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“揭开公司面纱”的法律适用 ( 硕士论文摘要) 专业：经济法学 研究方向：商法 作者姓名：于元良 指导教师：杨忠孝副教授 世界各国公司法以有限责任为原则，以追究股东无限责任为例外。我国新公 司法生效前，并无立法对股东无限责任作出规定。但实践中，已经出现揭开公 司面纱的相关案例，以追究股东的无限责任。同国外先进法例相比较，我国有关 立法和司法实践还存在较大差距。但是，国外以传统法学方法研究揭开公司面纱 原则己经陷入不确定性和模糊性，导致法院在适用该原则时，失去自信和果断， 不同法院间的判决往往互相冲突。本文试图以经济分析的方法，对揭开公司面纱 原则进行分析，并探寻我国揭开公司面纱原则的具体适用。 本文共分三章，按照提出问题、介绍分析问题的方法、分析问题、解决问题 的思维路径，重点研究了“揭开公司面纱”适用的经济分析及我国有关法律的适 用问题。 第一章，“揭开公司面纱”的比较分析。本章对英美法系、大陆法系的代表 国家的立法和司法实践进行了介绍和比较分析。并对我国有关“揭开公司面纱” 的立法和司法实践进行了介绍和比较分析。在介绍、分析后，笔者发现传统法学 对该“揭穿公司面纱”的研究陷入了一种抽象和模糊，急需新的研究方法的导入。 第二章，“揭开公司面纱”的经济分析。本章是本文的核心部分。首先，通 过简单的介绍和说明，引入了法律经济分析的研究方法。其次，以经济分析的方 式理清“揭开公司面纱”的理论和实务的困惑。提出从成本和效率角度研究“揭 穿公司而纱”的适用。区分了闭锁公司和公开公司、非自愿性债权人和自愿性债 权人，具体分析了“揭开公司面纱”在不同类型公司中和不同原因产生的债权中 的运用，勾勒出经济分析方法与传统法学分析方法在适用“揭开公司面纱”时的 二 不同。 第三章，我国“揭开公司面纱”的法律适用。本章运用经济分析的理论和方 法来研究和解决我国具体适用“揭穿公司面纱”的有关问题。结合公司法和 证券法对有限责任公司、股份有限公司股东的诸多行为是否适用、如何适用 “揭开公司面纱”进行了探讨。文章的末尾与一些传统的学说和观点进行了商榷。 本章为法官具体适用“揭开公司面纱”具有一定的指导作用。 关键词 揭开公司面纱原则经济分析债权人适用 a p p ii c a t i o no f “l i f t i n gt h ec o r p o r a t i o nv e ii ” m a j o r ： s p e c i a l t y a u t h o r ： t u t o r ： ( a b s t r a c t ) e c o n o m i cl a w c o m m e r c i a ll a w y uy u a n li a n g y a n gz h o n g x i a oa s s o c i a t ep r o f e s s o r i nt h ew o r l d w i d e s h a r e h o l d e r s1 i m i t e dl i a b i l i t yi st h ef u n d a m e n t a l i nc o r p o r a t i o nl a w ，a n dd o c t r i n eo fl i f t i n gt h ec o r p o r a t i o nv e i li s g e n e r a l l yr e g a r d e da s a ne x c e p t i o na n db e n e f i c i a ls u p p l e m e n tt ot h e s h a r e h o l d e r sl i m i t e dl i a b i l i t y u n t i lt h ee n f o r c e m e n to ft h en e w c o r p o r a t i o nl a wi np r c ，t h e r ei sn ol e g i s l a t i o na b o u tt h ed o c t r i n eo f l i f t i n gt h ec o r p o r a t i o nv e i li np r c h o w e v e r u s i n gt h et r a d i t i o n a l m e t h o ds t u d y i n gl a wh a sg o ti n t oi n c e r t i t u d ea n di l l e g i b i l i t y t h ec o u r t s l o s ec o n f i d e n c ea n dd e t e r m i n a t i o ni na p p l y i n gt h ed o c t r i n eo fl i f t i n gt h e c o r p o r a t i o nv e i l t h ec r i t e r i o n si nd i f f e r e n tc o u r t sh a v eb i gd i f f e r e n c e s t h ea u t h o rt r i e st oa n a l y z et h ed o c t r i n eo f1 i f t i n gt h ec o r p o r a t i o nv e i l b yu s i n ge c o n o m i ca n a l y s i sm e t h o da n dw a n t st of i n dt h ep r o p e ra p p l i c a t i o n o ft h ed o c t r i n ei np r c t h ew h o l ed i s s e r t a t i o ni sc o m p o s e do f3c h a p t e r s t h er o u t eo ft h e d i s s e r t a t i o ni sp r o p o s i n gq u e s t i o n ，g i v i n gt h ea n a l y t i cm e t h o d ，a n a l y z i n g t h eq u e s t i o n ，s o l v i n gt h eq u e s t i o n t h ea u t h o re s p e c i a l l yd i s c u s s e st h e e c o n o m i ca n a l y s i so ft h ea p p l i c a t i o no ft h ed o c t r i n ea n di t sa p p l i c a t i o n i np r c c h a p t e r l ，i n t r o d u c t i o na n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h ed o c t r i n eo f 1 i f t i n gt h ec o r p o r a t i o nv e i l a f t e ri n t r o d u c t i o na n da n a l y s i so ft h e c o m m o n1 a w ，t h ec o n t i n e n t a ll a wa n dt h ep r ci a w ，t h ea u t h o rf i n d st h a t an e wa n a l y t i cm e t h o di sn e e d e d b e c a u s ea b s t r a c ta n di l l e g i b i l it yc a n 3 b eg o tr i df r o mt h et r a d i t i o n a lj u r i s t i ca n a l y s i s c h a p t e r 2 ，e c o n o m i ca n a l y s i so ft h ed o c t r i n eo f1 i f t i n gt h ec o r p o r a t i o n v e i l t h i sc h a p t e ri sa ni m p o r t a n to ft h i sd i s s e r t a t i o n a tf i r s t ，t h e a u t h o ri n t r o d u c e st h ec o n n o t a t i o no fe c o n o m i ca n a l y s i so fl a w t h ea u t h o r a l s og i v e st h er e a s o n st h a tw h yh ec h o o s e st h ee c o n o m i ca n a l y s i sm e t h o d a n ds h o w si t ss u p e r i o r i t y s e c o n d l y ，t h ep u z z l e si nt h et h e o r ya n d j u d i c i a lp r a c t i c e so fl i f t i n gc o r p o r a t i o nv e i lh a v eb e e ns o l v e db yu s i n g e c o n o m i ca n a l y s i sm e t h o d t h ea u t h o rp r o p o s e st os t u d yt h ed o c t r i n eb y b a l a n c i n gc o s ta n de f f i c i e n c y t h ea u t h o ra n a l y z e st h ea p p l i c a t i o no f d o c t r i n ei nd i f f e r e n tt y p e so fc o r d o r a t i o n sa n di nd e b t sr e s u l t i n gi n v a r i o u sr e a s o n s t h et y p e so fc o r p o r a t i o n sa r ec l o s e l yh e l dc o m p a n ya n d p u b l i c l yh e l dc o m p a n y d i f f e r e n td e b t o r sa r ev o l u n t a r yd e b t o ra n d i n v o l u n t a r yd e b t o r i ts h o w s t h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h ee c o n o m i c a n a l v s c h a p s t u d i e sm e t h o da n dt h et r a d i t i o n a lj u r i s t i ca n a l y s i sm e t h o d e r 3 ，a p p l i c a t i o no ft h ed o c t r i n ei no u rc o u n t r y t h i sc h a p t e r a n dd i s c u s s e st h ea p p l i c a t i o no ft h ed o c t r i n ei no u rc o u n t r yu s i n g t h et h e o r ya n dm e t h o do fe c o n o m i ca n a l y s i s i nr e f e r e n c et o c o r p o r a t i o n l a w a n d “s e c u r i t i e sl a w ”t h ea u t h o rd i s c u s s e sh o wt oa p p l y “l i f t i n g t h ec o r p o r a t i o nv e i l ”a tl a s t ，t h ea u t h o rd e l i b e r a t e ss o m et r a d i t i o n a l t h e o r ya n do p i n i o n s t h i sc h a p t e rh a ss o m eg u i d a n c et ot h ej u d g e s k e yw o r d s l i f t i n gt h ec o r p o r a t i o nv e i l ，e c o n o m i ca n a l y s i s ， d e b t o r ，a p p l i c a t i o n 4 “揭开公司面纱”的法律适用 导言 原则上，个人必须对自己的债务承担完全的法律责任，有限责任为人类所创 造的产物。有限责任的承认虽然晚于公司的出现，但有限责任如今发展的面貌是 当初始料未及的。有限责任最初仅存在于闭锁性公司( c l o s e l yh e l dc o r p o r a t i o n ) ， 随着公司所有权和经营权分离，有限责任也适用于公开公司( p u b l i c l yh e l d c o r p o r a t i o n ) 。而随着对于公司持有其他公司股份的承认，有限责任不仅限于自 然人股东( i n d i v i d u a ls h a r e h o l d e r ) ，更扩及公司股东( c o r p o r a t es h a r e h o l d e r ) 。 有限责任制( 股东责任的有限性) 是现代公司的一个重要特点。日前，公司 的独立法人人格己为各囤法律所普遍认可，在处理案件时也多以尊重公司人格为 前提。但股东滥用有限责任制逃避法律责任，给债权人的利益造成严重损失的也 不鲜见。为避免乃至消除有限责任制本身所产生的不良作用，各国立法和司法实 践，在公司内部结构上大都适当的引入了股东个人责任；在某些特殊情况，公司 债权人有权对公司股东直接提起诉讼，请求支付，以作为有限责任的例外。 2 0 0 6 年1 月1 日生效的我国公司法明确的规定了“揭开公司面纱”。除 了该法的概括性规定，我国法律并没有对”揭开公司面纱”适用有具体的标准， 实践中只能留待司法机关在司法实践中具体掌握1 ，这也是各国对揭开公司面纱 制度具体运用的一般做法。 “揭开公司面纱”在其他国家被认为是处理有限责任遭滥用时的法定原则， 但是“揭开公司面纱”所发展出的理论与适用时考量的因素一向被认为是不确定 且欠缺适用上的一般性。但是学说、判例上所发展之理论或因素是否真的都欠缺 一般性或无法加以一般化? 如果能理清”揭开公司面纱”，使公司法的不确定性 降低，那么”揭开公司面纱”应该是限制有限责任滥用的适当方式。本文试图从 法律经济分析的角度探讨“揭开公司面纱”适用的一般原则，以期对我国的司法 实践有所启发。 曹守哗：关于公司法实旌中的若干问题，载现代法学2 0 0 5 年第1 期。 第一章“揭开公司面纱”适用的比较分析 第一节“揭开公司面纱”适用的发展 “揭开公司面纱”( 1 i f t i n g t h e v e i lo f t h ec o r p o r a t i o n 、d o c t r i n e o f v e i l p i e r c i n g 、 p i e r c i n gt h ec o r p o r a t ev e i l ) ，是美国法院在审理公司纠纷案件中首创的一个判例法 原则，在英美法中称为“揭开公司面纱”，又称“公司人格否认”( d i s r e g a r do f c o r p o r a t ep e r s o n a l i t y ) 。在大陆法系中称为“直索责任f d u r c h g r i f f ) ”或“透视” 理论。以上称谓多有不同，但均是指为阻止股东有限责任的滥用和保护公司债权 人利益及社会利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各 自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东( 包括自然人股东和法人股东) 对公司债权人或社会公共利益直接负责的法律制度。各国关于该原则的发展大都 是通过法院以判例法( c a s el a w ) 的方式，而很少以制定法的方式，并且各国在 适用“揭开公司面纱”采用的标准不尽相同。以下介绍“揭开公司面纱”适用在 各国的发展。 一、英美法系之代表国家 ( 一) 美国 在美国，“揭开公司面纱”理论是经过判例的确认而逐渐发展起来的。在1 9 0 5 年“美国诉密尔沃基冷藏运输公司”( u s v m i l w a u k e er e f r i g e r a t o rt r a n s i tc o ) 2 案 中，美国法院明确表示，除非有充分的反对理由，原则上公司法人的独立人格是 被承认的，但法人的特性若被用来损害公共利益、使不法行为正当化、保护欺诈 或者成为犯罪抗辩的工具，法院将考虑无视公司人格的单一实体性而直接追及在 公司“面纱”掩蔽下的股东个人责任，以防止欺诈和实现衡平。 针对公司法人格滥用问题，美国“揭开公司面纱”理论主要考虑适用的是“1 诈 欺”、“滥用”和“侵害公共秩序”等因素，与此相适应，“揭开公司面纱”理论 的适用主要有三种类型：一是规避法律型，即利用公司法人的独立责任形式来规 2u s um i l w a u k e er e f r i g e r a t o rt r a n s i tc o ，1 4 2e 2 4 7 2 避在法律上应该履行的义务；二是规避契约义务型，即利用公司行为规避所订立 的契约，不履行其应该履行的契约义务；三是诈欺债权人型，即利用公司的形式 来转移或隐匿财产，以逃避财产被强制执行。因为美国的法律体制由州法和联邦 法组成。公司法在美国主要为州法所规范。联邦法院在和联邦法律有联系的案件 中可以通过判决形成联邦法律。“揭开公司面纱”具体因卅i 法和联邦法的规定而 有所不同。 州法院在揭开公司面纱时，常常适用普遍被接受的分身理论( a l t e re g o d o c t r i n e ) 。该理论要求，首先必须股东对于公司所有权以及个人的利益发生合二 为一的现象，且其程度使得法律上独立的公司与股东个人的界限不复存在；其次， 如果将造成债权人损害的行为视为公司单独所为，并仅得要求股东负责可能造成 不公平的现象。关于第一个条件，只要能证明股东对于公司有支配权以及控制权 就可以满足，通常发生在母子公司或闭锁性公司。第二个条件则并没有解释的十 分清楚，但是判例上认为当公司资本不足以至于无法履行经营中预期发生的债 务，或是法院发现股东有诈欺行为、或关于股东方面的恶意，便能满足第二项的 要求。然而这样的分类方式乍看上去十分清楚，但是往往实际运用时却发现难以 操作。因为是否能够符合上述理论所提出的条件，往往不是法律问题，而是个案 的事实的认定。关于“揭开公司面纱”，需要考量的其他重要因素有：未维持公 司形式( f a i l u r et oo b s e r v ec o r p o r a t ef o r m a l i t i e s ) 3 未支付股利( n o n p a y m e n to f d i v i d e n t ) 4 公司于当时已陷于无资力( i n s o l v e n c y o f t h ed e b t o r c o r p o r a t i o na t t h e t i m e ) 5 具有支配权的股东窃取公司资产( s i p h o n i n go f ff u n d so ft h ec o r p o r a t i o nb y t h ed o m i n a n ts t o c k h o l d e r ) 6 未记录公司财务状况( a b s e n c eo f c o r p o r a t er e c o r d s ) 7 等。另外各州关于揭开公司面纱采取的方式不同，有时甚至是相冲突的标准。 关于是否揭开，法院并非考虑单一因素，而是数项因素综合判断。综上所述，” 揭开公司面纱”在州法上的运用，并无统一的标准，所呈现的为不十分确定且纷 乱的状况。 与州法相比，“揭开公司面纱”在联邦法上的适用显得更不确定，因为最高 一格一 茹瓣= 僦篓 黼一 法院关于此领域并没有形成确切统一的标准。下级联邦法院在适用“揭开公司面 纱”时也有不同的态度，各种不同态度包括：保守的标准( t h ec o n s e r v a t i v e s t a n d a r d ) 8 ；折衷的标准( t h em i d d l e o f - t h e r o a ds t a n d a r d ) 9 、宽松的标准( t h el i b e r a l s t a n d ) 1 0 。因此，即使在联邦法院，揭开公司面纱仍未有统一且明确的标准。 ( 二) 英国 在适用“揭开公司面纱”理论的实践中，和美国相比，英国的特色在于以成 文法的形式对该制度做出规定。具体情形有： 1 股东人数不足。如1 9 4 8 年英国公司法规定：如公司股东知道公司在不足 法定最少股东数的情况下经营业务己达6 个月，则股东对公司的所有债务应予负 责“。因欧共体理事会关于一人公司的第十二号公司法指令的实行，一人公 司已被允许成立，则该条实际上已经不适用。 2 一人公司的资本不符合法律规定。欧共体理事会关于一人公司的第十二 号公司法指令规定一人公司之最低资本额，应符合第四号指令第2 7 条规定中 的中型或小型公司的规模，依其各自之资产负债表，超出第四号指令中型公司的 规模，且无法于当期资产负债表提出后一年内，调整回中型公司以下的资本额限 制规模，则白资产负债表提出之日起，即负完全之责任。 3 诈欺或重大过失的经营。1 9 8 5 年公司法第4 5 8 条，1 9 8 6 年破产法第2 1 3 2 1 5 条、第3 3 2 条规定，当一个公司解散清算时，如发现该公司实施了有意诈欺其债 权人的业务活动，或虽无诈欺之意图，但实施了非法的行为( 如子公司执行母公 司之非法指令等) ，法院可应清算人、债权人或其他利害关系人的请求，以适当 的方式判令实施这种欺诈交易行为的股东承担对公司资产进行资助的责任，以防 止在公司资产因公司诈欺的交易行为而减少时，无法有效地补偿公司债权人。 4 、近年来，英国丌始在税收课征的领域适用“揭开公司面纱”，如因再建或 合并的新设公司的资本税，因资产的让渡引起的资产移转税以及印花税的规定 等，若有股东利用公司法人的形式规避这些纳税责任，即可对公司“揭开面纱”。 如在u n i tc o n s t r u c t i o nc o l t d v b u l l e o c k1 9 6 0 一案中，某个英国公司拥有3 个均 8b o a r do f t r u s t e i ：s 。f t h e m i l l c a b i n e t p e n s i o n t r u s tf u n d f o r n o r t h e r n c a l i f o r n i a v v a l l e yc a b l n e t m a n u f a c t u r i n gc o ，8 7 7e 2 d7 6 9 f 9 “。c i r1 9 8 9 ) 9u n i t e ds t a t e sv j o 一tc h e m i c a l s ，i n c ，7 6 8e 2 d 6 8 6 ( 5 “c i l l 9 8 5 ) 加c o n t r a c t o r s ，l a b o r e r s ，t e a m s t e r sv _ e n g i n e e mh e a l t h w e l f a r ep l a nv h r o c h ，7 5 7e 2 d1 8 4 ( s ”c ir _ 1 9 8 5 ) “爿墙忠：论对母子公司关系的法律调拄，载中外法学1 9 9 7 年第4 期。 在肯尼亚注册的公司，尽管公司章程确认各个公司的董事会应在肯尼亚召开，但 事实上3 个公司完全由控股公司管理。法院认为，在肯尼亚注册实为一个骗局， 3 个公司的住所地均应为英国，并应在英国纳税。1 2 除在成文法中规定外，“揭丌公司面纱”在判例和习惯法上也有所体现，如 果公司明显是假的( 如在英国公司成立的目的在于伪装或帮助逃避法律责任) ， 那么法院就会追究公司的真正目的而不是一般目的。判例所考量的因素主要为： 代理理论和关系企业。代理理论中，股东仅为一人时，公司也不会自动成为股东 的代理人。母子公司中判断是否构成代理的考量因素为：子公司收益是否同时也 是母公司收益；予公司经营人员是否为母公司指派；子公司是否有自己的决策权； 母公司是否涉足子公司的管理；子公司是否受母公司实际且频繁的控制。 二、大陆法系之代表国家 ( 一) 德国 在德国，“揭开公司面纱”理论被称作“直索”或者“责任透视”理论，该 理论形成于2 0 世纪2 0 年代至第二次世界大战结束时期。1 9 2 0 年德国最高法院 在一个判例中将单独股东与公司视为一体，开创了德国的“直索”责任之先河， 以后随着此类案件的增多，关于该理论的适用要件的探讨便逐渐深入。 德国的判例学说认为，当滥用公司法人格以规避法律、违反契约或侵害第三 人利益时，应当对其“直索”责任。1 9 3 7 年德国最高法院的一项判决明确了资 本过少的公司中股东以贷款方式向公司投资，在公司破产时将以滥用有限责任原 则为由，否定该股东对公司破产债权的行使。该案的判决是以“主观滥用论”作 为其“直索”责任的法理基础，即认为只要行为人主观上具有滥用的故意就构成 滥用。随着德国“直索”责任理论的不断发展，到1 9 5 6 年时，德国联邦普通法 院在一份判决中明确否定了“主观滥用论”，指出“直索”公司法人背后的实际 情况主要考虑公司法人资格的利用是否符合法秩序的目的，或者说是否滥用公司 法人制度从事不法行为。其主流观点逐渐从“主观滥用论”转向“客观滥用论”， 即对于藏在公司之后的自然人的“直索”，不再以主观故意为要件，而以其行为 客观上形成滥用为要件。另外在公司集团中，“直索”责任与康采恩法共同调整 1 2 王利明主编：民商法研究( 第2 辑) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第6 0 页 5 着支配公司与从属公司的少数股东及从属公司债权人的关系。从总体上说，德国 公司法人独立人格与其成员相分离的原则仍为一般原则，而“直索”责任为例外 情况。德国法院并不认为公司法人格背离本身足以导致“直索”责任的发生，他 们还要求股东的行为要同时违反了德国民法典第2 4 2 条f 即违反了诚实信用原 则) ，出现滥用公司法人独立人格的情况时，法律才- 有必要“直索”公司背后的 支配股东的财产责任”。 大致上“揭开公司面纱”在德国显得十分保守，这和法院对有限责任的坚守 有关。和前述各国实务一样，对于”揭开公司面纱”的前提要件，仍未有十分清 楚或系统的分析，一般仍是从有限责任法规的立法目的来加以推测。但是何谓“有 限责任的立法目的遭破坏”则无明确的见解。 ( 二) 日本 日本于2 0 世纪5 0 年代就引进了美国判例法上关于“揭开公司面纱”的法理， 但该法理在学理上的研究主要受德国学说的影响，比较强调“主观滥用论”的标 准。 受到仙台工程公司事件的影响，昭和六十一年l q 本在公布的商法、有限公 司法修改草案中，尝试明文规定“揭开公司面纱”，但仅“以子公司所生劳动 债权以及侵权行为债权为限”。该尝试最终未在平成二年修法中通过。 如今，该法理在日本也有了很大发展，并形成各种不同的学说。在日本，“揭 开公司面纱”通常叫做“法人格否认”，是以法人制度的社会作用作为前提，法 人格本身乃是使团体法律关系简单化的法技术，法律承认特定社团或财团的法人 格，是为了完成其社会功能。因此，“法人的设立若是为了不法目的，或己设立 的法人的存在显示有反社会的倾向，以及出现社会公共利益不允许特定法人存在 的情形，由于丧失了赋予法人格的根据，不能不全面地否定其法人格。”“由此 公司法人格从根本上被全面剥夺，其作为法人的存在被一般地否认。就“法人格 否认”法理的适用范围而言，有广义说、中义说和狭义说等不同主张。其中中义 说认为“法人格否认”法理的适用主要有两种情形：一是为规避法律的适用而滥 用公司法人格；二是公司法人格被纯粹形骸化。广义说则认为有4 种情形：除了 ”朱慈蕴著：公司法人格否认法理研究，法律_ j 版社1 9 9 8 年版，第9 1 页。 1 4 陈现杰：公司人格否认法理述评，载外同法详评1 9 9 6 年第3 期。 6 包括中义说的两种情形外，还有间接地侵害了有关社团法规目的的情形及当事人 不具备法律上的资格而以事实上的另一人存在的情形；狭义说仅指法人格被滥用 的情形。日本的中义说为通说，为多数学者及法院的判例所赞同和遵循。广一义 说似乎与英国及美国的该法理的适用范围基本相当。此后，日本又接受了美国“揭 开公司面纱”的一些理论，将公司“法人格否认”的适用扩展到股东自己的业务 与财产和公司的业务与财产事实上相混同的情形。 日本引入“揭开公司面纱”后，很快就在司法实践中进行了运用。最高法院 于1 9 6 9 年适用于具体的案件1 5 。之后有较多的案例，但是主要仅适用于法人格 空壳化的情形以及法人格滥用的情形。 第二节“揭开公司面纱”适用比较分析 一、四国比较分析 根据上述美、英、德、日关于“揭开公司面纱”制度的介绍，我们可以发现 “揭开公司面纱”制度虽然在各国有很多类似之处，但由于各国的立法渊源和具 体情况的不同，“揭开公司面纱”制度在各国又呈现出不同的特色。 在英美法中，“揭开公司面纱”制度发展较早，和英美国家中公司的设立实 行授权资本制相关，其规定显得更为细致，适用范围也更广泛一些，如美国适用 “揭开公司面纱”的情形达十几种之多，具体的运用相对灵活，法院具有很大的 自由裁量权。法院在裁判具体的案件时，更多的是从案件的客观行为去判断，对 主观过错程度要求不高。 在大陆法中，德、日的“揭开公司面纱”制度则显示出其继受性和根据本国 特色进行的演变。德国的“责任透视”理论来源于英美法，其主流观点体现了从 以股东的主观故意为要件向股东客观上其行为形成滥用的转变，法院还要求股东 的行为要同时违反了诚实信用原则，法律才有必要“直索责任”。日本的“法人 格否认”理论受德国学说的影响较大，比较强调“主观滥用论”“的标准，其主 流观点体现在两个方面：一是利用公司法人格隐蔽地逃避法律的规定或者规避契 约规定的义务和利用公司法人格对债权人实施欺诈并造成损害；二是公司与股东 “吴建斌著：现代日本商法研究，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第2 9 8 页。 坫张民安、蔡，g 庆主编：公司法，中i 【l 大学出版社2 0 0 3 年版，第1 1 8 页。 的业务、财产，全部并且持续地混在一起。可见大陆法系中关于“揭开公司面纱” 制度地适用显得狭窄的多，这也与大陆法系中对于公司的没立实行严格的法定资 本制相关，在各种相关法律制度的规范下，不合要求的公司很难成立，“揭开公 司面纱”就很少有必要。 法律制度上，英美法系和大陆法系有根本的差异；具体法律上，规定的内容 也有所差异；实务上由于案件的类型各不相同，法院的判决也各不相同。因此， 从传统法学的分析角度出发，很难找到统一的或一体适用的标准。 二、我国规制股东滥用有限责任的法律发展 现行公司法生效前，我国在立法上并未确立法人人格否认制度。这是我 国法人制度不尽完善之处。但是，国务院的有关文件及最高人民法院的有关批复 和司法解释已经有了“揭开公司面纱”制度的内容，初步形成了有限的“揭开公 司面纱”制度。 1 9 8 5 年国务院关于要进一步清理和整顿各类公司的通知1 7 严厉禁止“一 套机构几块牌子的形式”，坚决取消，以防止滥用企业主体形式。 1 9 8 7 年最高人民法院关于行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由 谁承担的批复”明确“行政单位( 包括党政机关及其所属序列的事业单位及其 干部) 开办的企业、公司停办后，凡符合上述两个文件”规定的，应由直接批准 的业务主管部门负责清理，企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿，不 足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或者由开办公司的呈报单位负责清 偿。”同时规定“企业单位开办的分支企业倒闭后，如果该分支企业实际具备独 立法人资格，所负债务应由分支企业自己负责清偿：不具备独立法人资格的，应 由开办、该分支企业的单位负连带责任。如果企业开办的分支机构是公司，不论 是否具备独立法人资格，应当根据国发 1 9 8 5 1 0 2 号通知处理。” 1 9 9 0 年1 2 月1 2 日关于在清理整顿中被撤并公司债权债务清理问题的通 知”第4 条规定“公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资 ”田务院国发【1 9 8 5 】1 0 2 号。 ”最高人民法院法( 研) 复【1 9 8 7 3 3 号。 ”该“两个文件”即：国务院国发【1 9 8 5 】1 0 2 号和中共中央、国务院中发( 1 9 8 6 ) 6 号文件关于进一步制 止党政机关和党政干部经商办企业的规定。 2 0 囤务院国发【1 9 9 0 】6 8 号。 8 金，或者实有资金与注册资金不符的( 国家另有规定的除外) ，由直接批准开办 公司的主管部门或者开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司 债务承担清偿责任。”关于在经济审判中适用国务院国发1 1 9 9 0 1 6 s 号文件有关 问题的通知2 1 规定各级法院在审理经济纠纷案件时应适用关于在清理整顿中 被撤并公司债权债务清理问题的通知，即确立了党政机关开办的公司，如果注 册资金不实或抽逃注册资金的，应当在注册资金范围内对债权人承担责任。 1 9 9 4 年3 月3 0 日最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或歇业后 民事责任承担问题的批复2 2 其中第一条第三款规定：“企业开办的企业虽然领 取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金或投入的自有资金达不到 中华人民共和国企业法人登记条例实施细则第七条( - 七) 项或其他有关法规规 定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民 事责任由开办企业的企业法人承担。”该批复第二条还规定：“人民法院在审 理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资 格的企业，应当依据查明的事实，提请核准登记企业法人的工商行政管理部门吊 销营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该企业的 法人资格可以不予认定。”以上规定明确了人民法院享有“揭开公司面纱”的司 法裁判权，只要能证明企业法人实际上不具备独立法人资格便可“揭开公司面 纱”，该批复和有关司法解释是人民法院适用有限的“揭开公司面纱”的直 接法律依据。 笔者之所以一直用“有限的揭开公司面纱”一词，是因为笔者认为，我国的 上述规定并不是真正的“揭开公司面纱”。以“实际投入的自有资金与注册资金 差额范围内承担民事责任”，实际上，开办者此时承担的无非是补足注册资金的 责任，或者说恢复责任人责任财产的责任。如果出资未达到企业法人登记管理 条例实施细则的标准，或不具备其他法定条件的，应认定其不具备法人资格， 民事责任由开办该企业的企业法人承担。此属无效设立情形，开办者以其全部财 产清偿债务，并无任何限制，自属无限责任。这类皮包公司、空壳公司此时已不 再是民事主体，其存续期间取得的财产成为开办者责任财产的组成部分。开办者 因没有以实际出资履行法定义务，又不能通过补足差额获得对法人人格的承认， 2 1 最高人民法院法( 经) ) 碇 1 9 9 1 1 0 号。 2 2 最高人民法院法复【1 9 9 ( 叼4 号。 故而并不具备承担有限责任的前提条件，也谈不上对有限责任的突破。 所以，我国有关文件、批复、司法解释与“揭开公司面纱”理论是有本质区 别的，其没有突破股东承担有限责任的范畴，并不是“揭穿公司面纱”制度。 司法实践中，最高人民法院在贵阳市升平建设发展总公司诉贵州大众房地产 开发有限公司、贵州房地产开发联合公司债务纠纷案和海南中建六工程局承包公 司诉海南华强房地产开发有限公司、海南钟华房地产开发有限公司、海南琼山钟 诚房地产开发公司房屋买卖纠纷案中有限度地规定或适用了“揭开公司面纱”。 在眉山车辆厂三山实业公司与晋城市富山煤矿劳动服务公司、山西兰花煤炭实业 集团有限公司一案中，法院的态度则非常保守，法院认为“原告三山公司以被告 兰花公司对被告劳服司的人、财、物具有绝对的任免权、决定权、控制权为由， 否定被告劳服司的法人资格，是不恰当的，不予支持。”2 3 理由为：公司以相关 的登记管理法规登记设立后，公司则成为独立的法人，股东和公司相互独立，债 务各自承担。涉及“揭开公司面纱”的判决主要是关于实质上的一人公司的，特 别是夫妻未对财产进行约定以夫妻共同财产出资设立有限责任公司的情形，如上 海万兴汽车实业有限公司诉陈燕青债务纠纷案2 4 、中国建设银行温州市新城支行 诉温州市亚瓯印务有限公司、朱旭东等借款合同纠纷案2 5 。其他的案件则是发生 在公司歇业或破产时，债权人债权的保护，如上海钟表进出口有限公司与赵雄、 徐正言、刘菊芬等清算责任赔偿案，确立了有限责任公司的股东在清算中未尽勤 勉责任，导致公司债权诉讼时效丧失，而承担出资额以外的责任2 6 。 通过以上案例可以看出，我国法院比较保守，仅在实质出现一人公司或是公 司歇业或清算时才适用“揭开公司面纱“。同时，法院在适用“揭开公司面纱” 相关制度时，缺乏比较统一的标准。 公司法第2 0 条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程， 依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人 的利益。公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权 人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第6 4 条规定：“一人有限公司的股 玎成都铁路运输法院民事判决书， h t t p ：w w w , l a w y e e , n e t c a s e c a s ed i s p l a y , a s p ? c h a n n e l i d = 2 0 1 0 1 0 3 & r i d = 1 2 2 6 0 ，( 访问日期：2 0 0 6 年 4 月l o 同) 。 2 4 丁巧仁主编：公司法案件判解研究，人民法院版社2 0 0 3 年版，第4 4 6 页。 ”童兆洪主编：公司法法理与实证，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第3 7 4 页。 2 6 傅长禄主编：新型民商事暨金融纠纷判案评述，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第2 3 9 页。 1 n 东不能证明财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”该 规定是抽象的、概括的，缺乏可操作性。 从有关文件、批复、司法解释、案例到公司法之规定，我国并没有适用 “揭开公司面纱”的具体规则，有关司法解释虽然向前迈出了一步，但仍然没有 超出有限责任的范畴，和英美法系、大陆法系之代表国家的司法实践相去甚远。 探索“揭开公司面纱”具体适用规则刻不容缓。 第二章“揭开公司面纱”适用的经济分析 第一节公司法的经济分析 法律经济分析学派对于法律的传统主义者之“既笨又顽固”，只知念着“正 义”的口号而却完全脱离现实的“盲干”，自然是嗤之以鼻。可想而知，法律经 济分析学派对于自己懂得由经济学的训练中去从事“实证经济分析”，是感到自 豪的，认为这充分显示此一新的方法的优越性与实用性、能真正充当政策工具而 改变社会所欲的方向去。2 7 事实上，法律与经济无论于何时、何处均是互补的且 互相影响。 一、法律经济分析的内涵 法律经济分析是建立在个体经济学的重要原则之上。而个体经济学的内容是 研究关于小团体的选择行为，如个人、家庭、社团、厂商或政府机关。个体经济 学也被定义为研究稀少资源应如何分配于相竞争的用途上2 8 。 而在研究于资源稀少的情况下，资源是如何配置时，经济学以效率的观念对 于资源配置的结果为评价。当资源获得最有价值之运用时，我们称之为具有效率， 但是当资源并未得到最有价值的运用时，我们则称之为违反效率。毫无疑问，在 资源稀少的情况下，效率的追求便成为最重要的目标，法律的制订或解释更不外 于此。 另外，在经济学的分析方法中，成本与选择的观念为非常重要而根本的分析 性概念。如前所述，法律的重要任务是在处理资源有效的运用，我们必须注意到 各种不同资源分配方式所隐含的成本，往往分配方式所可能产生的成本决定该方 式是否可行。换句话说，若法律所隐含的执行成本过高时，这样的法律于处理资 源分配时必然无法达到效率的要求。当我们欲研究法规范对于受规范者产生的可 能影响时，选择的观念便有助于我们预测法规范目的是否能确实的达成。可是在 选择之前，会有利弊得失的权衡比较；而在做权衡比较时，一定会运用到成本的 2 7 林立著：波斯纳与法律经济分析，卜海三联书店2 0 0 5 年版，第3 页。 如r o b e r tc o o t e r & t h o m a su l e n ，l a wa n de c o n o m i c s3 t he d i ，温丽琪编译，华泰文化事业公司2 0 0 3 年版，第1 3 页。 1 2 概念。所以成本是选择更根本的观念。 二、公司法的经济分析 1 9 6 0 年以前，法律经济分析主要是以研究反托拉斯法( a n t i t r u s tl a w ) 为主。 之后法律经济分析渐渐扩展到法律的各个领域，如公司法( c o r p o r a t el a w ) 、侵权 法( t o r t s ) 、契约法( c o n t r a c t s ) 、民事、刑事、行政诉讼法( c i v