（法学专业论文）《湖南省行政程序规定》的程序性问题研究.pdf

摘要 现代法治政府要求政府必须有一个有章可循的程序，其在实体上 被赋予更强大的权力，而对权力的制约也寻求程序监督。在传统“重 实体、轻程序 立法观念影响下，我国政府行政程序规范立法不完善， 许多政府程序性规范混合交织在各单行法律、法规中，规定过于强调 j 一 各种原则、缺乏可考量的标准、配套支持，其可操作性较弱，致使二 些行政行为仍处于“无序可依”的状态。一部全国统一的行政程序法 已然成为目前政府法治建设的当务之急，其对我国建立健全完善行政 法治建设具有重要作用。 2 0 0 8 年1 0 月1 日，湖南省行政程序规定正式实施，这部规 定具有划时代的意义，它填补了我国行政程序立法的空白，为将来的 全国性行政程序立法铺平了道路，提供了理论和实践经验，所以社会 各界好评如潮。但这部规定并非完美无缺，其在实施过程中逐步凸显 出缺陷与不足。 本文通过数据分析和实证分析的方法，从“程序性”这一角度出 发，综合多种研究方法来分析问题解决问题。通过对湖南省行政程 序规定的实施情况进行分析，指出它在重大行政决策制度、行政听 证制度、行政监督机制等方面仍然存在着程序性的缺陷与不足，并从 程序性的密度和韧度研究角度出发分析其缺陷原因，提出了相应的完 善建议：一，加强程序的权威性建设；二，完善程序的配套设施。 关键词：行政程序规定；程序性；缺陷；建议 a b s t r a c t m o d e r ng o v e r n m e n tb yla wa n dt h eg o v e r n m e n tm u sth a v ea r u l e b a s e dp r o g r a m ，t h ee n t i t yh a sb e e ng i v e ni nam o r ep o w e r f u l p o w e r ，a n dp o w e rc o n s t r a i n t so ft h ep r o g r a misa ls os e e k i n g s u p e r v i s i o n i nt h et r a d i t i o n a l h e a v ys o l i d 1 i g h tp r o c e d u r e “ u n d e rt h ei n f l u e n c eo fl e g i s l a t i v ec o n c e p t s ，o u rg o v e r n m e n t a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e s ，s p e c i f i c a t i o n s ，i n a d e q u a t e l e g i s l a t i o n ，m a n yg o v e r n m e n t sp r o c e d u r a ln o r m si nt h eo n e - w a y m i x e di n t e r t w i n e dl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，t h ep r o v i s i o n so ft o o m u c he m p h a s i so nt h ep r i n c i p l e s ，t h el a c ko fs t a n d a r d sc a nb e c o n s i d e r e d ，s u p p o r t i n gf a c i l i t i e s ，a n di t so p e r a b i l i t yi sw e a k ， r e s u l t i n gi n s o m eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ea c ti ss t i l li na d i s o r d e r l y l a w s o ff h es t a t e a u n i f i e dn a t i o n a l a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a ll a wr u l eo fl a wh a sb e c o m ea nu r g e n t t a s ka t p r e s e n t t h eg o v e r n m e n ta n di t sa d m i n i s t r a t i o nt o e s t a b lis ha n di m p r o v ec h i n a sr u l eo fl a w h a sa ni m p o r t a n tr o l e o c t o b e r 1 ，2 0 0 8 ， ”h u n a na d m i n i s t r a ti v e p r o c e d u r a l r e q u i r e m e n t s ，t h eo f f i c i a li m p l e m e n t a t i o no ft h i sr u l e ，t h e e p o c h - m a k i n gs i g n i f i c a n c e ，i tf i l l e dt h eb l a n ki nc h i n a s a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e s ，l e g i s l a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e sf o rt h ef u t u r eo ft h en a t i o n a ll e g i s l a t i o np a v e dt h e w a yt op r o v i d et h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a le x p e r i e n c e ，t h e c o m m u n i t yr e c e i v e dc r i t i c a la c c l a i m h o w e v e r ，t h i sr e q u i r e m e n t h i sn o tp e r f e c t ，s t e pb ys t e pi nt h ei m p l e m e n t a t i o np r o c e s s h i g h l i g h t st h ef l a w sa n ds h o r t c o m i n g s i nt h i sp a p e r ，d a t aa n a l y s i sa n de m p i r i c a la n a l y s i so ft h e m e t h o d ，f r o mt h e ”p r o g r a m o ft h i sp e r s p e c t i v e ，ac o m p r e h e n s i v e v a r i e t yo fr e s e a r c hm e t h o d st oa n a l y z ea n ds o l v ep r o b l e m s t h r o u g ht h e h u n a na d m i n is t r a ti v ep r o c e d u r a lr e q u i r e m e n t s “o f t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ea n a l y s i s ，i ti si m p o r t a n t v t h a tt h e a d m i n i s t r a t i v e d e c i s i o n m a k i n gs y s t e m ，t h ea d m i n i s t r a t i v e h e a r i n gs y s t e m ，a d m i n i s t r a t i o na n ds u p e r v i s i o nm e c h a n i s m ， t h e r ea r es tillf l a w s a n d s h o r t a g e s ，t h e w r it e rf r o mt h e p r o c e d u r a l v i e w t o a n a l y s i s t h er e a s o na n d p r o p o s e d t h e i m p r o v e m e n ts u g g e s t i o n s ：f i r s t ，t os t r e n g t h e nt h ea u t h o r i t y p r o g r a m ：s e c o n d ，t op e r f e c tt h er e l a t i v ei n s t i t u t i o np r o g r a m k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a lr e q u i r e m e n t s ：p r o c e d u r a l ： s h o r t a g e s ：p r o p o s a l s i i i 湖南省行政程序规定的程序性问题研究 引言 改革开放以来，市场经济代替计划经济，中国市场经济不断发 展，我国的法制建设和管理也随之进入个崭新的阶段。在当今社会， 现代法治政府要求政府必须有一个有章可循的程序，其在实体上被赋 予更强大的权力，而对权力的制约也寻求程序监督。而人们越来越关 注政府执法时程序是否“公正 、“民主 ，对政府等职能部门提出更 高的标准和要求。行政机关如果偏离程序规范，将造成权力滥用、责 任推诿、工作拖延，从而逃离法律的监控和约束，偏离执法为民的方 向。由于经济发展以及现代法制政府的要求，行政程序立法被众多国 家提上议程。西班牙于1 8 8 9 年制定了行政程序法，美国于1 9 4 6 年制定了联邦行政程序法，之后诸多国家加入法制建设队伍从而 使得行政程序法建设队伍不断壮大，理论基础越来越坚实。在“重实 体、轻程序”传统立法观念影响下，我国政府行政程序规范立法不 完善，许多政府程序性规范混合交织在各单行法律、法规中，规定过 于强调各种原则、缺乏可考量的标准、配套支持，其可操作性较弱， 致使一些行政行为仍处于“无序可依”的状态。虽然近二十年来程序 性规范在我国诸如行政处罚法、治安管理处罚法等法律中得到 体现，但从整体上看，全国性统一的行政程序法立法在我国行政立法 史仍属于空白，一部全国统一的行政程序法己然成为目前政府法治建 设的当务之急，其对我国建立健全完善行政法治建设具有重要作用。一 在这种背景下，被誉为“全国首部政府自己约束自己行为的法规”一 湖南省行政程序规定正式颁布实施，规定共1 0 章1 7 8 条共计 硕士学位论文 2 万余字，从“行政主体、行政决策、执法程序 等诸多方面进行了 系统而详尽的规定。这部规则，具有划时代的意义，首先它填补了我 国行政程序立法的空白，为将来的全国性行政程序立法铺平了道路， 提供了理论和实践经验。同时在全国新行政程序法尚未出台前，让湖 南在地方政府改革中身先士卒，成为第一个敢吃螃蟹的人，为湖南新 型政府建设提供了保障，为其他省份政府在行政执法改革上树立了榜 样，起到了模范带头作用，并且通过分杭解决规定存在的程序 性缺陷，完善行政程序立法理论依据，为我国即将制定尽可能完善、 科学的行政程序法铺平道路。 目前我们国内对建立全国性行政程序法存在很多分歧，有学者从 立法体系、立法方法等方面提出不同的学术见解。黄捷教授首次在论 审判行为的程序性和科学化一文中提出“程序性 的密度和韧度问 题研究，对行政程序规定的“程序性”研究提供了学术支持；应松年 提出“没有公正的程序，就没有公正的执法。行政程序法应该尽 二 快出台”；洪威雷在我国行政程序法治化滞后的表现与原因中对 我国行政程序法治相比其他国家落后的表现和原因予以了深刻分析； 李劲、王名扬分别对德国行政法和美国联邦行政程序法典作了详细的 探讨，分析我国建立行政程序法与其它国家的区别，并由此提出了建 立我国行政程序法的有益意见；江必新在贯彻实施湖南省行政程序 规定需要关注的几个问题中从法律意识、政府配套设施中讨论了规 定存在的问题和缺陷，为规定的完善和全国行政程序法的建立 提供理论和实践经验。 湖南省行政程序规定自颁布实施以来，社会各界好评如潮。但 笔者认为该规定仍存在诸多不足和缺陷，如立法架构的逻辑性、 湖南省行政程序规定的程序性问题研究 完整性尚有不足，有些规定重复哕嗦，一些规定不够具体明确，具有 突破性的规定少，制度设计中对经济因素不重视，可操作性仍需加强， 缺乏相应的配套制度、设施支持等。本文在以上背景下拟从“程序性 角度对规定存在的程序性缺陷以及缺陷存在的原因进行深入分析， 对湖南省行政程序规定从权威性强化和配套设施建设两个角度提 出了完善的建议。 硕士学位论文 第一章湖南省行政程序规定的程序性含义及价值 湖南省行政程序规定( 文章以下简称规定) 是我国第一部 地方性行政程序法规定，在我国统一行政程序立法的过程中是个先 例，对推动我国行政程序法治建设具有突破性意义，其“程序性” 是该规定程序价值存在的基础。鉴于此，本章首先剖析其“程序性” 存在的价值基础。 。 第一节程序性问题的提出 一、“行政程序”及“程序性”的概念探析 现代汉语词典中没有关于程序的明确解释，在百度百科词条中其 解释也不是十分清晰。一般认为，它是为进行某活动或过程所规定的 途径，由一系列的序列组成，指行为从开始到结束的长短不等的过程， 这个过程就包括了行为的方式和行为的步骤。 而法律程序是指人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式、 手段和步骤进行法律行为。由此不难看出，法律程序是针对特定的行 为而作出要求的，具有时空二要素。法律程序有很多种，如立法、诉 讼、选举、行政复议、仲裁程序等；还包括实体法中规定的一切程序， 如专利法中所规定的“发明专利的审查程序、实用新型专利和外 观设计专利的审查程序、专利的复审与无效宣告程序等。法律程序 一方面要具有科学性、效率性、合理性，另一方面还要求其具有公正 性。 行政程序作为最重要的法律程序之一，具有一般法律程序的特 点，它是行政主体在行使行政权力作出行政决定和行政相对人在参与 行政行为时所必须遵守的步骤、方式、时限及顺序的总和。行政程序 湖南省行政程序规定的程序性问题研究 在依法治国的大背景下对于约束行政机关的权力滥用以保护行政相 对人的合法权益起到了越来越重要的作用，也越来越受到人们的关注 和重视，国内涌现出来一股“程序”热。但是行政程序法在制定程序规 则的过程中到底应制定多少程序规则或程序规则应达到一个怎样的强 度才算合适，国内少有人研究。这就涉及到一个“程序性 的问题。 法律程序的“程序性 是湖南师范大学黄捷教授在他的一篇文章 论审判行为的程序性和科学性中提出的概念，是指法律程序的程 序性强弱和多少的问题。他认为“程序性 是一个探求程序化程度的 命题，法律程序有“程序性”问题，也有“程序度 问题。“程序性 探讨程序规则的疏密数量和程序象征意义；而程序度是探讨何种程序 性强弱状态才能最大效益实现程序目标的问题。 对于黄捷教授的这一观点，笔者比较赞同。法律程序在法治社会 中的重要作用已引起人们越来越多的关注，人们的程序意识亦逐渐苏 醒，所以在制定各种各样的法律文件中程序已得到一定程度的体现。 但是在大多情况下，人们仍然无法跳出传统的实体性思维的窠臼，对 程序性的把握并不自觉，因为法律程序的程序性问题尚没有获得深入 的讨论a 我们需要认识到除了应当有法律程序，还必须考虑到程序规 则应定多少才算合适，程序规则应怎样设置才算合理，怎样才能保证 程序的良性运行，而所有的这些问题笔者认为从程序性这一视角来进 行研究比较合理。 湖南省行政程序规定是我国首部地方性行政程序法规，也开 创了我国统一行政程序立法的先河，对它的程序性问题进行研究也尤 为显得必要，既具有理论意义，也具有实践意义。 通过上面对程序性的概念、特征以及行政程序的概念的探讨，笔 黄捷，刘晓广，杨立云等著法律程序关系论【j 】湖南师范大学出版社，2 0 0 9 ：1 8 2 1 硕士学位论文 者认为规定的“程序性”主要表现在：规定的行政程序到底 应该在多大程度上体现为程序，或者说规定的程序在其具体规则 设定上应达到一个怎样的量和达到一个怎样的度才算合适。为了研究 行政程序的程序性问题，有必要先来研究行政程序的价值目标。 第二节湖南省行政程序规定的价值目标 一、行政程序法的价值目标 一从经济学角度来考究价值，我们知道价值是指某样东西能满足人 上 们某种需要的属性。某样东西，人们对它有需要，则认为其有价值， 不需要则无价值。从心理学角度来看价值，价值是指人们对自己的人 格尊严受到尊重与推崇的需要。从哲学角度来看，价值是指主体对客 体的需要。由此我们能看出，行政程序法的价值是指行政程序法能满 足人们的需求以及满足人们对这种需求所达到的程度。 传统的行政以权力为中心，对于行政程序的程序性是否合理，不 管是行政主体还是行政相对人都不太重视，因此政府的权力不断增 长。但随着人们权利意识的觉醒，对于政府的权力滥用人们也诟病颇 多。通过怎样的合理方式来限制政府权力的恣意行使是人们一直在思 考的问题。季卫东博士在其论文法律程序的意义中指出：“程序 既可以限制程序官员的自由裁量权，也可以维护法的稳定性和自我完 善性，通过人们的自由选择，使法律系统的可塑性和适应能力增强。 我国清末法学家沈家本认为：“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼程 序不备，即良民亦罹其害。韦德在行政法中也说：“随着政府 权力持续不断的增长，只有依靠程序公正，权力才能变得让人容忍。 - 由此可见，利用行政程序来控制政府的权力滥用已是迫在眉睫的事 情，因为行政程序的存在是推进我国依法治国的需要。 李贵连沈家本与中国法律现代化 m 】，北京：光明日报出版社，1 9 8 9 ：1 2 8 威廉韦德行政法 m 】，徐炳等翻译，北京：中国大百科全书出版社出版，1 9 9 7 ：9 3 6 湖南省行政程序规定的程序性问题研究 但行政程序的有用性怎样体现出来，在现代社会行政程序是 否能发挥它的功用，对这些问题的研究实质就涉及到行政程序法的 价值目标问题。对于行政程序法的价值目标研究可说是仁者见仁， 智者见智，不同的学者在这个问题上有自己不同的见解。笔者认为 行政程序法的价值目标其实就包括公正和效率两个方面。 ( 一) 公正。公正是伦理学的基本范畴，在英文中为i u s t i c e ， 在汉语中的解释为“公平正义，不偏不倚 。公正是一种价值判断， 一 内含有一定的价值标准。作为行政程序法的基本价值目标之一，公 正应包含如下几种内容：首先，行政主体在行使行政权力时应充分 考虑到行政相对人也是一个独立的个体，其人格尊严和自由理应受 到平等对待，即“己所不欲，勿施于人”。行政程序要保护行政相 对人的程序权益。其次，程序公正还要求在具体的行政诉讼中法官 应站在中立的位置，既不偏袒行政主体，也不包庇行政相对人。第 三，扩大公民参与权行使的途径。行政活动过程中，行政主体只有 主动公开政府信息，行政相对人才谈得上了解，而只有对涉及自身 利益关系的权利义务有所了解并参与其中时，才谈得上对自己权益 的保护。罗尔斯在其正义论中曾指出：“所有公民都应有了解 政治事务的渠道，应能评价那些影响他们利益的提案和推进公共善 观念的政策。 ( 二) 效率。效率意味着快捷、简便、灵活、机动。行政机关 由于在现实社会被赋予强大的权力，再加上行政官僚机构越来越庞 大，怎样提高行政机关对社会事务的高效管理，避免社会资源的无 度浪费；怎样以最小的行政成本来获取较大的收益，这就对制定相 关程序制度以使行政过程尽量简捷、便利提出了要求。效率作为行 美】约翰罗尔斯正义论【m 】( 中译本) ，北京：中国社会科学出版社，1 9 8 8 ：2 1 5 7 硕士学位论文 政程序法的价值目标之一，首先要求行政过程简化，规定相应的时 效制度；其次要求行政机关应拥有一定的自由裁量权；第三则是设 立紧急处置制度等。 二、湖南省行政程序规定的程序价值目标 该规定的程序价值目标也从两个方面体现出来： ( 一) 行政公正 为了保障人民群众的民主权利，维护人民群众的合法权益，政府 致力于建设“参与式行政”、“合作式行政”等新型政府办公形式，因 此规定整篇体现了“公开和参与的原则。规定对政府的行 政行为提出了严格要求，要求行政行为必须有依据，行政过程以及结 果必须公平、公正、透明，这就进一步保障了人民群众的“知情权、 参与权、表达权和监督权。规定还设置了“调查研究、专家论证、 公众参与、合法性审查、集体研究 等一系列严格的程序制度。同时， 还确立了信息公开制度、申请回避制度等，从公正的角度对相对人自 身权益的维护提供了保障。 ? ( 二) 行政效率 为了提高办事效率，优化行政机关的工作流程，尽量缩短行政执 法的执法期限，规定制定了限时办结制度和简易程序制度，规定 要求行政机关之间在办理询问、报告、商洽、请示、答复工作等内部 行政事务时，应简化办事程序，提高办事效率，承诺办结时限，并向 社会公开。规定还提出对“事实简单、当场可以查实、有法定依 据且对当事人合法权益影响较小的事项，行政机关可以适用简易程序 作出行政执法决定 。除此之外，规定还提出了政府的自由裁量 权问题。 湖南省人民政府法制办公室编湖南省行政程序规定释义 m 】法律出版社，2 0 0 8 8 湖南省行政程序规定的程序性问题研究 这部规定从内容上主要是规范政府行为的，但它的目的是为了达 到行政程序法治，维护并保障人民的合法权益。随着行政程序的不断 规范，公众能公开参与政府的一系列管理决策，并对政府的行政权力 行使进行透明、公正、公平的监督、评价，使得政府的行政权力在阳 光下进行，保障了公众知情权，进一步体现了公民主人翁的地位，也 使得政府的办事效率得到不断提高。公众参与政府管理的渠道和途径 增多，表达利益诉求参与政府管理也更方便，因此公众的合法权益将 得到更可靠的保障。 但行政程序规定通过怎样的途径来保障行政程序价值的实现。笔 者拟从程序性的角度来分析这个问题。 由于法律程序是由法律程序规则所组成的，所以程序规则的数量 和质量就直接影响到程序性的状态。所以，黄捷教授又指出：“程序 性的强弱可以区分为两个方面的指标：密度和韧度状态。所以下文 拟从程序性的密度和韧度两个方面来论述规定的程序性问题。 ? 黄捷论适度的法律程序 j 1 湖南师范大学社会科学学报，2 0 1 0 ( 4 ) 9 硕士学位论文 第二章湖南省行政程序规定的程序性内容 第一节程序性的密度问题 一、密度问题的实质 黄捷教授指出：“程序性的密度问题，是指开展特定社会活动获 得公正与效益目标所实际需要的程序规则数目与实际存在的程序规 则数目之间的比值 。这里“实际需要的程序规则数目 是对程序 的内在隐形需求，“实际存在的程序规则数目”是对程序的外在显性 需求，是指其立法文献中已经或准备体现出来的规则数目。黄捷教授 还指出：“二者之间比值越高，则表现出的密度越大、程序性越强； 但并不等于比值越高、密度越大，程序性就适度。不同的社会活动需 要不同的适度要求；因而相对不同性质的程序，也需要不同的密度。所 以密度是程序规则的数量多少问题。 ? 。 笔者在生活实践中也体会到，程序或规则过多，人们会感觉紧张， 动辄触规，不知所措，在特定的社会活动领域让人驻足不前。立法者 或规则制定者出于某种特殊动机通过这种方式阻止人们参与其中。我 们都知道过于简单的程序规则或授权意义的规则，会使人们行动从容 自由，但也更容易让人放纵以致滋生惰性。 因此，笔者认为我们必须通过研究才能知道行政活动需要一些什 么样的程序，以及程序数量到底该设为多少才是合适的。 ” 二、湖南省行政程序规定的程序性密度问题研究 规定涵盖了行政主体权利行使的各个方面和范围，严格遵循着 一定的原则和方法，并制定了一系列相互影响、相互制约的程序制度来 黄捷，刘晓广，杨立云等著法律程序关系论【j 】湖南师范大学出版社，2 0 0 9 ：1 8 2 1 1 0 湖南省行政程序规定的程序性问题研究 规范、监督行政主体权利的合法、合理、+ 公正行使。体现了罗尔斯关于 程序和正义的理论，也突出了行政程序的程序性密度。规定建立 了一系列行政程序的基本制度，如“决策、公开、证据、管辖、时效、 协助、教示、回避、听证、卷宗阅览、说明理由、裁量权基准、行政 问责”等。各程序规定之间紧密联系，相互影响、相互制约。 黄捷教授曾在论审判行为的程序性和科学化研究中提出“授 权性词汇 和“约束性词汇”两种类型，其中授权性词汇包括“可 以”、“享有 、“有权 ；约束性词汇包括“应当 、“必须”、“不得” 等，并将他们分别称之为“授权性规则”和“义务性规则”。通过对 这两个规则的统计，从而探索行政机关在行政活动过程中所拥有的权 力和担负的义务状态。 ： 根据黄捷教授提出的分类，笔者将该规定全部1 7 8 个条文进 行了梳理，发现其中“享有”一词使用3 次，“可以一词使用7 1 次， “有权 一词使用9 次，共计8 3 个权利性表述。同时“必须一词 ： j 使用9 次，“应当 一词使用2 4 6 次，“不得”一词使用2 9 次，总计 2 8 4 个义务性表述；二者相差2 0 1 。所以义务性条款远远超过权力性 条款，居于多数，占据主导性地位。而根据“法律程序是以义务规则 为主体构成的规则集合体。所以笔者认为该规定是一部程序性较强 的法律规范。 程序法是对实体法所设定的社会主体权利与义务的规范和实现 的保障，其自身的合理性对实体法的法律结果有直接影响。如何判断 其存在的合理性以及价值，是至关重要。黄教授提出对程序性的密度 研究为学者研究提供了一个方向。但是以什么样的形式判断程序的内 湖南省人民政府法制办公室编湖南省行政程序规定释义【m 】法律出版社，2 0 0 8 黄捷论审判行为的程序性和科学化 c 】政法论丛2 0 1 0 ( 4 ) 1 1 硕士学位论文 在需求和外在表现是否合理，仅仅从数量显然已经不能满足。通过引 用黄教授的授权性、约束性“两分 办法，笔者对规定的条文进 行了分类，发现从数量上该规定的义务性条款远远多于其权力性 条款，体现了程序性的“密度”。另一方面从法律价值和实践意义上 来分析“授权性”和“约束性”条款可以看出，该规定能更好 地制约行政执法者，规范了行政程序，让行政执法过程得到一个公正、 公平、透明的监督，也使得行政执法相对人的权利得到了更好的保护 和实现，故从程序的内在需求角度分析，笔者认为规定的程序性 密度是合理的。规定在实施过程中既提高了政府的办事效率，也 改善了政府的职能，这点也从侧面反映了其程序性的规则数量是合 ； 理、适当的。 但实际行政活动到底需要多少行政程序没有唯一的判断基准， 数量过多则导致行政主体在行政活动过程中无所适从，影响行政的效 率；数量过少又会导致行政行为自由泛滥，不利于保护相对人的合法 权益。二者之间的关系到底应任何平衡，这就涉及到一个程序度问题。 第二节程序性的韧度问题 一、韧度问题的实质 黄捷教授指出：对“程序性”的韧度问题进行研究也就是“讨论 程序规则的关联状态和程序柔韧程度，以及程序自身的纯洁程度。换 言之，程序度事关程序自身的保健状况和整体的对外关系。所以 韧度是程序规则的质量问题。” 笔者认为一部好的程序法，它的质量判断可从法定性、中立性和 程序参与性三个角度来进行分析。其一，只有对行政主体的行为具有 强制性法定规定时，才能更好的维护行政行为合法性，实现权利的利 湖南省行政程序规定的程序性问题研究 益，制止权利的滥用。其二，程序的设定和规定必须从客观出发，根 据实际需求制定公正、公平、合理的程序才能规避特殊个例，杜绝权 力行为的滥用和武断。只有当程序自身符合中立原则，公正、公平， 才能保证行政主体一旦进入某一个预先设置的程序即可得出一样的 结果，其对外的关系才具备和谐、统一性。其三，程序性设定时需考 虑行政行为的主体和相对人双方在行政行为实施过程中各个环节的 参与性。只有双方当事人全程的参与，才能更全面、更客观的评价该 程序是否合理，诸如民意选举、听证会等。所以好的法律程序其自身 具有很强的自我调控能力，其规则之间的关联是密切的，且与整体关 系是和谐、一致的。 笔者注意到，法律程序的好坏可直接影响法律结果以及效率。质 量好的法律程序，程序具有很强的自我调控能力。程序主体在该类程 序运行过程中，会经常感觉行为受到限制，不自由、容易造成紧张疲 劳，但在这种有约束的环境下办事效率较高、纪律强。质量差的法律 程序，在程序执行过程中很容易被外在的因素干扰。在这样的法律程 序下，主体由于没有限制和约束易放纵，并可能同时兼有其他行为等。 分析这类法律程序的优缺点即可发现：优点是程序主体在这类程序运 行中自由、时间充裕，不足是办事效率低，容易滋生人们的惰性心理。 笔者比较赞成黄捷教授在论审判行为的程序性和科学性中 所说：“韧度过强的法律程序，程序主体会失去自由。韧度过弱的法 律程序，程序主体会自由无度。因此，法律程序必须具有合适的韧度， 才能确保程序运行的价值目标获得实现。 二、湖南省行政程序规定程序性的韧度问题研究 规定的韧度问题研究即从这部规定质量问题着手研究， 黄捷论审判行为的程序性和科学化 j 】政法论丛2 0 1 0 ( 4 ) 1 3 硕士学位论文 研究其是否保证了程序性规定实施的目的，达到了提高效能，实现其 便民等目的。笔者重点研究以下几点条款： ( 一) 行政决策方面：现代行政事务纷繁复杂，只有符合科学、 民主、合法的决策，才是高质量的决策。规定明确了重大决策必 须经过调查研究、专家论证、公众参与、合法性审查和集体研究等五 个必经程序。通过该五大程序可有效的避免决策不透明、决策不知情、 决策失误等问题的出现。为保证重大行政决策的智力支持和信息支 持，规定还明确了作出重大行政决策可根据需要进行“成本效益 分析 ；对涉及公众重大利益、公众对决策方案有重大分歧、可能影 响社会稳定的重大行政决策，规定强调必须举行“听证会”。这 些规定为民众更好的参与行政管理，拓宽了途径，突显出我国民主政 治的民主、公正、公平。 ( - - ) 规范性文件制定方面：为了从源头上规范政府行政行为， 为人民群众检索文件提供更加宽广的渠道和便利的服务，规定提 ： 出建立规范性文件管理程序；为切实解决政府性规范文件过多过滥的 问题，规定第五十一条提出规范性文件的有效期为5 年。其中标 注为“暂行 、“试行”的，有效期为2 年。并规定有效期满的规范性 文件自动失效。 ( - - ) 政府的工作流程方面：首先，为了提高政府的办公效率， 规定提出了行政流程时限制度，专门规定了行政执法行为的时限 以及行政机构内部的工作期限，确定了“当场办理、限时办结、承诺 办结、期限分解”等制度，这就提高了政府的办公效率，减少了不必 要的程序和重复工作，节约了大量的时间，为人民群众提供了更加便 利的服务；其次，为了理顺政府部门间的关系，使得各部门。权责分明， 湖南省行政程序规定的程序性问题研究 避免分立机构没有独立工作的状况，规定积极对政府的工作流程进 行了探索，提出实现流程再造，确立了“职能管辖、级别管辖、地域管 辖、管辖争议解决、部际联席会议、行政协助、相对集中行政处罚权、 综合执法、联合执法”等制度；第三，为了避免人民群众的正当权益受 到侵害，规定对“不作为”和“缓作为”行为进行了界定，并规定 给予相应的责任追究，从而体现了行政程序的公正、公平及效率原则。 ( 四) 在行政权力的使用监督方面：针对过去的无考核或无法有 效考核的状况，规定创立了能对行政权力有效监督、落实责任的 “绩效考核评估制度”以及“行政问责制度 ，规定了“无效、撤销、 补正等行政行为的效力形态”，建立了“责任追究制度”。 由此我们能看出，该规定在规亨斩政行为、以及行政主体和 行政相对人时，重在其参与性。体现了公正、公平性，也规范了政府 的行政行为。根据规定，行政部门一旦实施某一行政行为，则必 须按照相关流程和程序进行，以此保障了行政行为的法律结果的统一 性。行政部门力图从多个方面来规范政府行政行为，行政部门通过公 正、合法、高效来行使行政职权，以保障公民、法人或者其他组织的 合法权益，以达到推进依法行政，建设法治政府之目的。所以，笔者 认为从韧度方面来看，该规定也可以称得上是一部质量较好的行政规 范。但尽管如此，作为第一个吃螃蟹之人，该规定并非完美无缺，它 仍然存在着一些程序性缺陷与不足。 湖南省人民政府法制办公室编湖南省行政程序规定释义 m 】法律出版社，2 0 0 8 1 5 硕士学位论文 第三章湖南省行政程序规定的程序性缺陷及其原因解析 第一节湖南省行政程序规定的程序性缺陷 规定立法目标明确，原则简明突出，内容较为完备，具备 一定的突破点和创新点。但是湖南省行政程序立法因系国内首创， 又为地方立法，且我国的公共行政实务问题较复杂，导致规定 不可避免地存在一些缺陷与问题。因此，我们一方面要肯定其意义， 另一方面还需对其缺陷与问题加以思考和分析。笔者认为规定 一。存在的程序性缺陷与问题主要表现为如下几个方面：一 一、从程序性的密度角度考量 ； 从程序性的密度角度来进行分析，“程序性”密度是指开展特 定社会活动获得公正与效益目标所需的程序规则与实际存在的程 序规则数目之间的比值。规定在内容上表现为程序实际需求的 数量和实际存在的比值不合理，规定的程序性缺陷主要体现在 如下几个方面： ( 一) 规则疏密不一，规则构成中行政立法听证被忽略 行政立法本也应属于广义行政决策范畴，但毕竟还是有所不同。 规定中提到了两种行政行为必须举行听证，即行政决策听证和行 政执法听证，但行政立法需不需要举行行政立法听证，该规定对 此并无提及。立法公正是法律正义实现的前提和基础，而行政立法听 证制度正是一种用以实现实质正义的公正的程序措施。行政立法活动 如果欠缺听证程序，不吸纳公众意见则容易导致行政立法机关在行政 立法活动中无所顾忌。世界上许多国家都制定了行政立法听证制度。 湖南省行政程序规定的程序性问题研究 如德国行政程序法第2 8 条“对当事人之听证”确立了听证一般 原则，并且规定了行政立法听证的适用范围等。美国1 9 4 6 年通过的 联邦行政程序法第5 5 3 条对于行政立法听证的适用范围和方式做 了明确的规定。从程序性的密度角度来进行分析，这里实际需要的听 证程序应包括行政决策听证、行政执法听证和行政立法听证，但规 定实际只提出了决策听证和执法听证，明显存在着程序性密度的不 口 人巴o， ( 二) 重复性规定多，导致规则资源浪费 石柏林等人在分析、研究规定时指出其与其它行政立法条例 存在诸多重复性的地方，如规定中“关于限时办结制度中的期限规定， 是将行政许可法的第4 2 、4 3 条整合而来。：第6 5 条关于行政机关 对当事人提出的申请所作的分别处理，与行政许可法第3 2 条的 规定几乎是重复的 ，究其原因主要在于下位法法律效力必须服从于 上位法，在此情况下，规定必须遵守上位法已经作出的限定，故 很难突破上位法的规定制定新的条规，从密度角度来考量则是实际存 在的程序数量多于其内在需求，所以也存在着程序性的不足。 ( 三) 欠缺经济保障内容的规则 行政立法通常以维护民主、公平，保障人民群众的合法利益或规 范政府的行政行为以达到高效率的实现为其基本诉求，因此，经济因 素在行政法律制度设计中，往往很容易被忽略。国外的行政程序立法， 在行政规范和行政程序方面考虑经济因素的并不多，但如果将经济因 素考量纳入立法框架往往能够“填补制度操作中的一些漏洞 ，有利 于行政程序制度实施。 石柏林，吴杰勇程序与控权一关于湖南省行政程序规定评价【j 】长沙理工大学学报( 社 会科学版) ，2 0 0 8 【美】欧内斯特盖尔霍恩行政法和行政程序概要 m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 6 硕士学位论文 以德国行政程序制度为例：行政机关请求其他机关提供职务协助 时，如果“开支巨大、必要性较小，或存在第三方机关能够花费较少 完成协助，被请求协助机关按照规定不得进行协助，以降低或减少成 本；如果被请求协助机关在具体个案中垫款超过5 0 马克，则请求协 助机关应予以偿还。 这些规定为政府解决经费问题以及因经费导致 的相互推诿、办事拖拉等问题提供了非常有效的办法。然而规定 并没有吸取先进的经验将经济因素纳入设计中，而经济因素方面的程 序保障之缺位也是其存在的程序性缺陷之一。 二、从程序性的韧度角度来考量 韧度问题实质即质量问题，指的是程序自身的“合理”度和整体 对外关系。从规定自身的合理度和整体对外关系出发研究，会发 ； 现主要是由于以下几个方面存在的缺陷和不足导致其整体质量不高， 有待提升。 ( 一) 内容规定略显粗糙，操作性差 规定在立法的过程中力求解决地方行政中亟待解决的实际 问题，其可操作性较之其他行政法规已经有所改观，但有些规定仍 然显得粗糙。规定提出，行政机关在行政执法过程中应当履行 告知义务，对行政执法的告知应采用书面形式。但这种告知需不需 要在指定的时间内送达行政相对人本人，如果没有在规定的时间送 达其行政执法是否有效，规定并未提及。凤凰山庄状告长沙市 市政府一案即因为执法程序中对告知权的书面传达未按照规定时 间送到，其效力问题发生歧义，最终导致长沙市市政府败诉。如果 在规定中对逾期未送达，执法行为仍有效或无效作出明确的规 定，即可规范政府的行政执法，保障此案例中的相对人的权益。再 【美】欧内斯特盖尔霍恩行政法和行政程序概要 m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 6 湖南省行政程序规定的程序性问题研究 如规定对听证主持人任职资格的规定。众所周知，听证会主持 人对行政听证程序的影响是相当大的。对行政听证主持人资格国外 予以了严格的规定，有的国家甚至规定主持人必须为“相应的行政 长官”。而规定第一百三十一条并没有明确规定听证主持人 的任职资格。笔者认为听证主持人除了应具有相应的法律知识和专 业知识并经过统一组织培训外，听证主持人还应具备一定的主持艺 术及技巧，并且听证主持人应当是非行政主体中非参与案件调查取 证的人员或单位，听证主持人应介于行政和司法之间，其地位应具 备一定的独立性。但规定中并未对听证主持人的任职资格有详 尽的规定。这些方面的欠缺也是该规定程序性韧度不够的体现。 ( 二) 行政程序监督欠缺司法保障 规定在具体条文中极少运用“司法”二字，体现不了司法 审查保障。仅有的两处也不能体现其与司法程序、行政程序之间相 互制约、相互衔接的实质关系，只是蜻蜒点水式的提到需要接受司 法监督，但如何监督，怎样监督并没有实质性的程序和相关的办法， 措施规定。这主要是受到了上位法的限制。我国行政诉讼法第 十一条规定“地方政府规章无权扩大行政诉讼的受案范围，只有法 律和法规才能扩大。”所以规定只能回避司法审查制度，这次 地方性立法也使行政监督欠缺司法保障成为了其最大的遗憾。因 此，规定中的行政监督不能通过司法监督完成，只能选择依靠 行政系统内部的“层级监督、行政审计等制度来完成。其实这些 制度早就在以前各种法规中颁布施行了，现在在规定中不过是 内容上更加明细，更加强调了对行政程序的监督管理。欠缺司法的 强制性保障，无论是规定中规定的行政公开，还是公众参与或 欧内斯特盖尔霍恩行政法和行政程序概要【m 1 北京：中国社会科学出版社，1 9 9 6 中华人民共和国行政诉讼法【m 】中国法制出版社，2 0 0 1 1 9 硕士学位论文 与此相关的新型行政程序规则体系，行政系统内部的传统因素都能 使其被消灭于无形。中国目前行政责任追究制度也不够完善，当行 政主体在执法过程中违反法定程序时，由于欠缺行政体系之外的司 法权的介入，行政内部的问责也只是流于形式，责任追究效用也很 难发挥作用。仅这点而言，规定的质量有待提高。 ( 三) 重大行政决策风险评估和纠错机制缺位 规定中对重大行政决策规定了调查研究、专家论证、公众参与、 合法性审查和集体研究等五个必经程序，但随着经济社会的发展，政 府所作出的行政决策涉及的范围和金额越来越大，在片面追求政绩的 过程中不排除决策者出现盲目决策和草率决策的行为，决策者最初的 出发点可能是好的，但有时也带来一些意想不到的负面效果，当然其 中也有可能存在决策腐败。往往一些投资几个亿的工程半途而废，造 成了社会资源的极度浪费，还有可能因决策失误导致的各种事故灾难 造成的人员伤亡、环境污染、生态破坏等，决策失误造成的后果相当 严重。行政决策风险评估机制即是对重大行政决策行为进行事前监 督，将决策风险降低到最低限度。并且失误一旦造成后怎样来化解该 种行为造成的巨大经济损失和挽回社会影响，同样需要建立重大行政 决策纠错机制来规避风险，但规定对此并无提及。所以从程序性 韧度角度来考量，重大行政决策程序也明显存在着程序性的不足。 第二节湖南省行政程序规定的程序性缺陷原因分析 规定对我国的程序法治建设和行政法学研究都具有重大指导 意义。因此，研究其程序性缺陷存在的原因是十分必要的。笔者拟从 如下几个方面来进行分析： 一、对法律程序的程序性研究不足 人们对行政行为的内容、结果较重视，对造成这个结果的“过 湖南省行政程序规定的程序性问题研究 程 ( 即程序) 是否合理合法并不在意。传统的行政程序