 公司索要的专利费是每台1 2 美金，超过媒体报道的l o 美元台。此前，已经有3 0 多家d v d 专利权人陆续来我国收取专利费。我国企业 签约支付的专利费已经达到1 9 2 美元台。按照这个标准支付专利使用费，我国 没有任何一家企业能够赚钱。 2 专利诉讼壁垒 专利诉讼壁垒又表现为：( 1 ) 利用专利诉讼，把性价比高的中国产品挤出本 国市场。即以侵犯专利权为借口，把我们拖入一场马拉松式的诉讼之中，进而 挤跨我们，这种通过诉讼设置专利壁垒的做法对中国企业的威胁很大。第一， 专利诉费用太高，这些诉讼完全可能把我国公司拖跨，第二，杀鸡儆猴，吓退 合作伙伴；第三。获得临时禁令，在被告坚持到终审判决前打垮被告。( 2 ) 目前 很多跨国公司滥发律师函，或者在自己国家提起我国企业侵权之诉，严重干扰我 国企业的视线，也给我国企业的声誉造成重大影响。由于我国许多民营企业尚处 。黄志鹏跨国公司知识产权战略对我国企业的启示【j 】北方经贸，2 0 0 4 ( 9 ，6 4 。郑树滴论知识产权壁垒们上海经济研究 2 0 0 5 ( 9 ) ：7 s _ 7 9 6 中南大学硕士学位论文 第一章专利壁垒概念及应对意义 于发展阶段，而且对专利知之甚少。面对跨国公司的侵权之诉，往往采取不应诉 的态度而使自己的产品失去了本不该失去的市场。( 3 ) 跨国公司以其实际掌握的 或已经失效的甚至根本不存在的专利相威胁，要求国内相关行业的企业向其支 付专利许可费，如果国内企业对一些本不应当交费或明显要价太高的专利费请 求不做调查研究。不会运用国际惯例和规则，可能遭受重大损失( 4 ) 利用国 家强势地位，国家保护例如美国，用自己广阔的市场作为诱饵。强迫发展中国家 接受对发展中国家明显不利的专利保护水平。而且美国通过有域外效力的贸易 条款如3 3 7 条款和3 0 1 条款，强迫发展中国家改变自己的专利制度。同时也给发 展中国家造成巨大的经济损失。而这两个条款，涉嫌违反世界贸易组织法g a t t 。 ( 5 ) 重复收费。这有两种情况：一是专利联盟之间的专利有重叠交替现象 例如，m p 3 领域的几个专利池也存在这种情况。我国已经有2 0 0 多家卯3 企业。 很多企业普遍反映两个最大的专利池中的专利存在重叠交替现象但是。我 国付费公司提出这种不公平现象后，收费公司以同行之间缺乏必要的沟通和法 律管制为由予以推脱二是，零部件制造商与专利权人签署保密协议后。整机 制造商无法知道采购的零部件是否已付专利费另一方面。签署许可协议后， 对合同的解释争议全部适用国外法律。并只能由国外法院管辖中国法律和 法院对这种不公平的重复付费现象已经丧失管辖权。 3 专利转让壁垒 专利转让壁垒有两种情况：( 1 ) 跨国公司在转让专利和技术时，不管技术 许可方有用无用，不管有效期长短不管专利真正价值，利用对方专利知识专利 战略上的薄弱环节，捆绑转让高额收费取得不当利益( 2 ) 。打闷包一这是普遍 采用的手法所谓“打闷包。是指跨国公司在技术入股和技术转让时。事先不告 诉被转让方专利技术的具体内容，当被转让方支付了费用后。才发现跨国公司的 专利清单中只有很少部分在被转让国中作过有效申请有的跨国公司甚至连专 利清单也不列，只是告诉被转让方某一项目里有多少专利和技术秘密，要付多少 钱，被转让方为了合资或合作成功往往被这种。闷包”骗进。 4 专利申请壁垒 美国等发达国家专利申请费用奇高，同时又对本国企业申请专利通过政策 法规等进行大量的补助，从而阻碍我国企业申请专利，或者给我国申请到专利的 企业沉重的经济负担而且美国专利诉讼费用的居高临下也给我国企业维权无 形中修筑了一道很高的专利壁垒 ，5 专利平行进口壁垒 平行进口制度对他国的专利产品或者专利技术造成技术壁垒目前发达国 。万勇美国关税法。3 ”条款哩否违反0 闻r r l 9 舛? 们世界知识产权2 5 ( 3 m “i 。任丹爵国际技术转让中企业的专利保护策略们电子知识产权，2 眦2 8 锵6 7 中南大学硕士学位论文 第一章专利壁垒概念及应对意义 家基本上在平行进口制度上采取禁止平行进口的态度，也在很大程度上遏制我 国企业制造业的低成本优势和资源优势的发挥。以d 、，d 事件为例，3 c 、6 c 专利 收费组织和其他一些跨国公司享有多项专利权，中国d v i ) 厂家向欧洲出口时，产 品被当地海关扣押，因为美国禁止平行进口，即使我国企业在中国获得专利许 可使用权，仍然不能将产品出口到美国或者必须缴纳高额专利使用费。 6 专利标准化壁垒 利用专利标准化，阻止中国产品出口或者交纳高额专利使用费。与贸易 有关的知识产权协议在促进发达国家和跨国公司将技术转移收取专利转让费 的同时，竞争机制国公司将技术标准专利作为其保持技术垄断的重要手段， 而标准中更多专利技术的引用( 既标准的使用和专利的许可捆绑在一起) 将专 利技术纳入产品标准中，继而引发的的专利壁垒越来越成为技术性贸易壁垒和 专利相结合的主要形式。 7 商业方法专利壁垒 比如美国的金融专利壁垒。美国金融资本家凭借金融技术和金融智慧信息 的优势，利用发展中国家在专利方面的缺陷和滞后，在目标国大肆申请专利， 布下陷阱。一旦该国经济金融发展达到一定程度，可能威胁到美国金融资本家 的利益，他们就使出专利武器，阻碍该国经济金融的强大近年来，中国经济 迅猛发展，金融领域不断开放。美国金融资本纷纷抢滩中国，企图在中国经济 成长大餐中摄取最大利益。当然，他们也没有忘记带来他们的霸权武器。以美 国花旗银行为例，花旗银行数年间在中国申请了如此之多的金融专利，并不仅 仅是为了收取专利许可使用费，其野心是要做全球范围内银行电子核心技术及 标准的垄断者，最终称霸电子金融领域回。就目前而言，花旗银行仍与中国金融 业相安无事，但已授予其的专利却像炸弹一样埋伏在中国金融市场，时刻威胁 着中国的金融业，美国随时都有可能依其霸权战略的需要而引燃它。o 1 2 我国专利壁垒的现状 i 2 1 企业面临的专利壁垒的现状 2 0 0 4 年，全球生产销售的i 3 亿台彩电中，7 0 0 0 多万台来自中国，占5 5 ， 但是，缺少核心技术成为中国彩电企业必须面对的残酷现实。中国电子视像行业 协会会长，t c l 掌门李东生对此的描述是，1 9 9 6 年至2 0 0 3 年，中国电子信息类 专利申请前1 0 位中，没有一家中国大陆企业。而在电视产业的下一个“高地” 。李丹，吉宏伟，夏云飞我国金融产品专利保护的现状及对策研究阴广西大学学报, 2 0 0 3 ( 8 ) ：7 6 - 7 9 4 李晴新“圈地运动切农村金融研究2 0 0 3 ( 5 ) ：6 3 8 中南大学硕士学位论文第一章专利壁垒概念及应对意义 数字电视领域。7 2 的核心技术已经被日、美、韩掌握。信息产业部公布的 数据称，2 0 0 6 年中国生产彩电约9 1 0 0 万台，其中出口量在4 8 0 0 万台左右其 中美国和欧洲市场是中国彩电出口的主要地区。如果按照a t s c 目前对韩国( 电视) 的收费标准( 每台数字电视2 0 - 3 0 美元) 来计算，中国彩电企业因专利授权。每年 将不得不支出1 0 亿美元左右的专利费用。北京大学知识产权学院教授张平表示， 按照彩电行业乐观的估计。全年也只有4 亿美元的利润。与1 0 亿美元的专利费 用存在明显差距。除此之外还有很多专利持有公司尚未表达意愿，这些都将是潜 在的收费群体如果这些专利收费全部成立，中国的彩电行业有可能形成全行业 亏损，甚至会被迫放弃欧美市场 在专利权费纷争中，另一个遭受专利壁垒切肤之痛的莫过于中国的d 、f d 生 产企业由于中国d v d 生产企业没有掌握核心技术，继出口i ) v d 向国外企业缴纳 专利费后，2 0 0 3 年，国外专利企业又要求中国企业缴纳在国内销售d v d 的专利 费我们可以算这样一笔账：包括3 c ( 飞利浦、索尼、先锋联盟) 收取的5 美 元专利费，再加上6 c ( 日立、松下，三菱电机、时代华纳，东芝、j v c 联盟) 、 i c ( 法国汤姆逊公司) 、杜比公司、明s 以及肝l b g l 的收费，中国每台d v d 约 缴纳2 0 美元的专利费，生产企业的成本大幅增加 据统计。中国彩电，电冰箱录放机，照相机，摩托车，皮鞋等的出口 量均占国内产量一半以上，有近百种商品产量名列世界第一特别引人注目的 是，近年来中国高新技术产品出口增长迅速，成为拉动外贸增长的重要力量 2 0 0 2 年至2 0 0 4 年高新技术产品出口额分别为6 7 9 亿美元1 1 0 3 亿美元1 6 5 5 亿美元，增幅分别为4 6 1 多6 2 6 和5 0 2 今年上半年中国高新技术产 品进出口额达到1 8 0 2 6 亿美元比上年同期增长2 6 2 ，其中出c 1 9 3 5 2 亿美元， 增长3 2 4 o 。新技术产品出口的大幅增长。直接挤占了传统跨国企业的国际市 场份额，甚至引起了恐慌为了保护自己的市场利益。一些企业接连向中国企 业发起专利诉讼，兴起国际诉讼这些专利纠纷呈现出以下几个特点：一是规 模越来越大，国外企业或组织索要的专利费用和赔偿额越来越多动辄数以亿 计；二是范围越来越广。从打火机、拉链等传统产业到生物制药数码芯片等 高科技产业。纠纷涉及的产业和部门越来越多i 三是发生频率越来越高，美国 国际贸易委员会( i t c ) 已提出了针对中国的3 3 7 条款调查数目在不断增加，已 经启动的1 1 1 个调查中有4 2 个涉及中国内地和香港。从1 9 9 8 年到现在，3 3 4 起反 倾销调查中中国占4 7 个。涉及农产品制造业产品等多个领域；四是手段越来 越隐蔽，专利往往隐藏在标准和技术壁垒之后发挥作用；五是外国企业往往结 成产业同盟对中国整个行业或主导企业提起专利诉讼，对中国相关产业发展造 心蒋志培中国知识产投司法保护的新进展地盛丝醯i 璺i 四璺墟皤法官论坛2 0 0 5 3 2 6 中南大学硕士学位论文第一章专利壁垒概念及应对意义 成的影响越来越大，甚至对某些产业的经济安全构成了威胁o 。面对种种专利纠 纷。中国大部分企业往往事到临头才手忙脚乱，最终吃亏甚至失去立足之地。 综观近几年的教训，中国企业吃亏的原因是多方面的：在国际市场上，跨国企 业倚仗国家强势的经济和科技背景，利用自己掌握的专利技术，以及对专利制 度的透彻理解和专利战术的熟练运用，对中国企业频频发难，意欲维护或抢占 市场份额。一些跨国企业筑起的专利壁垒也越来越高，而且形式越来越复杂， 包括专利费高要价，重复收费、打包式收费，滥用诉权等做法，给正在成长中 的中国企业带来前所未有的压力和威胁。落后就要挨打。我国企业对专利制度 的不重视对专利战略的茫然带来了极具破坏性的后果。 1 2 2 我国应对专利壁垒的法律现状 美国专利联盟反垄断规制的演变对我国专利联盟反垄断的规制很有启发 和借鉴意义。专利联盟的反垄断规制是专利反垄断研究中的一个新课题。现实 生活中专利联盟越来越多地挟其专利利器，积极参与我国高科技产品市场的争 夺，尤其是在d v d 数字电视手机数码相机等产业方面对我国逐步形成专利围剿 和挑战。在这样一种背景下，加强对专利联盟反垄断规制研究，通过立法合理 阻止专利联盟在国内市场上的专利垄断具有重要现实意义。 在我国法律体系中，合同法第3 2 9 条3 3 4 条，最高人民法院关于审理 技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第1 3 条，中华人民共和国技进出 口管理条例第2 9 条，以及专利法的有关规定，可以作为我国新阶段应对 专利联盟构成市场垄断的部分法律依据。上述法律规定虽然对专利联盟垄断性 问题作了一些间接的规定，但是这些规定比较零散，适用范围极为有限，因此， 借鉴国外专利联盟反垄断规制的经验，从规制专利滥用角度，对此展开法理和 立法研究便显得十分必要。 我国目前对专利领域的反垄断问题基本停留在理论研究层次。在立法方面， 虽然有一些法律和法规直接或间接地对涉及专利的垄断或限制竞争行为做了一 些规定，但都是零散而不完整的，根本不能适应知识经济时代的要求。而作为现 代市场经济的基本法之一的反垄断法典尚在立法日程上，更不要谈专门、系统的 专利反垄断法律或规章了。目前，世界各国普遍重视利用反垄断法律制度，防止 和制止来自国内外的垄断行为，包括专利垄断限制竞争行为，以维护经营者和消 费者合法权益，促进技术创新和技术进步，提高企业竞争力。保证国民经济健 康、持续、协调发展。因此，在遵循国际条约相关规定及充分借鉴外国成功的立 。刘残，常虹国际科技合作中的知识产权保护( h t t d ：w w w 1 a w _ l i b c o m ) 法律论文资料库2 0 0 5 3 2 4 1 0 中南大学硕士学位论文第一章专利壁垒概念及应对意义 法经验，并立足我国国情的基础上，创立具有创新性、前瞻性的专利反垄断法律 法规，改变该领域。无法可依”韵尴尬现状，已是当务之急立法机构应充分借 助我国反垄断立法正式进入国家立法程序的有效时机，建立反垄断法典和专币哇 反垄断专门指南或规章相结合的立法体系，并从反垄断法体系来设置立法结构。 从而保证立法内容的明确、具体和体系一致性，以创建一个适应时代、适合国情 并且体系完整、切实有效的专利反垄断法 限制知识产权滥用，最关键是进行反垄断立法，除此之外，我国规制国外 企业专利壁垒的相关立法包括对外贸易法、专利法、技术进出口管理条例 等也是存在诸多不足。 2 0 0 4 年修订的对外贸易法 增加了。与对外贸易有关的知识产权保护。 一章。申明知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提 出质疑，进行强制性一揽子许可。在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一 并危害对外贸易公平竞争秩序的国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施 消除危害o 但该部分规定没有相应的法律责任内容与之配套可操作性并不强。 应加快出台具体的实施条例来弥此不足 目前专利法) 对专利权人滥用行为的规制主要体现在对无效专利的复审与 无效宣告制度上，但无效宣告后对给先前的专利被许可方造成的损失如何赔偿 以及具体的救济程序未做规定，这不能不说是立法中缀大的遗憾同时专利的 检索与实审工作如何进行制度上的设计与实施上的抗衡专利法也未傲进一步的 规制，而这些规制无疑是限制与防止国外专利权人溢用专利权的一些很关键的布 署 + 技术进出口管理条例同样也存在欠缺在专利许可协议中。经常可能出 现。不争议条款。，即指在专利实施许可合同中，规定被许可方不得对许可合同 中所涉及专利权的合法性提出争议或质疑许多发展中国家的国内立法包括i t o 的t r i p s 协定将。不争议条款”认定为限制性商业措施。从面加以禁止。而我国 的技术进出口管理条例中并没有做出这样的规定 综而述之。破解国外的专利壁垒必须对其进行立法上互成体系配套适用 的规制设计，我国的相