（刑法学专业论文）共同正犯基本问题研究.pdf

内容提要 本文除引言外共分五个部分： 第一部分：共同正犯概述。本部分介绍了共同正犯的概念与性质，共同正犯 的成立条件以及共同正犯的认定标准。共同正犯是指二人以上共同实施犯罪实行 行为的共同犯罪人：从其本质特征上看应将共同正犯划入共犯的种类。从犯罪共 同说的立场出发，共同正犯的成立，主观方面要求二人以上的实行者必须存在共 同实行的意思联络，客观方面必须有共同实施特定犯罪的实行行为。形式客观说 以行为人是否实施了刑法分则规定的构成要件的行为作为认定正犯与共犯的标 准，从贯彻罪刑法定原则的构成要件理论出发，该说是一种合理的学说。 第二部分：共同正犯的犯罪停止形态。本部分介绍了共同正犯的未遂与共同 正犯的中止的问题。对于共同正犯的未遂而言，根据“部分实行全部责任”的原 则，无论对于共同脱逃、轮奸等这种亲手犯犯罪的场合，还是其他犯罪的场合， 只要其中一人的行为达到既遂，全体行为人都应按既遂对待。对于共同正犯的中 止而言，根据共同正犯关系脱离说观点，在共同犯罪过程中，共同正犯中的一部 分人切断与其他共同者的相互利用、补充的关系，从其共同正犯关系中离去。脱 离者对其后其他共同者实行的内容和由此而产生的犯罪结果不再承担责任，应成 立犯罪中止。 第三部分：共同正犯与认识错误。本部分介绍了共同正犯的法律认识错误与 共同正犯的事实认识错误的问题。对于共同正犯的法律认识错误，行为人的误解 不能改变行为的法律性质，这种认识错误并不影响对行为人行为的法律上的评 价，但是，如果行为人对自己行为的违法性缺乏认识是由于对行为的社会危害性 缺乏认识造成的，则可以排除行为人主观上的故意。共同正犯的事实认识错误可 以分为同一构成要件内的错误与不同构成要件内的错误。对同一构成要件内的错 误，应该依照法定符合说的观点，按照各行为人预谋犯罪的既遂处理。对于不同 构成要件内的错误，也应该按照法定符合说的观点，对于共同正犯之间意思联络 不一致情形，应在构成要件重合限度内肯定共同正犯的故意成立。对于共同正犯 之间意思联络一致，但在实行犯罪的过程中出现的错误问题，也应该在构成要件 重合限度内肯定共同正犯的故意成立。 第四部分：共同正犯与身份。本部分介绍了共同正犯的定罪与身份及共同正 犯的量刑与身份两个问题。无身份者虽然不能够实行真正身份犯的整个实行行 为，但可以分担该犯罪的部分实行行为，因此，无身份者可以与有身份者就某些 犯罪成立真正身份犯的共同正犯。在犯罪定性方面，应当坚持特殊身份说的观点。 即对无身份者与有身份者共同实施犯罪的案件，对各行为人应以有身份者所构成 之罪( 身份犯) 定性。当身份影响刑罚的轻重时，刑罚的轻重只适用于具有这种 身份的共同犯罪人。 第五部分：共同正犯的立法完善。由于我国刑法对共同正犯缺少明确的规定， 导致对共同正犯的看法观点不一。为此，本文主张从共同正犯的犯罪形态、共同 正犯的认识错误、共同正犯与身份三个方面通过立法或者司法解释的方式对一些 具体问题作出明确规定，以贯彻法律面前人人平等的原则。 关键词：共同正犯犯罪的停止形态认识错误身份 a b s t r a c t t h ea r t i c l ei sd i v i d e df i v ep a r t se x c e p ti n t r o d u c t i o n ： t h ef w s tp a r t ：t h ep r e v u eo fj o i n tp r i n t i r a lo f f e n d e r s t h i sp a r ti n t r o d u c e dt h e c o n c e p ta n dn a t u r eo fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s ，t h ee s t a b l i s h m e n t c o n d i t i o n so f j o i n t p r i n c i p a l o f f e n d e r sa n dt h es t a n d a r do fj u d g i n gj o i n t p r i n c i p a l o f f e n d e r s j o i n t p r i n c i p a lo f f e n d e r si sm o r e t h a nt w op e r s o n sw h oh a v et h ea c t i o no fe x e c u t i o ni nt h e s a n r ec r i m e i ti sat y p eo f j o i n tc r i m ei ne s s e n c e a c c o r d i n gt ot h ej o i n tc r i m et h e o r y , t h es u b j e c t i v ee l e m e n t so f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r sr e q u i r ep e r s o n s h a v et h ec r i m i n a l i n t e n te a c ho t h e ra n dt h eo b j e c t i v ee l e m e n t so fi tr e q u i r ep e r s o n sh a v et h ea c to f e x e c u t i o ni nc r i m e f o r m a lo b j e c t i v es t a n d a r dr e q u i r e sj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r sm u s t b et h ep e r s o n sw h oh a v et h ea c t i o no fe x e c u t i o np r e s c r i b e di ns p e c i f i cp r o v i s i o n so f c r i m i n a ll a w 。i ts h o u l db er e g a r d e da sak i n do fr a t i o n a lt h e o r yt oc a l t yo u tt h e p r i n c i p l e o fa l e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n t f o ras p e c i f i e dc r i m e t h es e c o n dp a r t ：t h ep a t t e r no fi n c o m p l e t e n e s so f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s c r i m e t h i sp a r ti n t r o d u c e st h eq u e s t i o no fa t t e m p ta n dd i s c o n t i n u a n c eo fj o i n tp r i n c i p a l o f f e n d e r s c r i m e a sf o rt h ea t t e m p to fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s c r i m e ，a c c o r d i n gt o t h ep r i n c i p l eo f p a r t l ya c t i o nb e i n gr e s p o n s i b l ef o rt h ew h o l ea c t i o n ”，w h e t h e ri n p e r s o n a lo f f e n c es u c h a sj o i n tb r e a k o u ta n dr a p eb yt u r no ri nt h eo t h e rj o i n tc r i m e s ， a l lj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r ss h o u l db er e s p o n s i b l ef o rt h ew h o l ec r i m ea sl o n ga go n e o ft h e ma c c o m p l i s ht h ec r i m e a s t od i s c o n t i n u a n c eo f j o i n t p r i n c i p a lo f f e n d e r s c d m e ， i ts h o u l dt a k et h ev i e w p o i n to fb r e a k i n ga w a yf r o mj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r sa si t s e s t a b f i s h m e n tc o n d i t i o n s i nt h ec o u r s eo f j o i n tc r i m e ，i fs o m ep e r s o n se l i m i n a t et h e i r m i n f l u e n c eo nt h eo t h e rj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r sa n db r e a k a w a yf r o mt h e m ，t h e y s h o u l dn o tb er e s p o n s i b l ef o rt h es u b s e q u e n tr e s u l to fo t h e r j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s a n dt h e i ra c t i o nb e l o n gt od i s c o n t i n u a n c e o f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s c r i m e t h et h 砌p a r t ：j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r sa n dt h ee r r o ro fc o g m t i o n t h i sp a r t i n t r o d u c e st h ee r r o ro f c o g n i t i o ni nl a wa n d f a c to f j o i n t p r i n c i p a lo f f e n d e r s t h ee i t o r o fc o g n i t i o ni nl a wo fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r sn e i t h e rc h a n g et h e l e g a l n a t u r eo f o f f e n d e r sb e h a v i o rn o ri n f l u e n c eo nt h ea p p r a i s a lo nt h el a wo fo f f e n d e r sb e h a v i o r o nt h ec o n t r a r y , i f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s e l r o ro fc o g n i t i o ni nl a wi sa sar e s u l to f t h ee r r o ro fc o g n i t i o ni ns o c i a lh a r m f u l n e s s ，t h ep e r s o n si n t e n t i o no fo f f e n c es h o u l d b ee x c l u d e d j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s e r r o ro fc o g n i t i o ni nf a c tc a nb ed i v i d e di n t o t h ee r r o ri nt h es a m ec o n s t i t u t i o no fac r i m ea n dt h ee r r o ri nd i f f e r e n tc o n s t i t u t i o no fa c r i m e w h e nt h ee r r o ri st a k e ni nt h es a m ec o n s t i t u t i o no fac r i m e ，t h eo f f e n d e r s s h o u l db es e n t e n c e da sa c c o m p l i s h m e n to fac r i m e p r e m e d i t a t e da c c o r d i n g t ot h ev i e w o fa c c o r d a n c ei nl a w w h e nt h ee l t o ri st a k e ni nt h ed i f f e r e n tc o n s t i t u t i o no fac r i m e ， w h e t h e rt h eo f f e n d e r s i d e a sa r ei d e n t i c a l ，t h ei n t e n t i o no f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s s h o u l db e a c k n o w l e d g e d i no v e r l a po fd i f f e r e n tc o n s t i t u t i o n so fc r i m ea c c o r d i n gt ot h e v i e wo fa c c o r d a l i c ei nl a w t h ef o u r t hp a r t ：j o i n tp r i n t i p r a io f f e n d e r sa n di d e n t i t y t h i sp a r ti n l r o d u c e st h e i d e n t i t y si n f l u e n c eo nc o n v i c t i o na n dp u n i s h m e n to fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s t h e p e r s o nw h o h a s n tc e r t a i ni d e n t i t yc a nn o tc o m p l e t ew h a tt h ep e r s o nw h oh a sc e r t a i n i d e n t i t yd o e si nc r i m e ，b u th ec a nc o m p l e t ep a r ta c t i o no f e x e c u t i o n f o rt h i sr e a s o n ， t h ep e r s o nw h oh a s n tc e r t a i ni d e n t i t ya n dt h eo n ew h oh a sc e r t a i ni d e n t i t yc a n b e c o m e j t i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s f o rt h ec o n v i c t i o no fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s ，t h e v i e wo fs p e c i a li d e n t i t ys h o u l db ei n s i s t e d w h e nt h ep e r s o nw h o h a sc e r t a i ni d e n t i t y a n dt h eo n ew h oh a sn o tc e r t a i ni d e n t i t yj t i n i l yc o m m i tac r i m e ，t h ep e r s o nw h o h 孙 c e r t a i ni d e n t i t yd e t e r m i n e st h ec o n v i c t i o no ft h ec r i m e w h e nt h ei d e n t i t yi n f l u e n c e s o nc r i m i n a ll i a b i l i t y , t h ei n f l u e n c eo np u n i s h m e n ti so n l ys u i t a b l e f o rt h ep e r s o n h a v i n g c e r t a i ni d e n t i t y t h ef i f t hp a r t ：t h el e g i s l a t i v ea m e n d m e n to fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r t h e v i e w s o fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r sa r ed i f f e r e n te a c ho t h e ro w i n gt ot h el a c ko fs p e c i f i c p r o v i s i o n s c o n s t i t u t e db yt h ec r i m i n a ll a wi nc h i n a - i n o r d e rt oc a l t yo u tt h ep r i n c i p l 8 t h a te v e r y o n ei se q u a li nf r o n to f t h el a w ，t h i sa r t i c l ep r o p o s et h a ts p e c i f i cp r o v i s i o n s s h o u l db ec o n s t i t u t e dt h r o u g hl e g i s l a t i o n o rj u d i c i a le x p l a n a t i o ni nt h r e er e s p e c t s w h i c hi n c l u d ei n c o m p l e t e n e s so fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s c r i m e ，j o i n tp r i n c i p a i o f f e n d e r s e r r o ro fc o g n i t i o na n dt h ei d e n t i t yo f j o i n tp r i n c i p a l o f f e n d e r s k e yw o r d s ：j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s t h ep a t t e r no fi n c o m p l e t e n e s so fj o i n t p r i n c i p a l o f f e n d e r s c r i m e t h ee r r o ro fc o g n i t i o ni d e n t i t y v 引言 在我国刑法中，对于共同犯罪人，将其分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯， 并没有共同正犯的明文规定。正犯、共犯以及共同正犯的概念与含义来源于外国 刑法理论，在我国的司法实践中，正犯被称为实行犯，共同正犯被称为共同实行 犯。狭义共犯是相对于正犯而言的，指的是教唆犯与帮助犯( 其中帮助犯又称为 从犯) 。尽管在我国的司法实践中没有正犯与共犯以及共同正犯的概念，但在我 国的刑法理论界却也经常使用以上概念。共同犯罪是种复杂的犯罪形态，在司 法实践中，由于共同犯罪的复杂性，实行犯与非实行犯的确认在某种情况下有时 很难分清，从而直接会影响到行为人的刑事责任的大小，因此，探讨共同犯罪中 的共同实行犯，具有重要的理论与实践意义。 一、共同正犯概述 ( 一) 共同正犯的概念与性质 共同正犯是指二人以上共同实施犯罪实行行为的共同犯罪人。在立法上最 早规定共同正犯的是1 8 7 1 年德国刑法典，该法典第4 7 条规定：“数人共犯一罪 时，各以正犯处刑。”1 9 0 8 年公布的日本刑法即现行刑法第6 0 条，参照德国刑 法典，也对共同正犯作了规定：“两人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”我国台 湾刑法第2 8 条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。” 共同正犯是正犯的一种，还是共犯的一种? 在国外学者中存在着两种不同 认识。- 7 * 观点认为，共同正犯是正犯的一种而非共犯。如日本学者木村龟二认 为：“刑法上规定的共同正犯、教唆犯、从犯，虽然说是广义的共犯， 但是，正确的理姆应当说共同正犯是正犯的共同，即正犯的一种，因为与在正犯相 对应的共犯的场合应当理解为只有教唆犯和从犯这种狭义的共犯。”“德国 学者富兰克( f r a n k ) 也持该种观点，他认为，虽然德国刑法在第三章共犯中包括地 规定着共同正犯、教唆犯、帮助犯，但是共同正犯“不过是正犯的一种，从而， 对于教唆犯、帮助犯来说妥当的道理，不能直接适用于共同正犯。”。我国台湾 学者中也有持相同观点的，如：“共同正犯无论从现行刑法条文之解释，抑是就其本 ( 1 j ( 1 i j 小十j 也旨删j 上总论卡j 盟阁1 9 8 4 扳筑3 7 2 3 7 3j ) ( 2 ) 转r ；j 自( j ) 冬丰于龟兽：犯罪沧的新构造( f ) ，右监阁i9 7 8 年版，第2 4 5 贝。 质而言，绝非单纯之共犯，而应属于正犯。”“甥一种观点认为，共同正犯是共犯的一 种，不是正犯的一种。例如，日本学者西原春夫说：“需要注意，共同正犯是与教 唆犯、从犯并列的共犯的一种形态，而不是与单独正犯并列的正犯的一 种形态。”。日本学者正田满三郎也认为：“共同正犯是具有最完全的行为结合形 态的共犯形式。行为人为犯罪计划的实现，具有相互问的援助关系，不是一方利用、 另一方被利用的关系。如果说结合，是全体共犯者的结合。”德国刑法学者毕克迈 耶认为共同正犯是共犯的一种，不是正犯的一种，而是与教唆犯、帮助犯( 从犯) 并列意义的狭义的共犯的一种，主张共同正犯的从属性。” 在我国大陆刑法学界，学者一般认为共同正犯属于共犯的种类。笔者赞同这 种认识，我们并不否定共同正犯具有正犯的属性 f 旦是，“事物的属性在于其本质 特征，共同正犯是正犯的一种还是共犯的种类，关键还在于对这种类型的犯罪的处 罚应当依据正犯还是共犯。”幅笔者认为，共同正犯虽然具有实行犯的特征，但是， 对于共同正犯的处罚主要考虑的还是他的共犯性，对它的认定和处罚的依据应 当是共同犯罪的原理和规定。一方面，对于共同正犯而言，二人以上共同实施的 是刑法分则规定的构成要件的行为，在这方面，共同正犯不同于教唆犯与帮助犯。 教唆犯与帮助犯实施的是刑法分则未予规定而由刑法总则加以规定的行为，这体 现了共同正犯的正犯的属性。另一方面，更重要的是我们应该看到共同正犯是二 人以上共同实施刑法分则规定的构成要件的行为，毕竟不同于一人实施犯罪的单 独正犯。就单独一个人而言，他所实施的行为可能仅仅是构成要件行为的一部分， 与一个人的单独正犯具有不同的形式。但是，“共同”的犯罪行为，是共同的实 行行为，不是单独实行犯实行行为的相加，而是各个参与实行犯罪实行行为的有 机整体，他们互相配合，互相促进，共同导致了犯罪的发生，这正是“共同”之 含义。为了贯彻处罚中的刑罚个别化原则，必须考虑到行为人在共同犯罪的整体 中所起的作用。即对共同正犯的处罚离不开共同犯罪理论的制约与指导。这体现 了共同正犯的共犯的属性，也恰恰是共同正犯的重要属性。正如有的学者所指出： ( 1 ) 陈子平著：共犯处罚根据论，三民书局1 9 9 2 年版，第6 页。 ( 2 ) 日】西原舂夫著：刑法总论( 改订准备版) ( 下卷) ，成文堂1 9 9 5 年版，第3 8 8 页。 ( 3 ) ( 日 正田满三郎著：刑法体系总论 ，良书普及会1 9 7 9 年版，第1 5 0 页。 ( 4 ) 见( 日 木村龟二著：犯罪论的新构造 ( 下) ，有斐阁1 9 7 8 年版，第2 4 3 页。 ( 5 ) 林亚刚：共同正犯相关问题研究) ，载 武汉大学出版社，2 0 0 2 年版第6 7 6 页。 在共同正犯中，共同实行中的实行行为一般可以表现为如下形式：( 1 ) 共同 的作为的形式。例如，甲乙两人一块侵入丙家的住房，将丙的财物盗窃一空，这 是基于作为的共同正犯。( 2 ) 共同不作为的形式。例如，负有抚养义务的甲男乙 女将自己身有残疾的孩子抛至荒郊野外，致其死亡，这是基于共同不作为的共同 正犯。( 3 ) 作为与不作为结合的形式。例如甲乙共同以杀害乙之子丙的意思，而 由甲将丙推落水中，在现场的父亲乙不予救助，结果丙被淹死，甲的作为与乙的 不作为之间成立共同正犯。( 4 ) 对于选择罪名的犯罪，各行为人分别实施了该条 款规定的部分选择行为。例如，为了实行枪支犯罪，行为人共同谋议，由甲负责 制造，乙负责买卖，丙负责运输，丁负责邮寄，戊负责储存。分开来看各行为人 仅仅实施了我国刑法第1 2 5 条规定的部分选择行为，但是由于各行为人就整 个犯罪行为存在协商、谋议行为，行为人应就非法制造、买卖、运输、邮寄、储 存枪支罪成立共同正犯，而不能仅就各自所实行的选择行为单独成罪。 通过分析共同正犯的主客观要件，下列情况不成立共同正犯： 1 、共同过失犯罪的，不成立共同正犯。我国刑法第2 5 条第2 款规定： “二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所 犯的罪分别处罚。” 2 、故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同正犯。例如看守所值班武瞀擅 离职守，重大案犯趁机脱逃。前者为过失，后者为故意，客观上虽有定的联系， 但不是在共同故意支配下结成的有机整体，因此，不能成立共同正犯。 3 、同时犯不成立共同正犯。同时犯是指二人以上在周一时阐，同一地点对 同一对象实施侵害，但彼此之间不存在意思联络的情况。例如甲、乙、丙三人趁 某商场失火之际，不约而同地同时窃取了大量商品。由于三人缺少主观的联络， 因此不成立共同正犯。 4 、先后故意实施相关犯罪行为，但彼此主观上没有联系的，不成立共同正 犯。例如，甲先到丙家窃取了5 0 0 0 元钱，乙后到丙家窃取了一辆摩托车。两人 虽然实施了相同的盗窃行为，且都是在同一地点作案，但由于缺乏共同故意，故 不能成立共同正犯。 5 、二人以上共同实施没有重合内容的不同的犯罪的，不成立共同l e a p 。例 如，甲以盗窃的故意，乙以杀入的故意共同到丙家去，甲秘密窃取了丙的财物， 9 乙则杀死了丙。由于盗窃罪与故意杀人罪不属于同一构成要件，且没有重合的内 容，因此，两人行为不成立共同正犯，应分别对自己的行为承担责任。 6 、超出共同故意之外的犯罪，不成立共同正犯。例如，甲乙双方共谋入室 盗窃，但在盗窃完成离开现场时，甲又点燃了房屋。由于甲的放火行为超出了共 同故意的范围，因而- a 不能成立放火罪的共同正犯。 ( 三) 共同正犯的认定标准 共同犯罪必然涉及- - a 以上主体，由于二人以上主体在共同犯罪中所实施的 行为不同，所起的作用不可能完全相同，从而会直接影响行为人所承担的刑事责 任的大小。世界上大多数国家根据行为人的行为方式将任意的共犯区分为正犯与 共犯( 教唆犯与帮助犯，其中帮助犯又被称为从犯) 。因而，正确区分正犯与共 犯就成为认定共同正犯一个关键的问题。所谓的正犯，就是指实施了犯罪实行行 为的犯罪人。本文所指的共犯，是相对于正犯而言的，是指未参与犯罪实行行为 的共同犯罪人，一般是指教唆犯与帮助犯。教唆犯是指引起他人犯意的人，一般 情况下，正犯与教唆犯的区分是不存在问题的。帮助犯是指为他人实行犯罪创造 便利条件，帮助他人完成犯罪的人。共同正犯与帮助犯的区分在于行为人实行的 是帮助行为，还是是实行行为。关于共同正犯与帮助犯区别的学说，却是形形色 色，归纳起来，主要包括以下几种： l 、主观说 主观说以因果关系论中的条件说为基础，认为对构成要件的结果设定条件的 人，都是对结果设定原因的人，所有的条件都是原因，作为原因的所有条件都是 同等的，因此，从因果关系的观点来区分正犯与共犯是不可能的，只能从行为人 的主观方面来寻求二者的区别。该理论具体又分为故意说和目的说或利益说。故 意说认为以“实施自己行为的意思而实施行为的场合叫正犯，以加担于他人行为 的意思而实施行为的场合叫共犯。”但该学说仍然存在疑问，因为在某种情况 下，当行为人以加担意思而实施的行为，也完全可以成为正犯行为。例如，某产 妇甲意欲杀死自己的婴儿，但由于身体虚弱，便请