（国际法学专业论文）海运货物控制权之研究.pdf

摘要 海牙规则、海牙一维斯比规则和汉堡规则的并存，加之各国制定各自的海上 货物运输法律，导致了国际海上货物运输法律统一的局面分崩离析。幸运的是， 国际海事委员会( c m i ) 和联合国国际贸易法委员会( u n c m t a i ) 并没有忘记 自己的职责所在，在他们的精诚合作和共同努力之下，运输法草案( d r a f t i n s t r u m e n t0 1 1t r a n s p o r tl a w ) 终于诞生。运输法草案引进了数个全新的概念和制 度，控制权就是其中之一。 本文主要是对海运货物控制权问题进行研究和探讨。除引言和结论之外，本 文共分为五章。其中，引言部分对运输法草案的出台背景进行了粗略的描述，并 对本文的主旨、内容、研究方法、研究目的等问题傲了简要的介绍。第一章主要 介绍控制权目前的立法情况。在论述海上货物运输法律的不统一现状的基础上， 主要介绍运输法草案的立法过程和对控制权的争论这两个问题，初步提出控制权 的存在有其合理性的观点。第二章是控制权的概述。首先，对运输法草案中有关 控制权的规定加以介绍和评论，提出了本文为控制权所下的定义，并作了简单的 说明。其次，本文对控制权的性质加以辨析，认为控制权属于实体权利、债权和 形成权。再次，从现实和学理两个角度，论述了控制权存在的必要性。第三章主 要针对控制权行使的相关问题。首先，分三种情况讨论了控制权权利的主体，并 明确指出控制权的义务主体是承运人，实际承运人不是其义务主体的观点。其次， 指出控制权的客体是行为，批驳了其客体是物的观点。再次，讨论了控制权的行 使条件、方式和控制权的消灭等问题，提出了诸如放宽控制权的行使条件以更好 地发挥其积极作用等观点。在第四章中，在对中途停运权简要介绍的基础上，将 控制权与中途停运权做了详细的对比，指出了两者的异同，以期对控制权有更深 入的理解。第五章主要涉及的是我国控制权立法的问题。首先，对我国合同法 和海商法的相关规定加以评论。在此基础上，提出在我国法律中引入控制权 的必要性。在论述了立法的总体思路和需要注意的问题后，提出了我国控制权立 法具体条文的建议，并加以说明。最后的结论部分，对全文的内容进行了简单的 总结。 在本文的论述中，多次运用比较分析的方法，将控制权与中途停运权作了详 细的比较，并把相关国家，特别是英美两国的立法与国际公约作了横向的对比， 其目的是通过与相似制度的比较和分析，展现出控制权的真意。 本文的写作目的，是介绍国际海上货物运输立法发展的某些新动向，而且适 逢海商法修改的契机，本文也希望能为我国海商法的不断完善和创新提供一 些有益的参考。 关键词：控制权，运输法草案，中途停运权 a b s t r a c t t h ec o e x i s t e n c eo fh a g u er u l e s ，v i s b yr u l e s ，h a m b u r gr u l e s ，a sw e l la s l a w so fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e ao fd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，h a sb r o k e nt h e u n i f i c a t i o no fi n t e r n a t i o n a il a w si nt h i sf i e l d t h a n k st ot h ee f f o r t sa n d c o o p e r a t i o no fc m ia n du n c l t r a l t h ed r a f ti n s t r u m e n to nt r a n s p o r tl a w h a sb e e nf i n i s h e d s e v e r a la b s o l u t e l yn e wc o n c e p t i o n sa n ds y s t e m sa r e i n t r o d u c e di nt h ed r a f t a n dt h er i g h to fc o n t r o li st h eo n ea m o n g 廿1 e m t h ed i s s e r t a t i o ne x p o u n d so nt h er i g h to fc o n t r o lo fg o o d sc a r r i e db ys e a a n dc o n s i s t so ff i v ep a r t se x c e p tt h ef o r e w o r da n dc o n c l u s i o n t h ef o r e w o r di n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n do ft h ed r a f t ，a sw e l la st h em a j o r i d e a ，t h ec o n t e n t ，t h es t u d yw a y sa n dp u r p o s eo ft h ed i s s e r t a t i o n p a r to n ei sa b o u tt h ep r e s e n ts t a t e m e n to fl e g i s l a t i o no ft h er i g h to f c o n t r 0 1 b yi n t r o d u c i n gt h el e g i s l a t i o np r o c e s so ft h er i g h to fc o n t r o la n dt h e d i s p u t e so ni t ，t h ea r t i c l ea n a l y z e st h er a t i o n a l i t yo ft h ee x i s t e n c eo ft h er i g h t o fc o n t r 0 1 p a r tt w oi sa b o u tt h es y s t e mo f r i g h t o fc o n t r 0 1 f i r s t ，t h ea r t i c l e i n t r o d u c e st h er e g u l a t i o n so ft h er i g h to fc o n t r o li nt h ed r a f ta n dm a k e s c o m m e n to nt h e m ，a n dt h ed e f i n i t i o no fr i g h to fc o n t r o li nt h i sd i s s e r t a t i o ni s e x p l a i n e da sw e l l ；s e c o n d ，b ya n a l y z i n gt h en a t u r eo fr i g h to fc o n t r o l ，t h e a r t i c l ec o n c l u d e st h a tt h er i g h to fc o n t r o lh a st h en a t u r eo fs u b s t a n t i a lr i g h t ， c r e d i t o r 。sr i g h t sa n dr i g h ti nf o r m s ；t h i r d ，t h ea r t i c l ea n a l y z e st h en e c e s s a r yo f t h ee x i s t e n c eo ft h er i g h to fc o n t r 0 1 p a r tt h r e ei sa b o u tt h ep e r f o r m a n c eo fr i g h to fc o n t r 0 1 f i r s t ，t h ea r t i c l e d i s c u s st h es u b j e c to ft h er i g h to fc o n t r o l ，a n dp o i n t so u tt h a tt h es u b j e c ti s l i m i t e dt oc a r r i e r s ，n o ti n c l u d i n ga c t u a lc a r r i e r s ；s e c o n d ，t h ea r t i c l ep o i n t so u t t h eo b j e c to ft h er i g h to fc o n t r o li sc o n d u c tr a t h e rt h a np r o p e r t y ：t h j r d ，t h e a r t i c l ea n a l y z e st h eq u e s t i o n so np e r f o r m i n gc o n d i t i o n s ，p e r f o r m i n gw a y s ，t h e e x t i n c t i o no ft h er i g h to fc o n t r o l ，e t c t h ea r t i c l es u g g e s t st h a tt h ep e r f o r m i n g c o n d i t i o n sb er e d u c e di no r d e rt ob r i n gt h er i g h to fc o n t r o li n t oa c t i v ea c t i o n p a r tf o u rc o m p a r e st h er i g h to fc o n t r o lw i t ht h es t o p p a g ei nt r a n s i t 。a n d a n a l y z e st h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et w or i g h t sa sw e l la st h e i rc o m m o n p o i n t s ，i no r d e rt oe x p o u n dd e e p l ye n o u g ho nt h er i g h to fc o n t r 0 1 p a r tf i v ei so nt h es t a t e m e n to fl e g i s l a t i o no ft h er i g h to fc o n t r o li nc h i n a f i r s t ，t h ea r t i c l ec o m m e n t so nt h er e l a t e dr e g u l a t i o n si n c o n t r a c tl a w a n d m a r i t i m el a w a n ds u g g e s t si n t r o d u c i n gt h er i g h to fc o n t r o ls y s t e m ，a n dt h e n t h ea r t i c l em a k e ss e v e r a la d v i c e so nt h el e g i s l a t i o no ft h er i g h to fc o n t r 0 1 t h el a s tp a r tm a k e sab r i e fc o n c l u s i o no ft h ef u l lt e x t i no r d e rt oe x p o u n do nt h er i g h to fc o n t r o ls y s t e md e e p l y , t h ed i s s e r t a t i o n a d o p t st h es k i l l o fc o m p a r ea n da n a l y s i sf o rs e v e r a lt i m e s f o re x a m p l e ，t h e r i g h to fc o n t r o li sc o m p a r e dw i t hs t o p p a g ei nt r a n s i t ，a n dt h el a w so fr e l a t e d c o u n t r i e s ，e s p e c i a l l yt h ec o u n t r i e sl i k eb r i t a i n ，t h eu s a ，a r ec o m p a r e dw i t ht h e i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s t h ep u r p o s eo ft h ed i s s e r t a t i o ni st oi n t r o d u c et h et r e n do ft h el e g i s l a t i o n o fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a a tt h ep o i n to ft h i st i m ew h e nt h e m a r i t i m el a w i s u n d e rr e v i s i n g ，t h ew r i t e rh o p e st h i sd i s s e r t a t i o nc o u l dp r o v i d es o m eu s e f u l a d v i c e s l i uc h a o ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f j i a n gz h e n g x i o n g k e y w o r d s r i g h to fc o n t r o l ，d r a f ti n s t r u m e n to nt r a n s p o r tl a w , s t o p p a g e i nt r a n s i t 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：型超日期：皇! 1 5 ：塑 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 引言 曾经，海上货物运输法领域是世界上统一化程度最高的法律部门。然而，三 大国际公约：海牙规则、海牙一维斯比规则和汉堡规则的并存，加之各国从维护 本国的政治经济利益出发，选择或制定各自的海上货物运输法律，导致了国际海 上货物运输法律的差异和冲突，统一的格局逐渐分崩离析。为适应“门到门”运 输迅猛兴起，电子提单的广泛应用，以及不可转让运输单证的日渐兴盛等趋势， 国际海事委员会( c m i ) 起草了运输法草案( d r a f ti n s t r u m e n to nt r a n s p o r tl a w ) ， 并于2 0 0 1 年1 2 月1 1 日将草案提交给联合国国际贸易法委员会( u n c i t r a l ) 秘书处。草案增加了电子通讯、对货物的控制权、可转让运输单据下权利转让、 诉权、合同自由的限制等方面的规定，很多条文已经超越了现有的海上运输法制 度，“提供了目前在国际领域内没有涉及的统一规范”1 。可以预见，该文件一旦 获得通过转变为国际公约，必将对国际海上运输和集装箱运输产生重大影响，2 因 此，虽然草案至今未生效，但已经成为了理论界研究的热点。 本文拟对海运货物控制权的问题进行探讨。在海上货物运输的国际公约中， 草案第一次引入贸易法中的条款3 ，而控制权的首次出现，的确令人耳目一新。 然而，学者对控制权的介绍和讨论甚少，因此，国内理论界和实务中对控制权的 立法背景、内容、权利属性、权利义务主体和控制权的行使等问题的认识还有待 深入。更重要的是，我国立法、司法领域应如何对待控制权这一制度及应该如何 做出反应等，尤待探讨。基于以上原因，笔者认为有必要选择控制权作为研究对 象，全面、深入地探讨这一在运输法里全新的课题，以期对运输法律关系的完善 及国际货物贸易的促进有所裨益，并希望能为中国海商法的修订提供有益的参 考。 本文将从运输法草案和控制权的立法过程入手，全面剖析控制权的概念、性 质、存在的必要性等问题，并着重探讨控制权的行使，并运用比较分析法，把控 1 w w w e o m i t e m a r i t i m e o r g 2 徐庆岳：“联台国贸易法委员会统一国际海运立法的最新努力”，载于中国远洋航务公告，2 0 0 4 年第1 期，第7 6 页。 3 司玉琢：“u n c i t r a l 运输法( 草案) 耀点问题研究”，载于大连海事大学学报( 社会科学舨) ，2 0 0 3 年第1 期，第4 页。 1 制权和相类似的制度进行横向的比较，以期展现出控制权的真意。最后，在分析 我国目前立法的基础上，结合对控制权的分析，提出在我国国内法层面整合控制 权的建议。 第一章控制权目前的立法情况 第一节海上货物运输法律的不统一性 不得不承认，目前的海上货物运输法是很不统一的。据c m i 的调查发现， 目前世界上至少存在5 种海上货物运输的法律制度，9 种承运人单位责任限制的 制度。4 “而这种法律不统一造成了货物自由流动的障碍，增加了交易成本，并 给电子商务的发展带来了不利的影响。”5 笔者认为，造成这种法律不统一的原因， 主要有两个方面： 首先，从国际法层面分析，海牙规则一枝独秀的局面早已不复存在。随着海 牙一维斯比规则和汉堡规则的相继通过和生效，我们不得不面对这样一个尴尬的 事实：三大公约的并存，事实上引起了运输法律的混乱。据美国律师g e o r g e c h a n d l e ri i i 对世界上1 3 4 个国家或地区的统计分析，目前，世界上实施1 9 2 4 年 海牙规则的有6 1 个( 其中内陆国2 个) ，实旌经1 9 6 8 年维斯比规则修订后的海 牙规则，即海牙一维斯比规则，的共有4 1 个( 其中内陆国1 个) ，实施1 9 7 8 年 汉堡规则的共有2 5 个( 其中内陆国9 个) 。6 由于三大公约的差异和冲突，使运 输法律的适用出现了前所未有的困难。 另一方面，从国内法层面分析，最近，一些国家对其法律作以修改，在一定 程度上吸收了海牙规则和海牙一维斯比规则所没有的，但为汉堡规则所规定的内 容。这种独特的创新更是加剧了各种法律制度的差异。这些国家或地区立法的典 型代表有：中国海商法，斯堪的纳维亚海上货物运输法以及美国海上货物运输法 的修正法案( u sc o g s a1 9 9 9 ) 。 显然，国际法和国内法的共同发展，使8 0 年前已经成功统一的运输法领域 产生了分化。， 4 胡正良：“当前国际海上货运法律的统一动态”，载于中国海商法年刊，1 9 9 6 年，第2 6 7 页。 5 徐庆岳；“联合国贸易法委员会统一国际海运立法的最新努力”，载于中国远洋航务公告，2 0 0 4 年第1 期，第7 3 页。 6 胡正良：“当前国际海上货运法律的统一动态”，载于中国海商法年刊，1 9 9 6 年，第2 6 7 页。 7f 瑞士 a l e x a n d e r y o n z i e g l e r 著，郭雪莹等译：“国际海上运输领域统一法律的必要性以及对c m i 和 u n c i t r a l 的挑战”，载于中国海商法年刊，2 0 0 0 年，第2 页。 3 第二节运输法草案的立法过程和对控制权的争论 可喜的是，c m i 和u n c i t r a l 这两大国际性组织都已经意识到了这个问题。 1 9 9 6 年，u n c i t r a l 在有关电子数据交换( e d i ) 的统一立法活动中发现，海 上运输单据流通涉及的许多问题，如在提单或海运单的功能买方和卖方在运输单 证下的权利义务以及为运输提供融资的部门在运输单证流转中的法律地位等方 面，都没有统一的国际立法。甚至许多国家没有成文法规定。而电子商务的发展 又迫切需要统一上述领域的国际立法。所以，同年的u n c i t r a l 第2 9 届会议审 议了一项建议：将对海上货物运输领域现行惯例和法律的审查列入其工作方案， 以便确定有无必要在尚没有统一规则的方面制定这种规则，并使各种法律比现在 更为统一。经过审议，u n c i t r a l 认为，现行的国家法律和国际公约在各种问 题上留下了很大空白，这些空白使货物的自由流动受到妨碍，交易成本也因之增 加。由于在货运方面越来越多地运用电子通信手段，支离破碎和大相径庭的法律 造成的后果更为严重，也产生了针对采用新技术造成的问题制定统一规定的需 要。u n c l t r a l 在该届会议上决定，秘书处应就实际中产生的问题及其可行的 解决办法收集资料、建议和意见。可见，运输法草案项目就开始于这次会议。 1 9 9 8 年委员会第3 1 届会议上，c m i 发表声明，表示愿意与u n c i t r a l 秘 书处合作，征求参与国际货运的各部门的意见，并为分析收集的资料进行筹备工 作。这一声明得到了大会的广泛支持。同年5 月，c m i 成立了一个以s t u a r t b e a r e 为主席的运输法国际工作小组( i n t e r n a t i o n a lw o r k i n gg r o u p ，w g ) 。c m i 工作 组的成立，标志着起草运输法草案的宏伟工程开始正式启动。1 9 9 9 年4 月，国 际工作组对运输法的上述课题准备了一份调查问卷，国际海事委员会所隶属的 1 6 个海商法协会给予了回应。在1 9 9 9 年u n c i t r a l 第三十二届会议上，c m i 代表向u n c i t r a l 报告了已指示其一个工作组就国际运输法中的各种问题编写 一份研究报告，其目的是希望能查明需要进行统一化的行业。c m i 向u n c i t r a l 保证，c m i 将以编拟一项普遍认可的统一文本的方式向u n c i t r a l 提供协助。 尤其值得注意的是，c m i 工作组向海事委员会所有成员组织发出的一份调查问 卷中，关于控制权的问题也在该问卷的最后一个部分有所涉及。控制权的问题初 露端倪。 4 1 9 9 9 年u n c i t r a l 第三十二届会议后，c m i 执行委员会在1 1 月建立了一 个国际小组委员会( i n t e r n a t i o n a ls u b c o m m i t t e e ，i s c ) ，并于2 0 0 0 年1 月2 7 日、2 8 日召开了第一次会议。国际货运代理协会联合会( f i a t a ) ，国际航运协 会( i c s ) ，波罗的海国际海事委员会( b i m c o ) 等国际组织的代表、国际工作 组成员和各国海商法权威人士共同参加了这次会议。在会上，当时称为“r i g h to f d i s p o s a l ”的控制权被单独列为一个议题，并提出了7 个问题由与会人员进行讨 论。当然，对于运输法中的这个新兴概念，专家们的意见很不统一。比如，对于 运输合同是否应该与贸易合同相互对应，即是否应该引入控制权的问题，美国海 商法协会就认为：没有将二者联结在一起的基础，承运人也没有必要遵循贸易合 同的约定。可见，控制权的存亡，受到了极大的挑战。 2 0 0 0 年4 月6 日、7 日，i s c 召开了第二次会议。“1 1 1 e r i g h to f d i s p o s a la n d t h er i g h tt og i v ei n s t r u c t i o nt ot h ec a r r i e r ”再次被列为议题，并提出了9 个问题加 以讨论。在会上，英国的d i a m o n d 大法官提出“( 控制权) 是法律中比较模糊的 领域”，应该慎重对待。由此可见，在当时，控制权依旧倍受质疑。 2 0 0 0 年5 月期间，u n c i t r a l 与c m i 进行了几次圆桌会议，并且联合在 2 0 0 0 年7 月6 日美国纽约举办了一次运输法讨论会。可惜的是，与会者经过讨 论后，依旧坚持着控制权没有必要存在于运输法草案中的结论。 庆幸的是，荷兰的v a nd e rz i e l 教授是控制权的坚定拥护者。在i s c 的第三 次会议上，v a nd e rz i e l 教授在主持控制权部分的讨论时指出，在综合前两次会议 讨论结果的基础上，对于“控制权”的问题草案起草工作组已经有了相当的把握。 他明确指出：他不能同意u n c i t r a l 圆桌会议的意见而抛弃控制权，因为控 制权太重要了。从此，控制权在运输法草案中的地位才逐渐得以确立。 c m i 第3 7 届会议无疑对于运输法草案框架文件的进一步成熟发挥了至关重 要的作用。在新加坡召开的本次会议可谓盛况空前，来自于航运、贸易、学术领 域方方面面的精英汇集一堂，共同深入地研究和讨论着运输法草案的相关问题。 自然，控制权也是讨论的焦点问题之一。虽然对控制权这一敏感问题的分歧甚是 明显，但与会者还是同意将控制权纳入运输法草案框架。由于意识到广泛的不同 意见的存在，草案中的这一部分需要重新制定，而且考虑到其它运输单证，代表 们也指出在制定的过程中要将1 9 9 0 年( ( c m i 海运单统一规则中有关“控制权” 的规定考虑在内。8 可见，在本次会议上，控制权在运输法草案中的地位基本已 经确立下来。 继i s c 于2 0 0 1 年4 月3 0 目和5 月1 日在美国纽约召开的讨论会以后，i s c 主席f r a n c e s c ob e r l i n g i e r i 先生在2 0 0 1 年5 月3 1 日提出了酝酿已久的运输法 框架草案。同时，i s c 再次向各国海商法协会以及各国际组织发出针对重大问 题的问题单，咨询对相关法条的意见。针对运输法框架草案，2 0 0 1 年i s c 第 五次会议于2 0 0 1 年7 月1 6 日、1 8 日在英国伦敦召开，这次会议对于“控制权” 来说是一次承前启后的重要会议，对于控制权的讨论从深度、广度、时间三个方 面都超过了国际小组委员会以前的几次会议和以后的会议。讨论集中在控制权内 容的最终确定上以及控制权的相关规定应该是强制性的还是非强制性等问题上。 值得注意的是，与会的代表们对于“控制方对于承运人在货物到达前交付货物的 请求权利”这一条文的分歧尤其严重。 2 0 0 1 年1 0 月3 0 日问题单的回应已经整理完毕，针对这些回应以及草案仍 存在的问题，i s c 于2 0 0 1 年1 1 月1 2 日、1 3 日召开了第六次会议。虽然草案起 草小组已经针对上几次的讨论结果对于控制权等问题进行了进一步的修订和完 善，但讨论的焦点仍然集中在第五次会议的“控制方对于承运人在货物到达地前 交付货物的请求权利”这一分歧上。不过瑕不掩瑜，此时运输法框架草案已经基 本成型。 2 0 0 1 年1 1 月1 1 日c m i 将( ( c m i 运输法框架草案提交给u n c i t r a l 审 议。至此，c m i 关于运输法公约的准备工作宣告结束。这一草案的完成无疑是 c m i 在运输法公约项目上三年半时间紧锣密鼓工作的最高成就。 在此之后，为完善c m i 运输法框架草案，使之尽快成为正式的国际公约，委 员会2 0 0 1 年第三十四届会议成立了第三工作组( 运输法) ，委托该工作组与有关 国际组织密切合作，拟订关于国际货运问题的法律公约。第三工作组不辱使命， 为了运输法草案的早日完成，孜孜不倦地进行着努力。目前，对c m i 运输法草案 的审议，已经进入二读阶段，预计在2 0 0 7 年完成三读，于2 0 0 8 年被c m i 所接受9 。 最新一次会议，即第1 7 届会议于2 0 0 6 年4 月3 日至1 3 目在纽约召开，各国和各国际 组织的代表讨论了诸如合同自由、适用范围、托运人义务等一系列问题。笔者相 8 s t e p h e ng i r v i n ，t h e3 7 t hc o m i t em a r i t i m ei n t e r n a t i o n a lc o n f e r e n c e ：ar e p o r t ，l m c l q2 0 0 1 ，p 4 0 6 ，转日 自李洪波：“论海运货物控制权”， 学位论文】，大连海事大学，2 0 0 4 年，第7 页。 9 w w 、玑c o m i t e m a d n m e o r g d r a f t d r a f t h t m l 6 信，在第三工作组的积极努力下，在国际社会的热情配合下，c m i 运输法框架草 案必定会日甄完善，并最终为海上货物运输法律的统一做出自己重要的贡献。 然而，可能是限于时间等客观因素，控制权在最近几次的第三工作组会议上 并没有成为审议的重点。最集中的一次讨论，是2 0 0 5 年1 1 月2 8 日至1 2 月9 日 于维也纳召开的第1 6 届会议。在此次会议上，挪威代表团提交了一份汇集了各 代表团关于控制权意见的单独文件，以供工作组审议。从这份资料中可以看出， 目前控制权立法争论的焦点，已经从控制权的存在与否，转向对具体条文的设计 l 1 0 一口 从以上的介绍可以看出，在运输法草案的起草过程中，控制权始终是争议焦 点之一。而最集中的分歧，是对控制权存废的争论。是立还是不立? 各种意见、 观点、建议不一而足。但笔者坚信，控制权必然会成为运输法的重要组成部分， 这决不是偶然或是起草者的偏好，而是因为控制权植根于贸易与运输之现实，顺 应了时代的发展! ”u n c i t r a l w o r k i n gg r o u pi i i ：a c n 9 w g i i i f w p 5 0 r e v i 7 第二章控制权概述 如上文所述，依笔者的观点，控制权确实有其存在的理由和价值。那么，究 竟什么是控制权呢? 它又是一种什么性质的权利呢? 第一节控制权的概念 一、运输法草案中有关控制权概念的规定及评论 草案的第1 1 章涉及的领域是控制权，这是一个从未受制于统一国际管制制 度的事项。1 1 按照u n c i t r a l 第三工作组( 运输法) 第九届会议工作报告( 2 0 0 2 年4 月1 5 日至2 6 日，纽约) 的说法，“关于控制权的条文草案被普遍认为是对 传统的海上运输文书的受欢迎的补充。工作组没有对第1 1 条草案的条文进行详 细讨论，但是表示相信，该条草案将为今后届会上继续进行讨论提供了良好的基 础。”1 2 那么运输法草案对控制权究竟是怎样规定的呢? 运输法草案的第1 1 章对控制权的概念作了定义： 1 1 1 货物控制权意味着运输合同项下在第4 1 1 条所规定的责任期内就这些 货物向承运人下达指示的权利。这种向承运人下达指示的权利包括以下几种权 利： ( 一) 就该货物下达或更改不构成对运输合同进行修改的指示； ( 二) 要求在货物到达目的地以前交货； ( 三) 用其他任何一个人，包括控制方，来替代收货人； ( 四) 与承运人就修改运输合同达成协议。 从上述的定义来看，运输法草案对控制权的概念的界定是清晰和明确的。货 物控制权包括下列四项权能：对货物下达指示的权利，这种指示不得超出一定的 限度，不能使控制方的指示足以构成单方面修改合同；要求承运人提前交货的权 ”u n c i t r a l w o r k i n gg r o u pl l ha c n 9 w g , i i i w p 2 1 a d d 1 号文件所附的联合国贸易和发展会议提出的 评论意见。 “u n c i t r a l w o r k i n gg r o u p1 1 i ：a c n 9 5 1 0 8 利；变更收货人的权利；跟承运人协商修改运输合同的权利。这四项权能的组合， 不仅构成控制方对运输货物的处置，而且包含了修改运输合同的涵义。 然而值得注意的是，第三工作组( 运输法) 在该定义前的第1 8 5 项说明里提 到：“按照提单制度形成的各种惯例可能是以往没有感到有紧迫需要的原因。今 天，海运的情况已经不一样了。在许多行业中使用可转让运输单证在迅速减少， 或者已完全消失。此外，一种明确的可转让的控制权可以在发展电子商务系统时 起到有益的作用，因为在电子商务中不使用本文书草案定义的电子记录。”1 3 从 此项说明来看，第三工作组认为，控制权的发展以可转让运输单证的逐步消亡和 电子商务中对可转让电子记录依赖性的减少为基础。大致可以推断，控制权概念 肇端于不可转让的运输单证。以此观之，控制权的构想发源自与海上运输无关的 陆上公路和铁路运输，以及航空运输发运人对承运人所享有之权利。在国际公路、 铁路货物运输以及国际航空货物运输中托运人所享有的处置权1 4 ，给予了c m i 灵感和参照的坐标系，在1 9 9 0 年( c m i 海运单统一规则中正式在海上运输单 证中规定“控制权( r i g h to fc o n t r 0 1 ) ”的内涵。在该规则的第六条中，将“控 制权”定位为托运人所具有的“就运输合同向承运人发出指示的权利”以及“在 承运人收到货物之前将支配权转让给收货人的选择权”。1 5 而同年c m i 制定的电 子提单规则中，在第七条中规定了“控制与转让权( r i g h to fc o n t r o la n d t r a n s f e r ) ”1 6 。与c m i 上述两个规则相比较，运输法草案中的规定无疑扩大了控 制权的权能，将“与承运人就修改运输合同达成协议”也涵盖其中。事实上，按 照合同法的契约自由的原理，合同双方协议变更、解除合同，一般而言都是允许 的。因此，笔者认为，在控制权定义中规定“与承运人就修改运输合同达成协议” 的权能，不仅没有现实的必要性，而且似与控制权制度下单边指示的本意相悖。 ”u n c i t r a l w o r k i n gg r o u p i l i ：a c n 9 w g i i i w p 2 1 ”参见国际公路货物运输公约( c m r ) 、铁路货物运输国际公约( 国际货约) 以及华沙公约的规 定。在这些公约中托运人享有运输途中的处置权：不仅包括对货运途中的货物本身的处置权利，还包括 对合同的修改权利。前两个公约对这种处置权的规定差不多，并都是归诸于发货人修改运输合同的权利 之下。 ”国际海事委员会1 9 9 0 年的 c m i 海运单统一规则第6 条规定：“( 1 ) 除非托运人已按下述第( 2 ) 项 行使其选择权，否则，他应是惟一有权就运输合同向承运人发出指示的当事人。除非准据法禁止，否则， 他有权在货物运抵目的地后，收货人请求提取货物之前的任何时候，改变收货人的名称，但他应以书面 形式或为承运人接受的其他方式，给承运人以合理的通知，并就因此造成承运人的额外费用承担赔偿责 任。( 2 ) 托运人具有将支配权转让给收货人的选择权，但应在承运人收取货物之前行使。这一选择权的 行使，应在海运单或类似的文件上注明。选择权一经行使，收货人取得第( 1 ) 项规定的托运人权利。” ”( c m l 电子提单规则第7 条规定，电子提单持有人是惟一有权向承运人要求放货：指定收货人或者指 定任何其他替代被指定的收货人( 包括持有人自己) 的人；转让控制权；根据运输合同条款，对货物的 其它事项向承运人发出指示，如间一个书面提单的持有人。 9 二、笔者的定义 基于以上的讨论，笔者对控制权做出如下定义： 控制权( r i g h to fc o n t r 0 1 ) ，是指在承运人依据运输合同运输、掌管货物期 间，控制权人17 享有的要求承运人中止运输、变更目的地或收货人等权利。货物 控制权是控制权人基于运输合同雨享有的单方变更合同的法定权利，不以运输合 同相对人同意为行使条件。1 8 具体而论，控制权包括“中止运输权与变更交货地和或收货人的权利”1 9 。 控制权下的中止运输权，可以理解为控制权人指示承运入在海上减速航行或 在中途挂靠港延长停泊时间等阻止或延缓货物运往目的地的权利。赋予控制权人 以运输合同项下的中止运输权利，可以使买卖合同下的中途停运权在运输法律关 系中得以实现，另一方面，在买卖合同变更、解除或无效后，卖方作为托运人可 以通过合理行使中止运输权，为重新处置货物，如决定是否收回货物、确定货物 的受让方等，留出适当的决策时间，进而行使变更交货地和或收货人的权利。 控制权下的变更交货地，是控制权人指示承运入在运输合同约定目的地以外 的地点交付货物，而变更收货人，是指控制权人指示承运人将货物交给运输合同 约定或单证表明的收货人以外的人，包括了回运货物并交还给托运人本人这种特 殊情况。在买卖合同不能按原有约定实际履行的情况下，卖方通常会自己收回货 物或将货物转卖他人。根据控制权的规定，卖方有权变更交付地和或收货人， 这意味着卖方可以及时有效地处置运输途中的并不在其真正占有下的货物，从而 尽可能将其自身损失减至最低，减少由于买卖合同不履行或不完全履行给卖方带 来的不利益。“使卖方成为运输合同项下的控制权人，通过行使控制权，减少买 卖合同项下的风险、获得适当救济，是货物控制权的核心内容。”2 0 ”谁是控制权人，这是掩制权的基本问题之一下文将就此问题作详细的讨论。 ”司玉琢编著：海商法专题研究，大连海事大学出版社2 0 0 2 年1 2 月第1 版第1 0 9 页。 拇邢海宝著：海商提单法，法律出版社，1 9 9 9 年6 月第1 版，第2 3 8 页。 2 0 邬先江、陈海波：“货物控制权之研究”，载于中国海商法年刊，2 0 0 3 年，第4 2 页。 1 0 第二节控制权的性质 在辨析了控制权的概念之后，笔者认为有必要对控制权的性质进行探讨，以 期更深入地理解控制权的本质。 首先，控制权是程序性权利还是实体性权利呢? 一般认为，实体性权利的行 使则直接影响当事人的利益实现，而程序性权利多是为保障实体权利而设的，不 直接影响当事人的利益实现。从笔者所下的定义进行考察，不难发现，控制权人 可以依据运输合同对承运人发出某些指示，包括中止运输、变更交货地或和收 货人等，此类指示将对当事人的权利义务产生直接的影响，因此，很明显，控制 权属于实体性权利的范畴。 其次，既然控制权是实体性权利，那么它究竟是物权还是债权呢? 在实体性 权利体系中，物权和债权的分类，是最为基础，也是最为重要的。物权是指直接 以物之支配为标的的权利，而债权是以特定人的行为或不行为为标的的权利。两 者是以权利内容之有形无形的利益( 即权利的标的) 为划分标准的。依据民法的 一般原理，债权和物权的主要区别在于：第一，债权的义务主体是特定的，而物 权的义务主体是不特定的除权利主体以外的任何人；第二，债权标的是行为，而 物权标的是物，而且是有体物；第三，债权的内容表现为权利主体请求他人为或 不为一定行为的权利，而物权的内容表现为管领和支配物并排除他人干涉的一种 权利，它不需要义务主体的积极协助即可实现；第四，债权没有追及效力，而物 权有追及效力。物权的标的物无论流转到何人手里，权利人都可以追及该物而主 张自己的权利，债权人则除对特定的债务人外不能向任何第三人主张自己的权 利。第五，一般而言，物权的存在是没有期限的，但债权的存在具有期限性。债 权是有期限的权利，性质上不许无限期存在，期限届满，债权即归于消灭。 从物权和债权的分析中可以得出结论，控制权属于债权的范畴。这是因为： 第一，从主体上分析，控制权的权利主体和义务主体都是特定的，权利只能由控 制权人来行使，而直接相对义务人是承运人，其负有听从控制权人指示的义务。 这一点就不符合物权的对世的特性，即义务主体是不特定的。第二，从客体上分 析，控制权的客体是行为，是控制权人对承运人的指示行为。值得注意的是，控 制权的客体并不是货物，而事实上，控制权人正是通过指示的行为间接控制货物。 第三，从内容上分析，控制权是指示承运人为一定行为的权利，从这点来看，控 制权也符合债权的特征。第四，从追及力上分析，控制权人无法基于控制权追及 该货物而行使自己的权利。因为，控制权与所有权和占有权均有所不同，权利人 是通过指示承运人来控制货物的，一旦货物转到他人手中，控制权人就无法行使 控制权。第五，从权利的存在期限上分析，控制权也有明确的期限，即在承运人 掌管货物的海上运输期间，承运人交付货物后，权利即告消灭。从以上五点的分 析中可以看出，控制权具备了债权的一些基本特征，而与物权的特征不相符合。 因此，笔者认为，控制权是属于债权范畴的一种权利。 然而，有学者认为，对海上运输途中的货物享有控制权，是基于所有人对其 物所享有的所有权，这就是控制权物权理论的观点。2 1 但是，在实践中，由于海 上货物运输的特殊性，使运输途中货物的所有权难以确定。事实上，作为运输合 同的承运人，是难以知悉其所载运的货物的实际所有人是谁，只能依据运输合同 约定或运输单证的流转去判断货物所有人。而没有义务依据买卖合同来识别货物 所有人。交付货物的托运人、提单持有人、收货人等均有可能被承运人视为货物 所有人。2 2 而且，运输合同是一个独立的合同，其项下的权利不应受买卖合同下 权利的制约，承运人的权利与义务和所有权的归属基本无关。就运输法草案内容 来看，控制权设立之目的在于确认和保护货物流转之完成，而非单纯保护托运人 的利益，毕竟该权利可以合理的方式转让给收货人或第三人。因此，控制