（民商法学专业论文）婚姻登记制度研究.pdf

广煳j 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 所取得的成果。除文中己经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体， 均己在文中以明确 学位论文作者 明的法律责任由本人承担。 日期：知，年岁月j 日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅：本人授权郑州大可 以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩或 者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论或 与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：d 熙泼药 同期：必，年厂月) 角 摘要 摘要 我国现行立法把婚姻登记作为婚姻成立的唯一形式条件，这有利于国家运 用法律的强制手段规范结婚行为，预防和减少违法婚姻。但作为一项重要的婚 姻制度，婚姻登记制度自引进以来，就在先天不足与后天失调中艰难前行，无 论是制度还是立法都存在着明显的不足。本文试图以一种反思的视角对我国的 婚姻登记制度进行剖析，指出病因之所在，并寻求符合我国国情的制度设计， 以图解决现实中存在的问题。本文除引言和结语外，共分为四部分： 第一部分主要是从婚姻登记的基础理论着手，从概念学角度对婚姻、婚姻成 立及生效进行深层次解读，以期对婚姻登记制度相关的基础理论有所了解，在 此基础上，对婚姻登记行为如何定位的理论通说加以分析，并努力探寻婚姻登 记的理性定位。 第二部分是对各国( 地区) 婚姻登记制度的比较研究，从宏观概述和微观 解读两个角度介绍和评析了各国( 地区) 的婚姻登记制度，运用比较法学的分 析方法，通过展现各种立法模式的特征及内容，得出有益启示，为反思我国婚 姻登记制度及立法提供有益借鉴。 第三部分先对我国的婚姻登记制度及立法进行历史审视，接着从两个层面 反思我国婚姻登记制度，指出其问题所在，第一个层面是制度缺陷，依托我国 国情，从三个角度分析并指出婚姻登记制度的弊病；第二个层面是立法不足， 对我国婚姻登记立法及司法实践中的具体问题进行反思。 第四部分对我国婚姻登记制度进行大胆重构，对婚姻成立形式要件进行二 元制建构，并在此基础上提出对婚姻登记立法的完善思路。 关键词：婚姻婚姻登记反思重构 a b s t r a c t a b s t r a c t t h em a r r i a g er e g i s t r a t i o ni nt h ec u r r e n tl e g i s l a t i o ni se s t a b l i s h e da st h eo n l y f o r mo fm a r r i a g ei nc h i n a , w h i c hh e l p sr e g u l a t e m a r r i a g eb e h a v i o rb yl e g a l e n f o r c e m e n tm e a n s ，p r e v e n t i n ga n dr e d u c i n gi l l e g a lm a r r i a g e h o w e v e r , t h em a r r i a g e r e g i s t r a t i o ns y s t e m ，a ni m p o r t a n tm a r r i a g es y s t e m ，h a ss q u e e z e dt h r o u g ht h eh o l e b e t w e e nt h en a t u r ed e f i c i e n c ya n dn u r t u r ed i s o r d e r s a l o n gw i t h i ts i n c et h e i n t r o d u c t i o n ，e x i s t i n go b v i o u ss h o r t c o m i n g se i t h e ri ns y s t e mo rl e ：g i s l a t i o n t h i sp a p e r a t t e m p t st ot a k ea r e f l e c t i o no n o u r m a r r i a g er e g i s t r a t i o ns y s t e m ，p o i n to u tt h ec a u s e s a n ds e e kf o rt h es y s t e md e s i g ni na c c o r d a n c ew i t hc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，t h u s s o l v i n gt h ep r o b l e m si nr e a l i t y a p a r tf r o mi n t r o d u c t i o na n de p i l o g u e ，t h i sp a p e ri s d i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r ti sm a i n l yf r o mt h eb a s i ct h e o r yo fm a r r i a g er e g i s t r a t i o n ，g i v i n ga d e e pi n t e r p r e t a t i o no fm a r r i a g e ，m a r r i a g ee s t a b l i s h m e n ta n dv a l i d a t i o no fm a r r i a g e f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o n c e p ta sw e l la si n t r o d u c i n gt h eb a s i ct h e o r i e sr e l a t e dt ot h e m a r r i a g er e g i s t r a t i o ns y s t e m o nt h i sb a s i s ，t h ea n a l y s i so ft h eg e n e r a lt h e o r ya b o u t h o wt op o s i t i o nt h em a r r i a g er e g i s t r a t i o nb e h a v i o ri ss h o w n ，a i m i n gt oe x p l o r et h e r a t i o n a lo r i e n t a t i o no fm a r r i a g er e g i s t r a t i o n t h es e c o n dp a r ti sc o n c e r n e dw i t ht h ec o m p a r a t i v es t u d yo fm a r r i a g er e g i s t r a t i o n s y s t e mi nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ( r e g i o n s ) w h i c hi si n t r o d u c e da n dr e v i e w e df r o m m a c r o a n dm i c r oa n g l e s u s i n ga n a l y s i s m e t h o do fc o m p a r a t i v el a w ， b e n e f i c i a l e n l i g h t e n m e n tm a yb ed r a w ni nt h i sp a r tt h r o u g hs h o w i n gf e a t u r e sa n dc o n t e n to f v a r i o u sl e g i s l a t i v em o d e s ，w h i c hw i l lp r o v i d eu s e f u lr e f e r e n c e sf o rr e c o n s i d e r i n go u r c o u n t r y sm a r r i a g er e g i s t r a t i o ns y s t e ma n dl e g i s l a t i o n f o rt h et h i r d p a r t ，i tb e g i n sw i t ht h es u r v e ya b o u to u rm a r r i a g er e g i s t r a t i o n s y s t e ma n dl e g i s l a t i o ni nh i s t o r i c a lp o i n t ，t h e nr e f l e c t su p o nt h em a r r i a g er e g i s t r a t i o n s y s t e mf r o mt w ol e v e l sa n dp o i n t so u tt h ep r o b l e m s t h ep r o b l e mi nt h ef i r s tl e v e li s i n s t i t u t i o n a ld e f e c tw h i c hi sc o n c l u d e df r o mt h ea n a l y s i sa s s o c i a t e dw i t hc h i n a s n a t i o n a lc o n d i t i o n si nt h r e ea s p e c t s ；t h ep r o b l e mi nt h es e c o n dl e v e li sd e f i c i e n c yo f i i a b s t r a c t l e g i s l a t i o nw h i c hi si d e n t i f i e da f t e rt h e r e f l e c t i o no nr e g i s t r a t i o nl e g i s l a t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c e i nt h ef o u r t hp a r t ，t h ea u t h o rt r i e sr e c o n s t r u c t i n go u r m a r r i a g er e g i s t r a t i o ns y s t e m b o l d l y ，i n c l u d i n gc o n s t r u c t i n gt h ec o n d i t i o n so fm a r r i a g ee s t a b l i s h m e n ti n t ob i n a r y s y s t e m ，t h e np r o p o s e st h ep a t ho fp e r f e c t i n gt h el e g i s l a t i o no fm a r r i a g er e g i s t r a t i o n a c c o r d i n g l y k e yw o r d s ：m a r r i a g e ；m a r r i a g er e g i s t r a t i o n ；r e f l e c t i o n ；r e c o n s t r u c t i o n i i i 目录 摘要i a b s t r a c t j i i 1 婚姻登记制度的基础理论2 1 1婚姻登记相关概念探析2 1 - 1 1 婚姻的内涵及本质2 1 1 2 婚姻登记与婚姻的成立及生效6 1 1 3 本节小结8 1 2 婚姻登记的定位8 1 2 1 一个前提8 1 2 2 婚姻登记的理论通说1 0 1 2 3 婚姻登记的理性同归1 l 2 婚姻登记制度的比较法考察1 4 2 1 宏观视角下的概述1 4 2 2 微观视角下的解读1 5 2 2 1 美国1 5 2 2 2 日本1 6 2 2 3 法国1 6 2 2 4 德国1 7 2 2 5 我国台湾地区1 8 2 2 6 我国香港地区1 8 2 2 7 我国澳门地区1 9 2 3 有益启示1 9 3 对我国婚姻登记制度的反思2 1 i v 目录 3 1 对我国婚姻登记制度的历史审视2 1 3 1 1 发展脉络2 1 3 1 2 立法动因及演变评析2 2 3 2 宏观的制度缺陷2 4 3 2 1 对传统习俗的忽视2 4 3 2 2 与现实国情的背离2 5 3 2 3 与相关制度的脱节2 6 3 3 微观的立法不足2 6 3 3 1 婚姻登记唯一性的立法论调不合理2 6 3 3 2 立法之“陋”2 8 3 3 3 婚检之“殇”3 l 3 3 4 与相关法律规定的矛盾3 3 3 3 5 存在的其他问题- 3 4 4我国婚姻登记制度的重构及立法完善3 6 4 1 制度构建3 6 4 1 1 婚姻成立形式要件的二元构建3 6 4 1 2 重构后婚姻登记效力的厘定3 7 4 1 3 强化婚姻登记与相关制度的衔接3 8 4 2 立法完善3 8 4 2 1 针对公示性不强和审查不严的问题3 8 4 2 2 针对草率离婚问题3 9 4 2 3 针对婚检问题3 9 4 2 4 针对瑕疵登记问题4 0 4 2 5 针对责任空白的问题4 l 结语4 2；丌p 口i 厶 参考文献4 3 v 后记4 5 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果4 6 v i 引言 己l 吉 ji 目 婚姻登记制度事关婚姻的成立及稳固，意义重大，有必要加强研究。这个 问题的研究直接关系着婚姻制度大厦的构建。笼统地说，婚姻登记是保护婚姻 的一种手段，一种保护实体权益的程序性设定，目的在于婚姻的公示公信；而 更精准地讲，婚姻登记又不纯粹是一种依附性的制度设计，而是必须具有一定 管控功能的理性担当，要遵从社会发展的规律性和婚姻家庭的伦理性，充分发 挥登记制度的规范性作用和登记立法的指导性功能。 我国的婚姻登记制度“先天不足 ，革命性的立法改革思路过于激进，忽略 了延续千年的传统民俗，使得婚姻登记制度虽然扎根，却形神分离，事实婚姻 问题成了一个难以革除的痼疾；此外，我国的婚姻登记制度及立法又“后天失 调”，理论及立法均存在诸多问题，亟待完善。婚检、离婚等方面因登记制度不 完善存在的问题也有很多，凡此种种，都在披露着婚姻登记制度的缺陷。 没有永远的法律，只有永远的生活，婚姻家庭领域的新问题不断涌现，期 待婚姻登记立法在跟进时代步伐的同时，加强对民俗及国情的现实关照，克服 自身过于前瞻的弊端，高效解决社会问题，实现法治社会的目的。由于登记立 法在许多问题上存在缺失，导致理论解读上的五花八门和司法实践上的大相径 庭。无论是郑松菊诉浙江乐清市民政局一梨，还是其他因登记瑕疵导致的行政 诉讼，都将一个个棘手的问题摆在了人们面前。这一困顿现实的出现，呼唤学 界加强对登记制度的反思和重构。 目前国内学者及相关著述对婚姻登记虽有研究，但众说纷纭，本文试以反 思的视角对我国婚姻登记制度及婚姻登记立法进行分析和评述，以表达笔者的 一孔之见。 i i j 李晓敏论婚姻臀记瑕疵以郑松菊诉浙江乐清民政局一案为例 j 呼伦贝尔学院学撒，2 0 0 8 ，1 6 ( 6 ) ，4 i i l 婚姻登记制度的基础理论 l 婚姻登记制度的基础理论 1 1婚姻登记相关概念探析 目前在我国立法上，婚姻登记既是婚姻成立的唯一形式要件，又是婚姻有 效的要件，这造成了理论上的混淆和实践中的混乱，究其原因，与概念不清、 定位不准有莫大关联，为此，在探讨婚姻登记问题之前，明确婚姻登记的相关 概念就成为十分必要的奠基之笔。 学界研究某一问题，必然遵循一定的研究里路，在确定研究对象以后，一 般遵从“是什么，怎么样、怎么办”的思维进路，研究婚姻登记制度亦是如此。 笔者在引言中已经提到，学界对婚姻登记及婚姻等相关概念的探讨众说纷纭， 莫衷一是。鉴于学术积淀有限，笔者不敢奢求给相关概念下一个精准的定义。 但为了研究问题的方便，笔者拟给相关概念划定一个尽可能清楚的“定义域”， 或者试图在探讨婚姻登记与相关概念的关系中对其定义有一个更清晰的勾勒。 1 1 1 婚姻的内涵及本质 1 1 1 1 婚姻的内涵 “先有人们的社会行为，后有调整人们社会行为及其相互关系的法律规范 】，马克思也曾言，不是社会以法律为基础，而是法律以社会为基础，所以先有 婚姻，后有婚姻法。婚姻一词，古来有之，可以从多重角度解读：可以做动词 解释，也可作为名词领悟，可以赋予它婚姻关系、婚姻制度、婚姻合意、结婚 法律行为等多种内涵。但千百年来，对于这个亘古而又常新的话题，理论界和 实务界从未能给其下一个万全的定义，只是以“婚姻”二字包罗万象，习惯性 地模糊使用，根据使用环境不同，其定义域也在不同范围间“自由切换 。 婚姻是男女两性以永久生活为目的缔结婚姻关系的结合，是用家庭把最密 切的人际关系联系到一起，既符合自然规律，也体现人伦关系。而伦理关系是 社会关系中最稳定、最顽固的根基关系，不可逾越。婚姻意味着新的伦理关系 的建立和产生。而马克思曾言，维护伦理的生命是立法者的义务，婚姻制度是 i l l 夏吟兰2 l 世纪婚姻家庭关系新规制【m 】北京：中国检察j i j 版社，2 0 0 1 2 4 6 2 最保守的制度，不能轻易改变，变则牵一发而动全身。 婚姻是男女两性的结合，具有明显的性别属性和自然特征，构成伦理最核 心最基础的部分。婚姻是人伦之本，是社会中最基础、最根本的制度。婚姻一 旦缔结，当事人之间就结合的很密切，无论从财产还是人身，都趋向混同的境 界。稳定性既是婚姻的目的，也是婚姻本身需要的内容。婚姻意志要求稳定， 这既是婚姻主体的愿望和要求，也是与婚姻主体相关当事人的愿望和要求，更 是社会上大多数人的希望和要求。家庭是社会的细胞，而婚姻则是家庭的根基， 婚姻稳则家和，家和则事兴。离婚是对婚姻稳定性的否定，随意离婚，甚至是 在侵犯人权。因此我们应当抵制轻率离婚。婚姻自由的真正目的和最主要方面 是指结婚自愿，而非片面强调离婚自由。 婚姻需要基础。首先是社会基础。婚姻制度必然受社会、人文、传统、习 俗等因素的影响，体现民族性和时代特征。其次是经济因素。物质不是婚姻的 全部，但确是婚姻中必不可少的一部分。丧失了物质基础，婚姻将面临严峻考 验。第三是感情基础。感情是婚姻的重要起点，也是影响婚姻存续与发展的第 一要素。最后是自然基础。两性结合，繁衍生息，都离不开自然的调和，更不 能违背自然规律。综上，婚姻基础是一个综合体，而且会随着客观因素的变化 而变化，当衣食无忧时，感情因素自然占据主流。所以，当任何一个基础出现 问题时，婚姻的危机便会出现，离婚也就再所难免。 以上阐述，均是对婚姻内涵、特点、基础的点滴剖析，但却为婚姻概念的 界定圈定了一定范围。事实上，学者在研究婚姻问题时都会给其下一个或繁或 简的定义： 所谓婚姻，是指一男一女合意以结为夫妻并终生共同生活为目的的结合。 无效婚姻等违法婚姻亦为婚姻。【l 】婚姻是以终生共同生活为目的之一男一女之合 法的结合关系。f 2 】婚姻是为当时的社会制度所确认的，男女双方互为配偶的结合。 合法性是婚姻的本质属性。p j 婚姻是指一男一女以终身共同生活为目的的合法结 合。【4 】婚姻是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性 l i l 余延满试论近、现代法i ：婿纲的奉质属性关于婚姻概念的反思 j 法学评论，2 0 0 2 ( 3 ) ：5 7 1 2 1 史尚宽民法亲属法编 m 台北：二三民书局，民困六i 几年六月，8 4 【3 】杨人义主编亲属法【m 北京：法律j l ：版 l ：，2 0 0 0 6 9 ，7 3 1 4 】任闺钧婚姻法通论【m 北京：中国政法人学j l ；版 i ：，1 9 8 8 2 1 ：相i r j ：l 观点还有：舷尸i 祯主编中困婚 姻法l m 北京：中闱政法人学版 i ：，1 9 9 5 1 5 ；i - 战p 主编中国婚姻法教程 m 北京：人民法院 i i 版l ：，1 9 9 2 3 1i i 光仪主编婚；4 i i 法学教程 m 南京：南京人学“i 版 i ：1 9 8 8 i 3 1 婚姻登记制度的基础理论 结合。【l 】婚姻是当事人合意之结果，并以结为夫妻永久生活为目的。设权的意思 表示性是其本质属性。1 2 】费孝通先生认为：男女相约共同担负抚育他们所生孩子 的责任就是婚姻，婚姻是社会为孩子们确定父母的手段。【3 】 由以上表述可以看出，学界曾一度强化合法性在婚姻概念中的本质地位， 理论家的理由是，婚姻作为一种普遍化的社会现象，必然要受到社会规范的规 制，或道德、或宗教、或法律，但毫无疑问的是，这种规制必须也必定是由占 社会统治地位的意志所厘定，也就是说，婚姻是否成立，生效与否，皆要由社 会主流意识形态做主，要得到社会规范的确认方可进行。这种观点有一定道理， 但笔者认为，把合法性作为婚姻的“构件 确实是“民事法律行为合法说 在 婚姻法领域里的映射，确有不妥，无论在理论上还是实务中都造成诸多不便， 而实际上，“合法性”说因广受诟病已被当下学界所舍弃。【4 】 此外，从学者对婚姻概念的界定可以看出，这些概念界定的方式一般比较 笼统，缺乏现实指导性。由于研究对象的复杂性和语词学本身的局限性，这样 的界定可以理解。笔者在此无力也无意对各个概念的优劣进行评点，只想结合 此前的阐述强调一个事实，即：社会需要婚姻家庭，并用制度来保障它，用伦 理来规范它，足以说明婚姻的社会性、伦理性。任何婚姻制度设计都要符合并 服务于这一特征。 1 1 1 2 婚姻关系的本质 通说认为，婚姻关系是一种社会关系，其主要是由生产关系决定的。婚姻 关系与其他一般的社会关系不同，它的建立与解除对个人、家庭及社会都会产 生重大影响，其广度和深度也是其他社会关系所无法比拟的。关于婚姻关系本 质的学说有很多，如身份说、伦理说、爱情说、制度说、契约说、关系契约说 等1 5 】，不同学说的主张者都提出了各自的论断。近现代法上对婚姻成立即婚姻行 为的定性也有契约说、制度说、状态说、合一行为说、合同行为说等不同学说。 ij 方文晖论婚姻在法学i 二的概念 j 南京大学学报，2 0 0 0 ，( 5 ) ：1 7 6 1 7 9 1 2 1 陈棋炎亲属、继承法皋本问题 m 台北：三民书局，1 9 8 0 1 5 6 1 6 3 p l 费孝通生育制度 m 北京：商务印书馆，1 9 9 9 7 1 社会学的解读虽然与法律的理念有差别之处，但不 可青认的是，婿姻必须何一定的社会担当。 h i 何扬冰婚姻登记制度研究 d 硕上学位论文 厦门：厦门大学，2 0 0 8 ；余延满试论近、现代法t - 婚姻 的本质属性关十婚姻概念的反思 j 法学评论，2 0 0 2 ，( 3 ) ：5 7 6 3 ：余延满亲届法j 象论 m 北 京：法律 l ；版社，2 0 0 7 1 3 3 ：孙文祯婚姻成证条件研究自合同法理的角度 j 贵州人学学报( 社会 科学版) ，2 0 0 7 ，( i ) ：3 7 p j 康娜关系契约视野下的婚姻和婚姻立法 d 博+ i ：学位论文 重庆：西南政法人学，2 0 0 8 4 婚姻登记制度的基础理论 l i j 由于深受苏联婚姻家庭法学的影响，新中国的婚姻立法不承认婚姻的契约 性【2 1 ，随着经济体制的变革，契约观念渐入人心，对婚姻契约论的芥蒂正“涣然 冰释，但直到目前，我国法学界关于婚姻关系本质的通说仍然是身份说，理由 是：婚姻契约论虽有合理内核，但无法消除伦理说、制度说及身份说对它的合 理质疑。婚姻中虽有合意，但婚姻成立、生效的要件和程序、婚姻解除的原因 及步骤皆由法定，所以将婚姻关系的本质定位为契约是不适宜的。【3 】 笔者赞成通说，但主张对契约说在修正的基础上合理继受。笔者对契约说 的“青睐 原因在于：婚姻关系是一种最接近契约关系的所在，是一种身份契 约关系，夫妻财产关系以人身关系为基础和前提，婚姻当事人地位平等、意志 自主、行为自愿，符合契约特征。而契约就是允诺，就是在没有任何义务存在 的前提下人们可以为自己设定义务的行为。【4 】而且从婚姻立法及司法实践来讲， 婚姻契约性的论据确实很多，比如说，结婚必须男女双方完全自愿，所胁迫的 婚姻可以撤销，夫妻双方可以协议离婚、可以约定财产制等等。 但婚姻与契约确实有别。从合意和交换两个层面均可得到求证。从合意角 度来说，婚姻固然需要设权的意思表示性，但这种合意不是单纯的情感默契和 随心所欲的自由设定，不能附加任何的条件和期限，而是要建立在道德和理性 的基础之上，注重伦理秩序和婚意的长久稳定。就交换层面而言，婚姻作为一 种复杂的社会关系，其基础是一个综合体，不同动机催生下的婚姻自然产生不 同内容的“交换 ，但这种交换绝不是“商品经济视野”下的等价有偿、公平交 易，因为婚姻更加注重身份性和伦理性，更强调牺牲与奉献，夫妻之间所谓的 “利益交换”，必须建立在对对方、第三人、社会及家庭负责的基础上，必须具 备一定的社会担当。 婚姻契约也绝非一般意义上的民事合同，因为它更凸显身份性、社会性。 这一点，无论是在离婚协议未经登记即不受法院支持、还是在离婚协议不能对 抗善意第三人方面，均有所体现。 陈棋炎亲属、绑承法堆本问题 m 台北：三民书局，1 9 8 0 1 5 6 1 6 3 1 2 1 斯维尔特洛人苏维竣婚姻家庭法 m 北京：作家书屋，1 9 5 4 转0 i 臼魏建文民事契约论1 j 中困婚娴家 庭法 j ：d l f l q l 师范商等。与- , h - 学校学报，2 0 0 1 ，( 6 ) ：3 5 p j i i 利i 虬中因民法典矬议稿及j 乓i ：i ：法理由人格权编婚姻家庭编继承编 m 北京：法律j i ；版利：， 2 0 0 5 2 1 4 1 4 1 a 尔斯弗单德契约即允诺 m 郭锐译北京：北京人学 i ；版社，2 0 0 6 1 ：修铯玲论婚姻的契约性 j 福建教育学院学撒，2 0 0 7 ，( i ) ：8 4 ；威廉丁欧德纳也提：l l ：现行婚姻模j = 为双方契约，即当事 人双方且负一定义务的契约 5 l 婚姻登记制度的基础理论 1 1 2 婚姻登记与婚姻的成立及生效 1 1 2 1 婚姻成立的形式要件 婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认 为婚姻关系产生或存在。婚姻成立必须具备法定的成立要件，否则无婚。f l 】德国 学者拉伦茨说，“在亲属法领域发生效果的法律行为，主要是结婚 ，“由于对当 事人具有特别重要的意义，而且它们通常还涉及公共利益或第三人的利益，因 此都需要具备某种形式”。德国学者梅迪库斯也说，“在亲属法领域，也存在着 普遍的形式强制，之所以这样，是因为亲属法上的法律行为对人的地位具有重 要意义。 【2 】 婚姻是男女两性结合的社会形式，婚姻的成立在形式上只要具有社会公示 性，使不特定的第三人可以知悉男女双方结为夫妻的状况即可。结婚形式要件 的具备使婚姻得到社会的认可，具有非常重要的公示、公信性。只有符合规定 的公示公信性，才能得到法律和社会的承认，产生婚姻的法律效力。 结婚形式与婚姻习俗有着密切的联系，从某种意义上讲，结婚形式是根植 于婚姻习俗的，婚姻习俗对婚姻行为有隐性约束力，所以必须重视现实国情。 具体而言，婚姻成立的形式要件有：男女两性之别、婚意( 外在的、形式的合 意) 、对外公示( 法律婚是登记、仪式等法定手续，事实婚姻则为具有公示性的 同居生活的事实) ；而在此基础上的婚姻有效要件为：成立要件加上合法性( 不 违反法律法规的强制性或禁行性规定) 、当事人能力适格，意思表示真实。f 3 】婚 姻成立与生效的具体区别，笔者将在下文详细阐述。 1 1 2 2 婚姻的公示性 婚姻公示是指婚姻应当以社会认可的方式成立，并将内在的夫妻生活内容 和外在的身份生活形式公诸于世，为亲戚朋友及不特定的社会公众所感知，它 是婚姻成立的要件之一。 婚姻的缔结可以在夫妻双方之间产生权利义务关系，形成身份契约，但这 并不意味着男女两人间长久共同生活的合意即为婚姻。无论是从人类繁衍和文 l l l 余延满论婿姻的成穆 j 法学评论，2 0 0 4 ，( 5 ) ：4 0 4 9 1 2 l 陈棋炎，黄宗乐，郭振恭民法亲属新论 m 台北：三民书局，1 9 9 0 9 0 ，i 0 6 1 3 l 刘青竹论婚姻成口的形式要件 d 【硕：i ：学位论文 郑州：郑州人学，2 0 0 7 ；余延满论婚姻的成立 【j 】法学评论，2 0 0 4 ，( 5 ) ：4 2 4 7 6 l 婚姻登记制度的基础理论 明进步的社会学角度讲，还是从保证安全和维护秩序的法学理念上分析，“私底 下的婚姻”都不为社会和法律所认可，所以婚姻必须公示。 能够使不特定的人知悉结婚的事实，即达到了公示的目的。公示性虽然不 是婚姻的本质属性，l l j 但婚姻必须公示则是确凿无疑的，这也是姘居与事实婚区 别的重要标志所在。无论是登记还是仪式，都是为了凸显公示性。所以，从这 一点上讲，婚姻不是纯粹的合同，而是必须对外公示的身份契约。公示性是登 记制度的“驱动”和孵化器。婚姻是婚意和公示的叠加，没有公示就没有婚姻。 婚姻绝对权的产生肇始于公示，公示附随于婚姻而存在，起着保护和确认婚姻 的作用。公示性也是婚姻与普通民事契约区别的关键所在。 1 1 2 3 婚姻的成立与生效 婚姻的成立与婚姻的生效自然是两个不同的概念。成立意味着从有到无的 质变过程，而生效是在成立基础上产生一定的影响力。这两个概念有时同生同 息，步调一致，有时却楚河汉界，泾渭分明。一般来说，成立是生效的前提， 没有成立无所谓生效。成立后，因为得不到法定的认可或是其他因素的干扰， 效力就有可能不具备。不能把行为的效力标准和概念标准混为一谈，要从根源 上理清婚姻成立与生效的区别和联系，否则必将导致理论上的混淆与司法上的 混乱。【2 j 婚姻的成立与生效之间有着严格的区分：首先，成立是一种客观事实，而 有效与否是一种价值判断。其次，二者的构成要件不同，所对应的概念也不同， 成立的反面是不成立或不存在，而有效的反面是无效或可撤销或效力待定。第 三，法律后果亦不同。p 】婚姻的成立与否是一个事实判断问题，其着眼于有没 有某一婚姻的存在；婚姻有效与否则是一个法律价值判断问题，着眼于某一婚 姻是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。”【4 】第四，能 否转换不同，婚姻不成立则不存在转化为有效婚姻的可能性，而婚姻效力瑕疵 可通过法律规范认可的途径转换。 弄清二者的区别，为j 下确界定婚姻登记与二者的关系奠定了重要基础。在 1 1 1 陈尖柏：】e 文章也论婚姻的奉质属性中主张公示性为婚姻的本质属件( h t t p ：w w w d f f y c o r n 2 0 0 6 1 0 5 ) 。 笔名4 i f r d 愈该脱点，认为j c 颊果为i 太l ，奉末例置，但j e 强渊公，j j 性对十婚；i l j 成：的匝婴作用足1 i 尤道理的 1 2 1 余延满试论近、现代法l ：婿姻的奉质属忡关十婚姻概念的反思 j 法学计论，2 0 0 2 ，( 3 ) ：5 7 6 0 ： 何扬冰婚娴脊记制度 i j f 究 d 坝i j 学位论文 厦门：厦门人学，2 0 0 8 1 3 1 曾斌浅析婚i l 的成以j 有效 j 警察教育论坛，2 0 0 5 ，( 7 ) ：6 0 1 4 1 - t - ：i ：j l , 婿；i i 家庭法 m 北京：法律；版i ：，2 0 0 3 6 3 7 1 婚姻登记制度的基础理论 理论上和实践中，对婚姻登记效力的界定存在着不同的观点。或有论者认为， 登记是婚姻成立的必备形式要件，缺之则婚姻不成立；而另有论者认为，登记 是婚姻有效的必备条件，没有登记则婚姻虽然成立但却不生效力，夫妻之间的 许多权利义务关系不能按正常状态界定。此外，还有论者认为，登记与否与婚 姻成立及婚姻效力皆无必然联系，婚姻登记是婚姻成立的形式要件，但并不唯 一，婚姻登记与否不影响婚姻效力。 笔者同意最后一种观点。理由如下：婚姻成立必须公示，而婚姻登记只是 公示方式的一种，只是婚姻合意的附属义务，不登记并不意味着婚姻不成立， 登记只能推定当事人婚意的存在并经过了公示，不是婚姻成立的必须，也非婚 姻有效的必备，只能起到权利宣告的作用( 婚姻绝对权已然产生) 。登记之后， 有可能婚姻没成立或不存在，有可能无效、可撤销，当然也有可能即成立又生 效。概括来说，婚姻登记只是婚姻成立的形式要件之一种。 1 1 3 本节小结 以上概念的探讨看似零散，实则紧密相连。婚姻登记制度是婚姻家庭立法 的重要内容，婚姻内涵及婚姻本质的分析，为婚姻登记制度明确了着力点，指 明了探讨方向，圈定了系属，使之与其他民事登记制度区分开来；而研究婚姻 成立的形式要件，则明确了婚姻登记的具体功能，在此基础上区分婚姻成立与 生效，又为登记制度的准确定位奠定了坚实基础。 婚姻是一男一女合意以结为夫妻并终生共同生活为目的公示性的结合，具 有社会性和伦理性。婚姻登记作为婚姻公示方式的一种，属于婚姻成立的形式 要件之一，与其他方式( 如仪式、夫妻身份生活的事实) 一起发挥着公示婚姻 关系的重要作用。但婚姻登记作为一项制度，还有着更为重要的制度内涵及功 能定位，毕竟登记制度本身也体现着公权力对私权领域的干预，承载者国家管 理社会和保障婚姻的重要使命。为此，在对相关概念的探讨之后，笔者拟在下 文给婚姻登记探寻一个更为理性的定位。 1 2 婚姻登记的定位 1 2 1一个前提 从宏观上讲，婚姻是一种社会制度，从微观上说，婚姻又是一种行为及关 8 系的复杂体系，这种行为和关系虽属于私权领域，却无往不在公权规制的“枷 锁”之中。婚姻法规治理下的婚姻制度文明化进程没有错，它把规范方式由粗 暴的刑罚、残酷的包办转变为法治理路下的个人自由选择，本身就是一种进步。 但国家机器通过法治手段保护婚姻，甚至运用管理手段干涉婚姻制度构建，本 身又提出一个很大的难题：国家干预与个人自治如何协调? 婚姻兼具自然性与社会性，在私权的维度上，结婚与否是男女自主的事情。 社会学家伯纳德亦言：未来社会这种婚姻的特点，正是让那些对婚姻关系具有 不同要求的人，作出各自的选择。【i 】但从公权治理的角度，婚姻又绝非完全的自 由。婚姻制度的机体内存在着人性自由和社会秩序之间的博弈，在崇尚民主法 治的近现代历史背景下，这种博弈就表现的特殊而明显。结婚和离婚不只是个 人的私事，而且关乎社会的稳定和第三人利益的维护。 自治是私法的生命，公权力不能干涉和侵犯私权。正是因为婚姻是公益和 私益的复合体，婚姻与社会的善良风俗息息相关，家庭与社会的和谐稳固唇亡 齿寒，所以公权力必须对婚姻进行一定程度的介入。但公权力介入到何种程度， 是一个值得审慎思考的问题。公权的过分膨胀导致私权的萎缩，必将牺牲私法 领域孜孜以求的“自由。但若公权缺位，监管不力，自由也有可能“脱缰”， 因为自由从来不像西方现代存在主义哲学家萨特所认为的“绝对的、无条件的 自由”，而应是尼古拉别尔嘉耶夫所认为的“人的责任的宣告 【2 l ，况且婚姻 问题不是儿戏，相比其他社会问题，更有其重要性。如果任由自由化倾向恣意 蔓延，婚姻和家庭的稳定性就很容易被撼动。自由化的程度越高，家庭关系金 钱化、感情基础虚无化的现象就可能更加严重，伦理关系就有可能在物质诱惑 的冲击下土崩瓦解，如此一来，必将导致社会秩序混乱和道德失序。 所以，在这场博弈中，登记的探针应该摆到什么样的位置上，显得至关重 要。“度”之探究，甚为艰难。但明白了这一点，为我们科学审视和正确评断现 行制度以及谋划制度优化之策，提供了标杆。 婚姻登记既要体现对社会现实的尊重，又要体现对当事人意愿的尊重，p 】 在二者之间寻求一种权衡。因为婚姻是公私利益的集合体，婚姻关系是内部关 系和外部关系的聚合体。博弈无处不在，协调再所难免。 l i l 淡人j 下性文化j 法 m 北京：人民版社，1 9 9 8 年1 6 6 1 2 】尼古拉别尔】f ：；耶人人的奴役j 自由 m 贵州：贵州人民版 i ：，1 9 9 5 3 1 1 3 l 熊英m 论事实婚兼计新婚姻法 第8 条和相关的d i 上解释 j 当代法学，2 0 0 3 ，( 8 ) ：1 4 8 9 l 婚姻登记制度的基础理论 1 2 2 婚姻登记的理论通说 学界对婚姻登记的研究很多，由于登记本身并不复杂，所以对其概念、特 征及作用的探讨存在争议的地方不多。笔者将目前的理论通说加以整理，介绍 如下： 1 2 2 1 婚姻登记的概念 婚姻登记是国家依法委托特定职能机关按照当事人的申请对于当事人的婚 姻状况进行登记或不予登记的行为过程，以及因这种登记或不登记而发生特定 法律效力的事实状态。是一种具有公示性的行政行为。 1 2 - 2 2 婚姻登记的特征 第一，婚姻登记是非许可登记，其目的在于对私意行为进行公共意志的追 加和确认，以维持善良风俗。【l 】根据行政法原理对登记行为的分类，由于婚姻登 记中无事先预设的法律禁止存在，婚姻登记属于典型的非许可登记，这也就决 定了婚姻登记行为不是行政许可行为【2 】o 第二，婚姻登记是以登记为绝对权生效要件的登记。 婚姻登记产生公私法上的双重效果，一方面满足了公法视野下的监管，另 一方面宣告了婚姻绝对权利的生效。婚姻关系既包含夫妻间的内部关系，也包 含夫妻与第三人之间的外部关系，既具有相对权的属性，又具有绝对权的表征。 当事人的合意成立契约，即可在婚姻当事人双方之间产生相对权，而只有经过 公示，婚姻的绝对权才得以成就。所以，登记与否只影响到绝对权的成立生效， 不能影响相对权的效力。 第三，婚姻登记是行政确认行为。 婚姻登记是法律婚成立的特殊要件。1 3 】婚姻既为社会公认的正当的男女两 性结合关系，为保障当事人及子女的权益，维护社会公益，必须采取一定能够 的方式，公示夫妻关系的成立。 【4 l 行政确认不是授益性行政行为，而是一种中立性的行政行为。也就是说， i 牟听，赵红宇琶记行为的类型化分析 j 人大复印资料( 宪法学、行政法学) ，2 0 0 6 ，( 8 ) ：8 6 1 2 1 国务院法制办关于行政许町法疑难问题解答中指j f ：行政许町时行政机关对绛济和 会事务的管理 行为，小包括对民事权利、民事关系的确认。因此，产权琶记、机动乍登记、婿姻髓记、收养餐记、户籍 登记、抵押臀记等小足行政许町 1 3 1 余延满论婚娴的成“j 法学评论，2 0 0 4 年，( 5 ) ：4 6 1 4 1 陈苇中国婚娴客庭法立法研究l l i 北京：群众i i j 版社，2 0 0 0 8 7 l o 1 婚姻登记制度的基础理论 婚姻登记只能是对既定事实的一种确认，马克思在其论离婚法草案中指出， 离婚意味着婚姻的死亡，而法院的离婚判决书只是这一客观事实的确认和记录， 并不是判决终止了婚姻。类比过来，婚姻的成立也应该是一种客观事实，而登 记只是对婚姻状况的一种记载，对婚姻合意的一种公法上的确认，以使其产生 公示效果，进而发生法律效力。 1 2 2 3 婚姻登记的作用( 目的) 第一、婚姻登记承载着公法目标，便于行政机关对婚姻进行监管、了解婚 姻状况，为行政决策提供指导，为政策制定