（法学专业论文）性贿赂入罪若干问题研究.pdf

中文摘要 i i i i i | i i i 曩置置i i i i ir i i i i 置i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣宣| 皇蕾暑| 宣i 暑宣i 宣目一 中文摘要 “性贿赂作为非物质性贿赂的典型代表，在现实生活中极其普遍，它直接 侵犯国家工作人员职务的廉洁性。这种权色交易极大地败坏了社会风气，给国家 机关形象造成恶劣影响。其诱惑力和危害性甚至已超过财物贿赂，社会危害性极 大。但是，在我国目前的刑法典、刑法修正案以及单行刑法中，尚且没有看到有 关“性贿赂 的规定。法律规定的缺失，使得这种行为日益泛滥，犯罪分子日益 猖獗，造就了数不清的好色官员，激起极大民愤。因此，许多专家学者纷纷呼吁尽快 将“性贿赂 入罪以完善刑法、惩罚犯罪。但是有部分学者认为不能将“性贿赂 犯罪化，于是关于“性贿赂 应否被纳入刑事立法就引起了法学界的争议。“性贿 赂 有着不同于财物贿赂的独特性，行为隐蔽、范围广泛、影响深远。具有极强 的隐蔽性和复杂性，并伴随着其他的犯罪行为。因而，在司法实践的操作过程中， 包括定罪和量刑方面遇到了很多的难题，本文针对这些难题提出了相应的司法对 策，并且借鉴国外的相关立法，结合我国国情，提出合理的立法建议，使“性贿 赂 入罪不再停留在理论层面，而是更具有可操作性。 关键词：性贿赂；社会危害性；立法建议 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t a st h et y p i c a lc a s eo ft h en o n - m a t e r i a l 嘶b e t h es e x 晰b e d ，e x i s t se x t r e m e l y w i d e l y ，w h i c hd i r e c t l yi n f r i n g e sh o n e s t yo fn a t i o n a ls t a f f t h ee x c h a n g eb e t w e e nt h e p o w e ra n ds e xg r e a t l yu n d e r m i n e st h em o r a l e o fs o c i e t y , w h i c hg i v e st h ei m a g eo fs t a t e o r g a n s a d v e r s ee f f e c t s i t sa t r r a c t i o na n dp e r n i c i o u s n e s sh a v ee v e ns u r p a s s e dt h e m a t e r i a lb r i b e r y t h es o c i a lp e m i c i o u s n e s si se n o r m o u s b u t ，t h e r ei sn ol a wa b o u tt h e s e xb r i b e r yi nc h i n a sc r i m i n a lo ri nt h ea m e n d m e n tt ot h ec r i m i n a ll a wo ri n t h e s p e c i f i cc r i m i n a ll a w t h el a c ko fl e g a ln o r m s c a u s e st h i sb e h a v i o rt ob ei nf l o o dd a yb y d a y t h es c xb r i b e r yh a sb r o u g h tu pi n n u m e r a b l ea r n a t i v eo f f i c e r s ，w h i c ha r o u s e sh u g e p o p u l a ri n d i g n a t i o n t h e r e f o r e ，m a n ye x p e r t sh a v ea p p e a l e dt h a tt h es e xb r i b e r yw i l lb e p u n i s h e db yt h ec r i m i n a ll a wa ss o o na sp o s s i b l e t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： “s e xb r i b e ”s h o u l dn o tb ec o n v i c t e do ft h et w ot h e r o r i e s ，“s e xb r i b e j u d g et h ev a l u eo f i n c r i m i n a t i o n , t h ep l i g h to fc o n v i c t e ds e xb r i b e ，s e xb r i b ec o n v i c t i o no fo p e r a t i n g p r o g r a m s “s e xb r i b e ”i n t ot h ec r i m eo f t h el a wc o n s i s t e n tw i t hc o m m u n i t ye x p e c t i o n s ， t om a k eu pt h el o o p h o l e si no u rl a w st op r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so f w o m e na n da c c e l e r a t et h ei n t e r n a t i o n a l i z a t i o np r o c e s so ft h el a w a n c i e n tc h i n ab y r e v i e w i n gt h ee g i s l a t i o n ，“s e xb r i b e r e q u i r e m e n t ，t h ew o r l d ，o t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s i n t h e “s e x b r i b e ”p r o v i s i o n so ft h el e g i s l a t i o n , c o m b i n e dw i t l lc h i n a sn a t i o n a l c o n d i t i o n s ，d e p i c t i n ga “s e xb r i b e ”l e g i s l a t i o na n do p e r a t i o no ft h ep r o g r a mb l u e p r i n t k e y w o r d s ：s e xb r i b e ；s o c i a lh a r m f u l n e s s ；l e g a lp r o p o s a l s l l - 绪论 绪论 2 0 0 1 年全国首例以提供性贿赂方式进行贿赂者被判刑的案件曝光之后，舆论 哗然。“性贿赂 由来已久，春秋时期就已经开始登上历史舞台。时至今日，“性 贿赂 不仅没有退出历史舞台，而且有愈演愈烈的趋势。我国现行刑法将“贿赂 限制在“财物 范围之内，这种限制致使“性贿赂 行为得以逃脱法律的裁制， 逍遥法外，而刑法却对此无能为力，因此将“性贿赂 纳入刑法的调控范畴已经 迫在眉睫。 一、“性贿赂“的现状分析 近年来，“性贿赂 行为泛滥成灾，已经到了凡是有腐败的地方，几乎都伴 随着“性贿赂 的发生，令人防不胜防。“性贿赂 能够达到财物贿赂达不到的目 的，可以说是百发百中，它比财物贿赂更具有腐蚀性，侵害了国家工作人的职务 廉洁性，破坏了社会风气，影响了党在人民心中的形象。“性贿赂 行为如此泛 滥猖獗，与之相对应的却是我国相关的刑事立法的缺失。我国现行刑法，虽然以 专章的形式规定了贪污贿赂罪，但是受传统观念的影响，将“贿赂 明确的限定 在“财物 范围之内。这种传统的对词语过于规范的理解，使得“性贿赂 得不 到法律的预防和惩治，给了那些蠢蠢欲动的不法分子可乘之机。因此有必要将“性 贿赂 纳入刑事立法，这也是人心之所向，符合人们对刑法的社会期许。 二、研究的目的和意义 本文通过阐述“性贿赂 对社会的严重危害性，使人们认识到“性贿赂 入 罪是现实的需要和立法的要求。在面对否定者的质疑声中，本文深入的探讨了“性 贿赂 入罪的应然性和现实意义，对“性贿赂 入罪进行了多方位的价值评判。 通过对“性贿赂 若干问题的研究，提出“性贿赂 在入罪过程中可能会遇到的 一些难题。在界定法律与道德、公权与隐私的前提下，提出了解决这些难题的相 应对策，并且结合司法实践使之更富操作性，形成全方位、多层次的打击预防犯 黑龙江大掌硕士学位论文 i l ii i i ii i 罪体系。此外，本文从我国“性贿赂 立法规定的不足，指出了我国贿赂犯罪的 漏洞和缺憾。通过列举国外关于“性贿赂”的立法规定，总结了外国立法的先进 性和科学性，从我国国情出发，借鉴外国经验，提出“性贿赂 入罪的立法建议， 弥补我国法律漏洞，完善刑法体系，发挥刑法应有的作用和价值。 三、研究的主要内容 本文采用了分析、归纳、逻辑、比较等研究方法，全文共分为四大部分： 第一部分从“性贿赂的三个经典案例入手，用事实来说明“性贿赂”不仅 普遍存在，而且造成了严重的危害。应否对其加以法律的约束，在法学界引起很 大的争议，形成否定说和肯定说两个派别。通过对两种学说的论述和比较，提出 笔者的观点及立场。 第二部分在理论上从两个角度论述了“性贿赂 入罪的价值评判。首先，通 过描述“性贿赂 入罪的社会危害性，“性贿赂 成为我国刑法贿赂犯罪的漏洞， “性贿赂 入罪符合世界立法潮流来印证“性贿赂 入罪的应然性。其次，论述 了“性贿赂 入罪的现实意义，包括：“性贿赂 入罪有利于预防和惩治贿赂犯罪， “性贿赂 入罪是刑法任务的基本要求。 第三部分阐述性贿赂入罪的困境。首先，从我国贿赂罪的立法现状出发，论 述了我国贿赂犯罪的相关规定及缺陷，其次，通过论述“性贿赂 犯罪的认定、 可操作性难度大以及“性贿赂 入罪与隐私权等相关人身权的冲突问题来阐述“性 贿赂 在司法实践中瓶颈。性贿赂犯罪的认定主要是通过将“性贿赂 与其他相 关范畴的行为进行比较研究。性贿赂的可操作性难度较大主要表现在取证和量刑 上，一方面，相对于一般的贿赂犯罪性贿赂犯罪自身存在着隐蔽性、表现形式多 样性等特点，导致在司法实践中程序上取证困难。另一方面，从现行刑法的 规定来看，贿赂行为的罪与非罪，贿赂罪的量刑轻重，都依据贿赂的财物数额多少 而定，而“性贿赂一的贿赂物是“性，而“性一是无法量化的，因此“性贿赂 的 量刑标准就成为司法实践的一道难题。 o 毛亚棱性贿赂行为不应成为犯罪的思考f j l 康定民族师范高等专科学校学报，2 0 0 7 ( 4 ) 绪论 第四部分阐述了“性贿赂 入罪的操作方案。首先论述了我国“性贿赂 入 罪的立法渊源，我国古代唐清关于“性贿赂 的立法规定以及我国现代香港、台 湾关于“性贿赂 的立法规定。其次通过列举外国关于“性贿赂 的立法规定， 例如美国、日本、德国等，借鉴他们的合理之处和先进经验，取其精华，弃其糟 粕。最后结合我国的实际国情，提出符合我国的立法建议，从而使我国刑法更加 地完善合理。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章“性贿赂 犯罪化学说争论 “性贿赂 作为贿赂犯罪的一种新形式，在社会上的多发性和严重的危害性 已经不容忽视。近年来，在国家查处的贪污贿赂犯罪案件中，权色交易案例占据 很大的比重。随着“性贿赂 行为的日益猖狂，尤其是在一些案件曝光之后，南 京大学法学院硕士金卫东在江苏省的研讨会上提交了一篇论文，提出希望把“性 贿赂纳入刑法，这一举动引起了法学界的质疑和反思。关于“性贿赂 应否被 纳入刑法的调控范畴就成为法学界争论的焦点，因此也形成了否定说和肯定说两 个学派。针对两种学说的观点，笔者也提出自己的立场和看法。 第一节“性贿赂力的典型案例 近年来，“性贿赂 作为贿赂犯罪的一种新形式，有愈演愈烈之势，在现实生活 中相当普遍，特别是在国家机关中，已经到了凡是有腐败的地方，几乎都伴随着 “性贿赂一的发生，令人防不胜防。 案例一 远华集团董事长赖昌星为了达到走私贩毒的目的，对性贿赂的手段和方法进 行了一些专门的研究，而且在许多方面有所创新。他从各地挑选一些姿色不错的 少女，进行身体、语言、心理等各方面的培训，将厦门市握有大权的男性官员们 一个一个的拉进他一手建造的红楼，其中包括原厦门市委副书记刘丰、原厦门海 关关长杨前线等等。赖昌星利用性贿赂的龌龊手段使他们在美色面前完全的失去 了理智，任其摆布。在取得了不错的成果之后，他又将老套的战术扩展到其他的 地方，比如说来自北京专门负责打击走私的高官李纪周的身上。迈进红楼的李纪 周先对电视画面上的美女进行浏览审阅，然后再按照菜单“点菜 ，在一系列系统 的性贿赂战术之后，他彻底的交出了手中的大权，海关的大门也完全的向这个走 私集团敞开了。 o 吴纯光滋生腐败的酵母载i j 】检察风云，2 0 0 5 ( 3 ) 第一章“性贿赂”犯罪化学说争论 案例二 深圳市公安局罗湖分局原局长安惠君，涉嫌“买官卖官、包庇色情场所并收 受巨额贿赂一一案尘埃落定，关于他的贪污受贿手段没有什么出奇，让人们议论 纷纷的是她曾接受性贿赂一事。据媒体报道，安慧君个人生活糜烂，曾多次以外 出考察的借口，指定年轻英俊的男警员随她外出并对其作出性暗示，如果能够满 足她的要求，回去之后男警员会迅速升迁，反之则有待磨练，升迁无望。 案例三 蒋艳萍出生在湘东山区，被当地的村民称作为“一朵艳丽的山茶花 。让乡 亲们震惊的是，蒋艳萍正是利用了自己的姿色频繁的进行权色交易，步步高升， 来满足内心的无底洞。她曾经总结出一套屡试不爽的怪论：“在男人当权的社会， 只有懂得充分开发利用男人的女人，才算是真正高明的女人。 这一怪论的本质就 是用自己的“色 去换取官员们手中的“权 ，也就是进行权色交易。已经有4 0 多名的大小官员，被蒋的美色所迷惑，甘愿为她做牛做马，更何况他们手中的职 权。令人匪夷所思的是，就连她被关押期间，看守所所长万江也被蒋的美色迷惑， 给其传递字条为蒋串供提供便利，严重的扰乱了案件的侦查工作。事后，万江竟 然为自己辩解说：“我实在是无法抗拒她那双眼睛”。 以上的案例可以说仅仅是冰山一角，震惊全国的还有广西壮族自治区原主席、 全国人大副委员长成克杰、江西省原副省长胡长清，湖北省原副省长孟庆平、湖 北省天门市原市委书记张二江等一系列的大案，都涉及到“性贿赂的问题。2 0 0 0 年1 2 月1 5 日，最高人民检察院副检察长赵登举在新闻发布会上指出，“性贿赂目 前在行贿犯罪中已相当普遍 ，“最近查办的几起部级干部受贿大案中，几乎都涉 及到情妇 。不可否认，随着我国经济的快速发展，人们的精神需求也随之空前 的膨胀，现代社会的生活不是吃饱喝足就能填满的，而价值观、世界观和人生观 。梅子警惕“性贿赂”【j 】政府与法制，2 0 0 5 ( 1 0 ) h t t p ：w w w x i n h a n g g o v c n r e a d n e w s a s p ? n e w s l d = 3 8 3 。原朋玮贪官与“二奶”的悲剧【j 1 党风通讯，2 0 0 2 ( 9 ) 。茅伟试论“性贿赂”行为犯罪化【j 】河南大学学报，2 0 0 6 ( 2 ) 黑龙江大学硕士学位论文 的极度扭曲不可避免的诱发了某些领域龌龊肮脏的权色交易，正所谓“饱暖思淫 欲。性贿赂的多发性和普发性实在是让人瞠目结舌。我国立法的空白和滞后使得 性贿赂的受益者们仍然逍遥法外，这对国家政权的稳固和社会风气的净化难道不 是一种赤裸裸的侵袭和挑战? 事实证明性贿赂的危害性有时比财物贿赂更为严 重，更为普遍。我们不得不进行这样的反思：这样的行为能被国家和民众容忍吗? 对于“性贿赂 在刑事立法上的空缺我们就应该这样弃而不管，任其泛滥吗? “性 贿赂”犯罪化有没有其可行性? 回答这些问题不可避免的引发了人们对“性 贿赂 应否被纳入刑法调控范围的探讨。 第二节否定说 在很多人的观念里，“性贿赂 终究是男女关系，只是道德调整的范畴，虽然 本质是权色交易，但并不能提升到法律的层面。一旦“性贿赂 受到法律的严惩， 很多人会接受不了，这主要根源于我国传统的伦理观念。反对性贿赂立法的学者 则认为“立法制裁性贿赂，非其时。回 一、“性力与现有刑法关于财物的规定不符 持反对观点的以著名刑法学家高铭暄的观点为代表，认为“贿赂犯罪是与财 产或财产性利益不可分离的，这源于我国刑法的现行规定。 刑法第3 8 5 条规定 “国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物， 为他人谋利益的，是受贿罪。 第3 8 9 条规定“为谋取不正当利益，给予国家工 作人员以财物的，是行贿罪一而通过总结第八章的贪污贿赂罪，我们可以发现所 有的犯罪都和财产有关。显然，“性一不属于财产的范畴，不应纳入刑法的保护范 围内，不符合犯罪的构成要件。 o 林世钰立法制裁。性贿赂”i n 检察日报，2 0 0 0 年1 2 月1 2 日 。h t t p j w w w g l o b a l v i e w c n r e a d n e w s a s p ? n e w s l d = 2 4 0 3 0 高铭喧、马克昌刑法学l m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 年版，第7 1 4 页 第一覃“性贿赂”犯罪化学说争论 二、“性贿赂 应属于道德层面 中国人民大学法学院高铭暄教授认为“在国人的观念中，性贿赂虽是权色 交易，但归根结底是男女关系，而男女关系只是道德品质问题，不能上升到法律 问题。一旦立法制裁，可能很多人接受不了 ，他同时指出“国家机关工作人员在 生活上有腐化堕落行为的，应由道德法庭来审判，或予以行政处分和纪律处分 。 在很多人看来，法律和道德是两种不同的意识形态，之所以存在法律这个意识形 态是因为在社会生活中有很多道德所不能调控的，而之所以存在道德这个意识形 态则是因为并不是所有的社会生活都需要由法律来调整，法律不是万能的。所以 不能将道德和法律所调控的内容相混淆，否则就失去了他们各自存在的价值和意 义。他们认为性贿赂本应遭到人们的唾骂和谴责，但是将它从道德的层面提升到 法律的高度是没有必要的。 三、“性贿赂刀入罪违背刑法谦抑性原则 刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚( 而用其 它刑罚替代措施) ，获得最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。国具体来讲， 对于一些危害社会的行为，国家利用民事的和行政的法律手段，仍然不能抵制时 才考虑施加刑罚。而在这里，危害社会的行为一定要具有严重的社会危害性。因 此将一种危害社会的行为纳入刑法视野的条件有两个条件：其一，该行为具备严 重的社会危害性；其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有不可避免性。 否 定者认为我国的法律并不仅仅只有刑法，对于“性贿赂 行为的惩治，也可以体 现在其他的法律中。刑法不是万能的，有很多更合适的方法去惩治“性贿赂 ，如 开除党籍、免职等。因此，“性贿赂 入罪并不是迫不得已，不可避免。 m 毛亚楼性贿赂行为不应成为犯罪的思考r 川康定民族师范高等专科学校学报( 哲学社会科学版) 。2 0 0 7 ( 4 ) o 周勇、徐彬性贿赂探讨ij 】河北法学2 0 0 3 ( 5 ) 姜涛“性贿赂”探微【j 】当代法学，2 0 0 3 ( 7 ) 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i i 四、“性贿赂 入罪缺乏实践可行性 马克昌教授曾指出，性贿赂入罪“内涵不确定，缺乏可操作性，定罪量刑都 有困难 。对于一般的财产性贿赂犯罪，罪与非罪，罪重罪轻都是参照财产的数额 大小而定，而且现行刑法都作了相应的规定。但是，性贿赂的对象是“性，这是 一个抽象的概念，无法用一个固定的标尺去计量，所以就算将其纳入刑法的调控 范围，但是在判定罪与非罪，罪重罪轻时执法人员依然没有一个法律上的指引， 这样的法律条文岂不是形同虚设? 再者，由于性贿赂通常在时间、地点、手段上 比较隐蔽，不留痕迹，这无疑给侦查过程中的取证造成了很大的困难。口供通常 是唯一的证据，很难有其他形式的证据与之相互印证，这样的话就容易形成错案， 也会导致司法成本较高，使法律陷入一个尴尬的局面，也就必然会导致司法资源 的浪费。 第三节肯定说 “性贿赂 所具有的诱惑性和它造成的危害，通常并不亚于传统的贿赂犯罪。 现如今，不法分子对利益的渴求已经从物质利益转入到非物质利益领域，这种欲 望的空前膨胀导致“性贿赂 行为的普遍性和多发性。我国立法应关注这一严峻 的社会现象，采取相应立法措施，完善社会法制。针对否定者的质疑，肯定者认 为“性贿赂 犯罪化势在必行，并提出了以下观点： 一、贿赂不应仅局限于搿财物刀的范围 现代社会中，贿赂罪远远不止财产性犯罪，如果我们继续因循守旧、固守陈 规，岂不是在纵容丑恶的权色交易行为无止境的泛滥? 法律的使命是维护公平公 正，它的生命力在于它对社会的适应性和现实性。现实已经在对我们敲响了警钟， 性贿赂的社会危害性并不亚于财物性犯罪。这样的实际情况要求我国的法律必须 要做出相应的一些调整和修改。如果我们继续咬着传统对“贿赂一二字的理解不 放，却对人们的利益视而不见，那么这样的法律想必也只是形而上学，失去了它 自身应有的价值和使命。法律的稳定性固然很重要，但是它也应该与现实需要相 冀 第一章“性贿赂”犯罪化学说争论 适应。性贿赂与财物贿赂所侵犯的客体是相同的，都侵犯了国家工作人员的职务 廉洁性，违背社会公序良俗原则，理应受到法律的制裁。 二、道德的调整已不足以抑制“性贿赂刀 某些社会行为是由道德来调整，因为这些行为本身对社会的危害性不大。但 是众所周知，现代社会性贿赂发生的频率之多，危害性之大是不能单靠所谓的道 德舆论来监督和调控的。道德缺乏法律的强制性和约束力，但二者是相辅相成紧 密联系的。王利明教授认为，“隐私乃是一种与公共利益、群体利益无关的，当事 人不愿他人干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域”。 但性贿赂严重损坏了国家公务人员的职务廉洁性，破坏了党在人民心中的形象， 侵犯了人民群众的利益，为道德所不容。这已经不是与公共利益、群体利益无关 的道德行为，也不仅仅是当事人之间的隐私问题。 三、“性贿赂刀入罪与刑法谦抑性原则并不矛盾 “性贿赂 入罪是否违背刑法的谦抑性原则，关键在于看它的社会危害性是 否严重到必须由刑法来规制的地步。囝从前面的论述中可以看到，“性贿赂 恰好 是符合严重危害性的要求，它与刑法谦抑性原则并不矛盾，反而符合了刑法的谦 抑性。此外，轻刑化也是刑法谦抑性的一种表现，所以如果我们用刑法来加以调 整不一定要严刑峻罚。因此，我们不可以狭隘的理解凡是运用刑罚就会违背刑法 谦抑性原则。况且刑法本身也需要“新陈代谢一，并不是一成不变的，它应该随着 社会的发展而发展。对于已经具备犯罪特征的危害行为应该予以犯罪化，这与刑 法的谦抑性并不矛盾。 四、“性贿赂 入罪在司法实践中的可行性 笔者认为不能只根据犯罪的数额来决定犯罪分子的刑事责任。有些犯罪的社 。刘正祥“性贿赂”入罪问题研究【n 】政法学刊，2 0 0 9 ( i ) 。王利明人格权法新论i m 】长春：吉林人民出版社，1 9 9 4 年版，第4 8 0 页 。王菁论“性贿赂”行为犯罪化的必要性r n 】企业导报，2 0 1 0 ( 7 ) 黑龙江大学硕士掌位论文 会危害程度和损害的利益并不只是通过金钱的多少来体现的。如果只是依据金钱 的多少来定罪量刑，虽然便于司法操作，但是显然缺乏科学性。我们应该转变传 统的记赃定罪的观念，综合案件的事实细节和社会危害性来决定处理方法。因此， 对“性贿赂 罪的量刑并不是没有办法的。 再者，“性贿赂”在取证上相对于财产性贿赂来说确实比较困难，但这并不意 味着无法取证，只不过要求侦查人员具有更多的侦查手段和更高的侦查技术。“性 贿赂 在司法实践中一般有两种情况：一种是贿赂者本人为了达到自身的目的而进 行权色交易：另一种是贿赂者为获得某种利益，雇佣女色去取悦权势者，与掌握权 势者直接进行权力收买。这两种情况都遵循着共同的环节：行贿一受贿一渎职一非 法利益 ，而在这些环节中一定会留下蛛丝马迹，事实证明“性贿赂 案件是可以 被调查取证的，成克杰、胡长清、李嘉廷等众多接受“性贿赂 的腐败分子不就 是例子吗? 如果未来立法将“性贿赂 纳入刑法调控范围内，司法机关的侦查人 员必定会在实践中探索出相应的侦查方法。当然，这还需要一个过程，但这并不 代表无法去实现。 第四节本人立场 针对以上两种学说的争论，笔者赞同肯定说的观点，认为将“性贿赂 纳入 刑法的调控范畴是有一定的合理性和科学性的。“性贿赂一入罪可能会给我国的司 法实践带来一些困难，也可能会造成司法资源的浪费。但是在“性贿赂一所带来 的严重社会危害性面前，这些难题都已经不是问题。在权衡“性贿赂 入罪的利 弊之后，笔者认为“性贿赂 应该犯罪化，理由如下： 一、法制健全的要求 社会在发展，贿赂犯罪的形式开始多样化，要发挥法律的价值，完成法律的 使命，就必须完善立法，与时俱进，而不是仅仅拘泥于传统观念中的“贿赂一概 念，否则法律的制定就无法适应变化了的社会。可想而知，当一个国家的法律落 后于社会的发展时，这个国家的法律也就只是形同虚设。“性贿赂一入罪能够弥补 第一章“性贿赂”犯罪化学说争论 我国立法的漏洞，实现法律现代化，保障人权。尽管现阶段将“性贿赂”入罪面 临着很多的困难和阻挠，但是我们不能因此就停滞不前。任何一个新的事物的出 现都会经历人们的质疑和社会的考验，但是我们要始终坚信，道路是曲折的，前 途是光明的，“性贿赂 入罪最终会向时间证明它的合理性和可行性。 二、“性贿赂 符合犯罪构成 “性贿赂 与普通的贿赂罪相比，只不过是贿赂犯罪的表现形式不同而已， 一个是财产性利益，一个是非财产性利益。从犯罪构成来说，“性贿赂 与普通的 贿赂罪一样，都是官员们为了满足自身的欲望，利用手中的职权达到双方的目的， 给国家集体财产造成损失，本质上都侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，“性贿赂 与财物贿赂犯罪所侵犯的法益具有同一性。由此可见，二者在犯罪构成上基本上 都是相同的，唯一不同的是财物贿赂是以“贝 为交易筹码，“性贿赂 是以“性 为交易筹码。因此，“性贿赂 符合犯罪构成，应该将其入罪，对其予以预防和惩 治。 本章小结 本章首先列举了几个典型的案例来说明“性贿赂”在现实生活中的普遍性及 其严重的社会危害性。针对应否将其犯罪化，阐述了肯定说和否定说这两种学说 的观点。针对两种学说的讨论，笔者最后提出了本人的立场，对“性贿赂 入罪 持肯定的观点。贿赂的传统形式是财物贿赂，这是毫无疑问的，但是文字只是人 们表达思想的工具和方式，拘泥于对文字的传统理解，显然是对现实的漠视。将 非物质利益排除在贿赂犯罪的内容之外，这与我们主张的反腐斗争是相违背的。 法律的制定在保持稳定性的基础上，也应该与时俱进。 黑龙江大学硕士学位论文 n m l n m l 第二章“性贿赂入罪的价值评判 中国社会调查所( s s i c ) 曾特别委托北京东方枫叶咨询有限公司对全国公众 进行了专项调查，调查显示，6 9 9 9 6 的被访者提到权色交易现象是“严重的 ，其 中1 7 3 的被访者认为“非常严重。8 4 7 的公众认为应该增加“性贿赂罪，6 2 的公众认为不该增加，9 1 的公众回答不清楚。通过调查的结果我们可以发现同 意将“性贿赂 入罪是大多数民众的期盼，也是人心之所向，法律本应体现人民 意志，这样才能实现法律的价值和功效。此外，将“性贿赂 犯罪化也会带来很 多的现实意义。因此将“性贿赂纳入刑法的调控范畴有一定的科学性和合理性。 第一节搿性贿赂刀入罪的应然性 “性贿赂 具有严重的社会危害性，对我国政治、经济、精神等方面都造成 了很大的影响和破坏。我国现行刑法对贪污贿赂罪作了一整章规定，但是对于“性 贿赂 却一字未提，这无疑是我国刑事立法的空缺。“性贿赂入罪能够弥补法律 漏洞，也是顺应世界立法潮流，与国际接轨的表现。 一、“性贿赂 具有犯罪的本质特征 严重的社会危害性是犯罪最基本的特征。一个行为如果对国家对公众没有造 成严重的危害，只是情节显著轻微，危害不大的，不能被认为是犯罪。因此，刑 法古典学派创始人贝卡里亚说：“衡量犯罪的真正尺标，即犯罪对社会的危害。 圆 就性贿赂来说不仅对社会有危害，而且危害性很大。对于某种行为所造成的社会 危害性大小的衡量，不能只看到有形的物质危害，在某些情况下，行为对经济、 政治、社会、家庭等造成的无形危害更加的可怕。因此，要综合多个因素来考量。 ( 一) “性贿赂一侵犯了国家工作人员的职务廉洁性 作为典型的权色交易行为，无论是行贿者为了获取不正当的利益，主动向国 。马顺成“性贿赂”理论探索忉法制与社会, 2 0 0 7 ( 5 ) o 意 贝卡里亚著黄风译论犯罪与刑l a i m i 北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 0 年，第铝页 第二章“性贿赂”入罪的价值评判 家工作人员提供性贿赂，还是国家工作人员主动向行贿者索取性贿赂这都侵犯了 国家工作人员职务的廉洁性和不可收买性。随着社会观念的不断开化，贞操在人 们的脑海中越来越淡薄，为了快速的实现自己的理想达到自己的目的，不惜以牺 牲自己的贞操为代价，成为异性的玩物。财产性贿赂有的时候并不奏效，而性贿 赂却是百发百中，使那些办不了的事轻而易举的就办成。正所谓“饱暖思淫欲 ， 行贿者看中的是官员们手中的权，官员们看中的是对方的色。贪欲的膨胀以及我 国官员中长期的腐败之风使得他们完全放弃了廉洁，不知廉耻的进行权色交易， 没有履行好自己应该履行的义务，将公权力当成是满足个人私欲的工具，导致权 力质变、致使官德沦丧，降低政府威信，破坏政治文明。 ( 二) “性贿赂一诱发职务犯罪 “性贿赂 是这样的一种危害行为，手段隐蔽，作用持久，处心积虑，不留 痕迹，破坏性也比想象中的要严重。无论是养情人、包二奶还是养小蜜，都需要官 员们有强大的经济基础作为后盾，如果说只凭官员的正常工资，那无疑是痴人说 梦。实践中的大量案件也都已经证明了这些，官员们在情妇门身上花的钱简直就 是“无底洞”。这就不可抑制的诱发官员们进行职务犯罪，例如贪污、受贿、滥用 职权等，想方设法的大把从国家捞钱，给国家造成无法挽回的巨大的经济损失， 直接导致国有资产大量流失，破坏了经济文明。 二、“性贿赂刀成为我国现行刑事立法的空缺 中国反“性贿赂”第一人金卫东指出，“关于受贿罪，我国刑法仅规定了受贿、 行贿、介绍贿赂等三种形式，且将贿赂的内容限定为财物。虽然，我国在惩治贿 赂方面已扩大了主体范围( 从国家权力机关工作人员，扩大至国家机关、国有企 事业等单位从事公务活动的人员，进而扩大至单位法人) ，刑罚严厉程度也在扩大， 但是还必须扩大贿赂的内涵和外延，将性贿赂等这样非财产性利益的贿赂犯罪纳 入刑法规定中。 。“性贿赂”在我国已经具有相当的高发性，作为一种贿赂手段， 。袁建伟“性贿赂”入罪的制度设计m 】西安电子科技大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 9 ( 2 ) 。金卫东应设立“性贿赂”罪【n 】江苏公安专科学校学报，2 0 0 0 ( 6 ) 黑龙江大学硕士掌位论文 它与财产性贿赂犯罪具有同样严重的社会危害性，但是只是因为刑法规定上的空 白而屡遭尴尬。这不利于我们打击惩治罪犯，不符合我国的罪责性相适应原则。 三、顺应世界立法潮流 随着经济全球化的发展，各国间的经济交往和政治交往日益密切，腐败犯罪 也开始呈现出全球化的趋势。各国单一行动的反腐斗争收效不大，使得越来越多 的国家开始认识到打击腐败必须将全球各国力量都调动起来，通过国际合作来惩 治腐败犯罪，所以世界上大部分国家又进一步的扩大了贿赂犯罪的外延。除了财 产性贿赂犯罪外，还将“性贿赂 等非财产性利益在各自的刑法中加以规定。联 合国第5 8 次大会于2 0 0 3 年l o 月通过了反腐公约，我国相继于2 0 0 3 年1 2 月 也加入了反腐公约，这意味着我国必须要履行公约规定的国际义务。根据反 腐公约第1 5 条、第1 6 条、第2 1 条的规定，贿赂就是“不正当好处。 而在我 国刑法的规定里，贿赂犯罪也只限定于财产性贿赂犯罪，并不包括非财产性贿赂 犯罪，这就将性贿赂排除在腐败犯罪行为之外，与我国批准的国际公约中关于贿 赂的规定相冲突。因此如何使我国惩治腐败犯罪的规定与公约保持一致，就成为 当前我们应该深思的问题。 第二节“性贿赂刀入罪的现实意义 尽管“性贿赂 入罪存在着诸多的困境和阻碍，但是“性贿赂 入罪给国家 和社会带来的现实意义却是举足轻重的。“性贿赂 入罪是人心之所向，体现了人 民的意志。“性贿赂 入罪能够预防和惩治犯罪，保护人权，维护女性的尊严，净 化社会风气，维护社会秩序稳定。 一、有利于预防和惩治贿赂犯罪 目前，“性贿赂 在我国诱发的犯罪案件呈逐渐上升的趋势，这不得不引起社 。胡楚周我国应立法惩治性贿赂咖广西政法管理干部学院学报，2 0 0 3 0 ) o 联合国反腐公约 ，2 0 0 3 年1 0 月3 1 日联合国第5 8 次大会通过 第二章“性贿赂”入罪的价值评判 会各界的警戒。“性贿赂 在刑事立法上的缺失，给了很多人利用不正当手段取 得非法利益的机会。刑法的目的是打击惩罚犯罪，保护人民权利。“性贿赂“入 罪之后，成为刑法的打击对象，这也给人们敲醒了警钟，“性贿赂 已经被纳入刑 法的调控范畴，不再是道德调整的范畴。因此，当人们企图进行权色交易时，刑 法会有一定的威慑作用。当国家工作人员利用手中职权为他人谋取不当利益时， 当事人也会受到刑法的惩治，承担相应的法律责任，而不是逍遥法外无人管制。 总而言之，将“性贿赂 纳入刑事立法，有利于预防和惩治贿赂犯罪。 二、“性贿赂力入罪是刑法任务的基本要求 我国刑法的任务包括惩罚和保护两个方面，惩罚犯罪是手段，保护人民是目 的。通过刑罚同犯罪作斗争，来保护国家和人民的利益：而为了保护国家和人民 的利益，又必须正确有效地同犯罪作斗争。从人权保护的角度来看，虽然“性贿 赂 并没有明确的界定行贿者的性别，但是在现实生活中女性居多，由于女性在 生理和社会地位中相对处于弱势，因此“性贿赂 的泛滥很容易使女性沦落为权 色交易的牺牲品，如果法律不加以遏制和惩罚，会出现“性 商品化的现象，女 性很容易就成为被人利用的工具，也会扭曲民众对女性的认识和尊重，损害女性 权益。为了惩罚犯罪，保护妇女的合法权益，完成刑法任务，“性贿赂 入罪也是 有必要的。 本章小结 本章主要是从两个方面来阐述“性贿赂 入罪的价值评判。一方面，论述了 “性贿赂 入罪的应然性，“性贿赂 具有严重的社会危害性，侵犯了国家工作人 员的职务廉洁性和不可收买性，容易诱发职务犯罪，造成国有资产的大量流失， 破坏家庭关系，污染社会风气。“性贿赂 也成为我国现行刑法的空当与死角，不 符合我国的罪责刑相适应原则。此外，“性贿赂 入罪也是时代的潮流，国际接轨 。曲新久刑法目的论要畔】环球法律评论，2 0 0 8 ( 1 ) 。高铭喧、马克昌刑法学【m 1 北京t 法律出版社，2 0 0 6 年第1 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 的驱动。另一方面，论述了“性贿赂 入罪的现实意义，有利于预防和惩治犯罪， 符合社会对刑法发挥作用的期许，保护妇女的合法权益，净化社会风气。 第三章“性贿赂入罪的困境 第三章“性贿赂 入罪的困境 中国法学会刑法学研究会理事贾宇教授认为“性贿赂罪名设置在司法实践中 取证困难，易形成错案。性贿赂在整个司法操作过程中会遇到很多的困难和束 缚，尤其是在侦查取证和量刑方面。很多时候口供是唯一的证据，没有其他的证 据与之相互印证。案件复杂，情节也是扑朔迷离，难于调查取证，目前我国的立 法技术和取证手段都难于收集可以形成完整“证据链”的证据，当事入串供改供 的可能性比较大，往往会造成冤假错案。这些问题的解决对我国司法工作人员的 素质和专业技能也提出了更多的要求，司法工作人员必须要加强学习，总结经验， 不断提升自身的业务素质，从而来提高司法的运作效率，减少司法资源的耗费。 因此，我们不应该将“性贿赂”入罪看作是司法工作的负担，而应该将它看作是 对我国司法工作者的一个难得的挑战。 第一节我国关于贿赂犯罪的立法缺陷 “性贿赂 作为一种严重危害社会的行为，被民众所批判和唾弃，但是却免 于法律的惩治。同样的“性贿赂 行为在其他国家或许被认定为犯罪，会受到法 律的严惩，并且承担相应的法律责任，但是在我国却仅仅被认定为道德范畴的作 风不良或不正当男女关系而已。这还是要归结于我国现行刑法对贿赂犯罪的立法 规定。 一、我国刑法关于贿赂犯罪的立法现状 我国刑法规定了受贿、行贿、介绍贿赂等三种形式，刑法第3 8 5 条规定： “国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物，为 他人谋取利益的，是受贿罪；国家工作人员在经济交往中，违反国家规定，收受 各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第3 8 5 条规定；“为谋 取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国 。王正鹏、叫青性贿赂罪写入刑法吗口川北京晨报，2 0 0 4 年1 月6e 1 黑龙江大学硕士学位论文 家规定，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定， 给予国家工作人员以财物的，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人 员以各种名义的回扣、手续费，以行贿论处。 第3 9 2 条规定：“向国家工作人员 介绍贿赂，情节严重的，处3 年以下有期徒刑或拘役。 二、我国刑法对“贿赂弦概念的界定不足 显而易见，我国在贿赂的内容范围上采用了“财物说 的观点。我国刑法长 期以来的观点认为，“贿者，财也 ，因此将“贿赂 一词的含义限定为金钱和财 物，认为贿赂仅仅包括金钱或者是可以用金钱计算的财物，并不包括其他的非物 质性利益，这必然会造成立法的不完善。笔者认为我国现行刑法对于贿赂含义的 界定过窄，应该对贿赂的解释采用比较广义的概念，扩大其内涵和外延。否则， 会导致贿赂罪在法律的盲区里不断蔓延泛滥，手段越来越高明，人员越来越多， 贿赂的内容范围也越来越广泛。将贿赂仅限定于财物，使很多人钻了法律的空子， 不利于反腐斗争的深入进行，难以平民愤。 第二节“性贿赂刀入罪的实践难问题 “性贿赂”入罪固然是一个必要的选择，但是在将其纳入刑事立法后，仍然 会遇到很多的问题和困难，源于“性贿赂 自身的独特性。许多学者之所以反对 “性贿赂 犯罪化，主要原因也在于“性贿赂一在司法实践操作过程中会有很多 的困难和阻碍。包括“性贿赂犯罪的认定，“性贿赂 可操作性难度大，“性贿 赂 犯罪化与相关人权的冲突等。因此有必要找出症结所在，以便对症下药。 。高铭喧、马克昌刑法学i m 】| 匕京：法律出版社，2 0 0 6 年，第7 1 9 页 第三章“性贿赂 入罪的困境 置i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i 宣宣i i i i i i i i i i i i i i i i 鼍- 覃1 i i i 暑i 葺i 萱蕾宣宣审宣葺薯一 一、“性贿赂 犯罪与相关范畴的界限 ( 一) “性贿赂 与强奸、通奸的区别 1 、“性贿赂一与强奸罪的区别 “强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性 交，或者故意与不满1 4 周岁的幼女发生性关系的行为。一在实践生活经常会发生 国家工作人员利用职权胁迫女方与之发生性关系，为了可以更好的安抚她们以免 事情败露，官员们事后通常会给受害者一定的利益，这种情况属于强奸罪。如果 异性为了谋取不正当的利益主动投怀送抱就应该被认定为“性贿赂 。此外，二者 在主体上也有着很大的区别，“性贿赂 的主体不仅仅限定于男性，女性也可能成 为权色交易的主体，广东省深圳市公安局罗湖分局原局长安慧君以女性官员的权 力换取男性色相就是典型的案例。在接受性贿赂过程中，如果发生下面三种情况， 应以受贿罪和强奸罪对受贿者两罪并罚：受贿者违背行贿者或第三人意志强行 与其性交。行贿者或第三人未满1 4 岁而受贿者与之性交。行贿者或第三人已 满1 4 岁不满1 6 岁，受贿者与其性交，并且若情节严重，造成严重后果。回 2 、“性贿赂一与通奸的区别 二者都是发生了不正当的婚外性行为，但是两者却有着本质的区别。通奸不 以谋取不正当的利益为目的，是当事人双方按照自己的意愿发生的。从道德与法 律的角度来看，它仍然是属于道德问题，不为法律所调控。相反，“性贿赂 往往 会有不可告人的目的谋取不正当利益，利用性行为进行权色交易，这已经超 越了道德的调控范畴。在实际生活中，往往会出现这样的现象，由通奸向“性贿 赂 进行转化，比如说，在通奸的过程中，一方请求对方利用手里的职权给予不 正当的利益，这样的行为就构成性贿赂。如果说一方没有过这样的请求，对方可 能会出于好感或者是报答等其他的一些原因主动利用手中的职权为其谋取不正当 的利益，这样的行为就不能认定为性贿赂，但是受贿者仍然是要受到法律的制裁， 。高铭喧、马克昌刑法学 m i 北京：法律出版杜- 2 0 0 6 年，第5 2 5 页 。茅伟试论“性贿赂”行为犯罪化i n 河海大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 年6 月第8 卷第2 期 1 9 黑龙江大学硕士学位论文 构成受贿罪。 ( 二) “性贿赂力与卖淫、嫖娼的区别 卖淫嫖娼是单纯的钱色交易行为，即卖淫者与嫖娼者讨价还价，一方以自己 的性与对方的钱进行交易。卖淫者的主观目的就是直接获取嫖娼者的财物，一般 是当场付钱。而