（国际法学专业论文）见索即付保函相关法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 在以往的国际贸易业务交往中，因物的担保( 抵押、质押) 给债权人实现其 担保物权带来诸多困难，所以债权人往往要求债务人提供一种现成的、快速的、 保证能实现的担保权益，以避免和减轻不履行的风险，保障交易的安全和各项义 务的顺利进行于是，一种新的更便利的担保形式应运而生，即，由银行开出以 买方或雇主为受益人的见索即付的书面保证这种保证不取决于基础合同的履行 与否，而取决于债权人的付款要求它弥补了从属性保证的不足，更符合国际交 易的需求。 我国银行及企业在对外贸易中已经普遍使用见索即付独立保函，但我国相关 法律对其在国内的适用还没有明确规定。随着我国经济的世界化，此项业务对增 强我国企业对外的商业竞争力，推动我国市场经济的发展，逐渐显现出它重要的 地位和价值。随着我国国内市场经济的迅猛发展，见索即付保函在国内经济交往 中的适用也将成为不可抵挡的趋势。因此。对见索即付保函立法和实践的深入研 究，已显现出了紧迫性和现实性 本文通过对见索即付保函的基本特征、结构、类型的阐述，论述了见索即付 保函中包含的法律关系及各当事入的权利和义务，分析了复杂的法律关系、多样 性的权利义务及现行的保函法律制度给保函当事人带来的各类风险，进而对见索 即付保函在我国的应用现状及发展趋势进行展望，对我国在独立担保法律制度上 的迸一步完善提出了自己的建议，指出了在我国构建独立担保制度的必要性和现 实性，并提出了具体的制度设计方式和相应的制订规范内容。希望能对国际及国 内贸易中的担保制度起到趋利避害的作用。 关键词：银行保函：见索即付保函：独立担保 英文摘要 s t u d y o ns o m el e g a li s s u e so fd e m a n dg u a r a n t e e s a b s t r a c t i nt h eb u s i n e s so ft h ei n t e r n a t i o n a lt r a d eo v e rp a s ty e a r s ，b e i n gd i f f i c u l tt od e b t e e st o a c h i e v et h e i rs e c u r i t yi n t e r e s t sb yr e s s e c u r i t y ( m o r t g a g e ，p l e d g e ) ，d e b t e e so f t e nn e e d w h a tc o u l da c h i e v et h e i rs e c u r i t yi n t e r e s t sb yr e s s e c u r i t yw h i c hw a sr e a d y - m a d e ，q u i c k a n dg u a r a n t e e dt oa v o i da n dc u td o w nt h er i s ko fp r e f e r m e n t ，t og u a r a n t e et h a tt h e b u s i n e s sa n dd u t i e s a r ef i n i s h e ds a f e l ya n ds u c c e s s f u l l y s oan e wm e a n so fs e c u r i t y w h i c hi sm o r ec o m ei n t ob e i n ga tt h eo p p o r t u n eh i s t o r i cm o m e n ti sap a y m e n to nf i r s t d e m a n db e i n gaw r i t t e ng u a r a n t e e ，i s s u e db y b a n k ，b e n e f i c i a l t ot h e b u y e r o r e m p l o y m e n t t h i sg u a r a n t e e ，b a s e sn o to nw h e t h e rt h eb a s i cc o n t r a c ti sp r e f o r m e db u t o nd e b t e e s d e m a n do fp a y m e n t ，c o u l do v e r c o m et h es h o r t c o m i n g so fs u b o r d i n a t e g u a r a n t e ea n dm o r ea c c o r dw i t ht h ed e m a n do f i n t e r n a t i o n a lb u s i n e s s t h ep a y m e n to nf i r s td e m a n dh a sb e e nu s e dw i d e l yi nt h ef o r e i g nt r a d eb yo a rb a n k s a n de n t e r p r i s e sa n dt h e r ei sn oc l e a rr e g u l a t i o na b o u ti ti no u rr e l e v a n tl a w sw h i c hc a n r e g u l a t e w i t ht h eg l o b a l i z a t i o no fc h i n e s ee c o n o m y , t h eb u s i n e s so fp a y m e n to nf i r s t d e m a n dm u s tp l a yaw e l lr o l ea n dh a v eag o o dv a l u et oi n c r e a s et h ef o r e i g nb u s i n e s s c o m p e t i t i v e n e s so fo u re n t e r p r i s e s ，d e v e l o pt h em a r k e te c o n o m y a n di nt h i sc o u r s e ，i t m u s t h a v eas t r o n gm o m e n t u mt ou s et h em e a n so fp a y m e n to nf i r s td e m a n di nn a t i o n a l b u s i n e s s s o ，i ti su r g e n ta n dp r a c t i c a lt or e s e a r c ht h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c ed e e p l yo f t h ep a y m e n to nf i r s td e m a n d i nt h i sp a p e r , b ye l a b o r a t i n gt h eb a s i cf e a t u r e ，c o n s t r u c t i o na n dp a t t e r no ft h e p a y m e n to nf i r s td e m a n d ，t h el a wr e l a t i o n s h i p ，r i g h t sa n dd u t i e so f a l lp a r t i e se x i s t i n gi n t h ep a y m e n to nf i r s td e m a n dh a sb e e ne x p o u n d e d ，t h ec o m p l e xl a wr e l a t i o n s h i p ，t h er i s k f r o mt h ed i f f e r e n tr i g h t sa n dd u t i e sa n dt h ec u r r e n ts y s t e mo fp a y m e n to nf i r s td e m a n d h a sb e e na n a l y z e d a n db yp r o s p e c t i n gt h ec u r r e n tu t i l i z a t i o na n dt h ef u t u r et r e n do ft h e s y s t e mo fp a y m e n to nf i r s td e m a n d ，ih a v em a d es o m es u g g e s t i o n so nh o wt op e r f e c t o a rs y s t e mo fp a y m e n to nf i r s td e m a n d ，p o i n t e do u tt h en e c e s s i t ya n dr e a l i t yo fh o wt o c o n s t r u c tt h e i n d e p e n d e n ts e c u r i t ys y s t e m a n d p r o v i d e d ac o n c r e t em e a n so f s y s t e m - m a k i n ga n dr e l e v a n ts t a n d a r dt e x tm a d eb ym y s e l f ih o p et h e s ec a r lp l a yag o o d r o l et ot h es e c u r i t ys y s t e mo f t h ei n t e m a t i o n a la n dd o m e s t i c 订a d e k e yw o r d s ：b a n kg u a r a n t e e s ；d e m a n dg u a r a n t e e s ；a u t o c e p h a l yg u a r a n t e e s 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明；本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：巫塞墅盟像重担差洼徨鲤墅班究：。除论文中已经注 明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或 未公开发表的成果。 栌蚴潞熊蟒膈担名签名硌 学位论文版权使用授权书 萨其习日 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于；保密口 不保密以请在以上方框内打“一) 论文作者签名 日 见索即付保函相关法律问题研究 引言 二战后，随着国际经济贸易的迅猛发展，一种新的担保方式诞生于国际交易 的实践中，即不依附于基础合同的独立担保。在这种担保方式中，担保人的责任 不取决于基础合同的履行与否，而取决于债权人的付款要求。故也被形象的称为 “凭要求即付的担保”或“见索即付的担保”。反映在国际经济贸易实践中，通常 采用由保证人开具见索即付保函的形式，由于保证人通常为银行，所以实践中惯 常称其为“见索即付银行保函”。 见索即付保函在二战后为适应现代国际贸易发展的需要，在银行和商业实践 的发展基础上逐步成为国际担保的主要方式之一。这种担保方式的优势在于： 第一，便于债权人直接快速地实现债权；第二，使担保人( 银行) 摆脱了产 生于基础合同的争议，避免了不当拒付产生的声誉损失：第三，主债务人也可避 免因提供抵押而使财产不能有效利用产生的损失，而且银行的担保也提高了其履 约信誉。 但遗憾的是，我国法律对这种新型的独立担保方式到目前为止尚未有明确的 规定，即使在最新的最高人民法院关于适用 若干问题 的解释中对此都未做专门解释。我国现有的有关独立担保的规定，主要是各专 业银行的管理规定。这些规定互相不统一，且都只是对本系统的内部规定，一般 不具有对外约束力。所以，一旦银行开立的担保条款不完整或不明确，就没有相 应的法律来补充，发生纠纷后，也只能适用民法的有关规定。所以在目前保函的 发展和应用环境还不成熟的情况下，保函的各方当事人都面临着不可预见的风险。 如何防范这种风险，则是各方当事人不断在探讨和钻研的课题。 笔者通过对见索即付保函的基本特征、结构、类型的阐述，论述了见索即付 保函中包含的法律关系及各方当事人的权利和义务，着重分析了申请人和担保人 在保函中所担负的义务的复杂性和多样性，研究了这种复杂的法律关系、多样性 的权利义务及现行的保函法律制度使保函当事人必须面临的各式各样的风险，进 而对见索即付保函在我国的应用现状及发展趋势进行了展望，对我国在见索即付 保函法律制度上的进一步完善提出了自己的建议，希望能对国际及国内贸易中的 担保制度起到趋利避害的作用。 第1 章见索即付保函概述 第1 章见索即付保函概述 1 1 见索即付保函的产生和作用 当一企业准备与另一方签订购货或建筑合同时，会希望能得到该方如期履约 的保证，尤其在双方首次发生业务关系时更是如此。在以往的国际贸易业务交往 中，因物的担保( 抵押、质押) 给债权人实现其担保物权带来诸多困难，所以债 权人往往要求债务人提供一种现成的、快速的、保证能实现的担保权益，以避免 和减轻不履行的风险，保障交易的安全和各项义务的顺利进行于是，一种新的 更便利的担保形式应运而生，即由银行开出以买方或雇主为受益人的见索即付的 书面保证作为现金保证的替代物，见索即付保函的基本功能是向受益人提供针 对基础合同另一方的快速金钱补偿它弥补了从属性保证的不足，更符合国际交 易的需求。银行出具的这种独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、 无条件的和第一见索即付的。即，保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或 解除其所承担的保函项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决 于保函以外的交易事项；银行收到受益人的索赔要求后，应立即予以赔付规定的 金额。1 见索即付保函最常用于建筑合同和国际货物销售合同。跟单信用证的作用在 于保证交货人能得到货款，而见索即付保函旨在保障另一方( 业主或买方) 的利 益，以防止供货人或合约另一方不履约或不完全履约。多数见索即付保函由银行 出具，然而，近年来其他非银行金融机构也可开具。国际商会1 9 9 2 年见索即付 保函统一规定( u n i f o r mr u l e sf o rd e m a n dg u a r a n t e e s以下简称u i g ) 条款对 银行及出具保函的其他非银行机构均具约束力。 例如在招标时，评标的基本条件之一是投标人必须保证其中标后签订合约并 及时开出相应的履约保函或投标保函中要求的任何保函，同时保证不随意改标、 撤标。按规定标价比例开立的投标保函的目的是在投标人违反其保证时保障受益 人( 招标人) 的利益。如果投标人中标而未能如期签约，也没有提交必要的履约 保函或其他保函，或在有效期内撤标，受益人可向担保人要求规定的金额以补偿 他在重新招标过程中所遇到的麻烦、发生的费用以及其他有关该合同的额外开支。 李燕：独立担保法律制度) ，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第5 页 2 见索即付保函相关法律问题研究 见索即付银行保函中银行为主债务人承担了对受益人的一种义务，即为其提 供了不受基础合同效力影响的一种担保。这降低了受益人的诸多风险，如诉讼风 险、执行风险、外汇风险等。见索即付保函同时还是主债务人资金实力和履约能 力的良好证明 1 2 见索即付保函的定义和特征 1 2 1 见索即付保函的定义 对见索即付保函的定义，世界各国在法律上均鲜有明文规定，在各国的 判例、学说以及国际条约、规则中的表述又有许多不同之处。有称之为见单即 付的担保、见索即付的担保，有称之为无条件、不可撤销的担保、独立担保， 还有将之与备用信用证等同。 法国学者对见索即付保函下的定义是：“在一笔经济作业成立时，为提供担保 所作出的支付一定金额的允诺此项义务承担因不得向受益人主张该项作业内在 的抗辩事由而成为独立的”。2 德国学术界普遍认为：“独立保证是一个合同，这个合同项下的保证人所承担 的义务独立于担保其良好履行的义务的存在或潜在的未来的损害。此项担保是向 债权人担保，无论在什么情况下给付将得到履行。即使债务人的债务没有成立或 者事后消失。3 英国商法界学者认为：“担保人凭在保函有效期内提交的符合保函条件的要求 书及保函规定的任何其他单据，向受益人支付某一规定的或某一最大限额的付款 承诺”4 见索即付保函统一规则( u i g ) 对此的定义较为详细，其第2 条( a ) 款、( b ) 款规定：“a 、在本规则中，见索即付保函( 下称“保函”) 系指由银行、 保险公司或其他机构或个人( 下称“担保人) 以书面形式出具的凭提交与承诺条件 相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据( 如建筑师或工程师出具的 证书、判断书或仲裁裁决书) 即行付款的任何保函，付款保证书或无论如何命名 或叙述的其他任何付款承诺。这类承诺系i 应一方( 下称“委托人”) 要求或指示 2 转引自沈达明：法国，德国担保法 。中盈法制出版牡2 0 0 0 年版，第6 l 页。 周辉斌：银行保函与备用信用证法律实务 。中信出版社2 0 0 3 年版，第3 3 页 4 转引自李燕：独立担保法律制度 ，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第3 3 页 第1 章见索即付保函概述 并由其承担责任；或i i 按照依委托人指示行事的银行、保险公司或任何其他机构 或个人( 下称“指示方”) 的要求或指示并由其承担责任开给另一方( 下称“受益人，) 。 b 、保函从性质上是独立于其可能基于之合同或投标条件的交易，即使保函中包含 对合同或投标条件的援引，担保人与这类合同或投标条件亦无任何关系，也不受 其约束。担保人在保函项下的责任是在提交了在表面上与保函条款一致的书面索 款通知和保函规定的其他单据时，支付保函中所述的金额。” 联合国国际贸易法委员会1 9 9 6 年通过的独立担保与备用信用证公约关于 独立保函的定义为：“由银行或其他机构或个人( 担保人、开证人) 出具的，保证受 益人提出请求时，或提出附随符合担保书规定条款和单据条件的书面文件的请求， 指明或从中可得知由于履行义务方面的违约，或由于其他意外事故，或出于借支 或垫付款项，或由于委托人、申请人或其他人承担的到期债务而需支付时，支付受 益人确定或可确定金额的款项的文件” 我国学者对独立保函的认识主要有： ( 1 ) 担保人( 通常是银行) 应申请人的要求或指示，对受益人允诺承担下列 义务：只要受益人要求付款，担保人应立即向其支付约定的金额，受益人的付款 要求是无条件的，他不需要证明其付款要求是有根据的，也不需要证明被担保的 主债务未能得到履行。 ( 2 ) 担保人和债权人约定，在债权人交来符合担保书要求的文件时，担保人 放弃依据基础交易产生的抗辩权，按担保书的规定向债权人支付一定金额。5 ( 3 ) 担保人( 通常是银行) 应主债务人( 委托人申请人或担保人自身) 的 要求或指示、向主债权人承诺，只要主债权人提出符合约定( 记载于保函中之条 款) 的主债务人违约的索偿文件( 书面要求书或条件化单据) ，保证无条件向其支 付约定金额( 保函中之记载金额) 的，独立于主债权人与主债务人之间基础合同 的一种保证方式。6 笔者认为，见索即付保函是担保人的一种付款承诺，即担保人凭受益人在保 函有效期内提交的符合保函条件的书面要求书及保函规定的任何其他单据支付约 定金额的付款承诺。该承诺独立于申请人和受益人之间的基础合同，并构成担保 魏森：独立担保界定研究，载政治与法律1 9 9 9 年第5 期，第3 l 页 李燕：独立担保法律制度，中国检察出版社2 0 0 4 年版第3 6 页 4 见索即付保函相关法律问题研究 人和受益人之间的第一性承诺，该承诺自保函开出后即产生约束力。 1 2 2 见索即付保函的基本特征 1 抽象性 所谓抽象性是指独立保函的保证人的付款义务产生于保证人出具保函这一抽 象行为，只要受益人不拒绝，保证即告成立。大陆法系国家的学者从法律行为要 因理论出发论证独立保证的抽象性，他们认为，独立保证合同是一种不要因合同， 即独立保证合同与作为独立保证产生原因的基础交易合同是相互分离、相互独立 的，不因基础交易合同的无效或有瑕疵而受到影响，这被称为独立保证的抽象性。 2 独立性 有学者认为，独立保证并非无因行为，因为独立保证合同是因为基础交易合 同关系的存在才产生的。但是承认独立保证的要因性并不等于承认它与基础交易 合同是相互依赖的。而是认为独立保证具有独立性，所谓独立性是指独立保证本 身是独立存在的，它不依赖任何其他法律关系或事实。基础交易合同一旦失效， 独立保证债务也不因之而解除。 3 无条件性 所谓无条件是指受益人索赔只须符合保函规定的手续即可。保证合同对受益 人索赔提供证明文件只是具有书面形式的要求，不是实质性条件只要受益人提 供文件表面上符合保证合同的约定，保证人就要负绝对付款的责任 4 不可撤销性 这是指保函一经出具，在保证人与受益人之间就产生了独立保证合同关系， 根据有约必守原则，任何一方都不能单方面的撤销合同或解除合同。 5 一致性 这是指独立保证人在独立保证合同项下处理的只是受益人索款时所提出的单 据是否与独立合同所规定的单据相符合、相一致，只要受益人向独立保证人提出 索款所依据的单据与独立保证合同所要求的单据相一致，则独立保证人即应无条 件履行保证义务，除非独立保证人有充分的理由证明受益人欺诈的存在。 6 。清偿债务的第一性 相对于从属保证的保证人承担补充责任而言，在独立保证合同项下，独立保 s 第1 章见索即付保函概述 证人清偿保证债务的责任永远是第一性的，即只要受益人满足了独立保证合同所 要求的条件进行有效索赔，独立保证人得无条件第一位清偿债务。 笔者认为，以上对独立保函法律特征的概括反映了人们从不同的角度对独立 保证的认识，提示了独立保证与从属性保证的某些区别。但是，笔者认为独立保 证最本质的特征就是其独立性，而上述其他的特征要么就是独立性的另一种表述 如抽象性，要么就是从独立性这一本质特征中派生出来的非本质特征如一致性、 无条件性、清偿债务的第一性等等。 1 3 见索即付保函的结构和分类 1 3 1 见索即付保函的结构 1 直接( 三方) 保函结构 据见索即付保函统一规则( u r d g ) 第2 条所作的定义，见索即付保函最 少有三个当事人： ( 1 ) 申请人( 或如本规则所称的委托人) ，主要是合同项下的卖方、供货方 或承包人，由他发出指示，开立保函以保证其履约行为； ( 2 ) 担保人，即代委托人开立保函的银行或其他机构； ( 3 ) 受益人，即合同另一方( 买方、业主) ，开出的保函以其为受益人。 通常情况下，在这个三方结构中，担保人是申请人的往来银行，其营业地与 申请人在同一国家，而受益人营业地则在国外。这种三方保函被称为直接保函， 因为这种保函是由申请人的银行直接开出，而不是由受益人国家的当地银行开出。 担保人可将保函直接开给受益人，或把担保人在受益人所在国家的代理行作为通 知行或转递行，通知行或转递行在负责核验保函签字后将保函通知受益人。当索 款要求发生时，受益人提交书面要求书及书面违约声明，该声明可以包含在要求 书中，也可以作成单独的声明，交给担保人，经其审核相符，即应付款给受益人， 并向委托人转递单据并索偿。 直接( 三方) 保函结构包括三个不同的合同：委托人与受益人之间订立的基 础合同；委托人与担保人之间订立的赔偿担保合同或偿付合同；担保人与受益人 之间的保函( 合同) 。 2 间接( 四方) 保函结构 6 见索即付保函相关法律问题研究 在受益人要求保函由其本国银行出具，而申请人与这家银行并无往来的情况 下。申请人只能请他们的往来银行安排一家受益人所在地银行出具保函申请人 与其往来银行订立了赔偿担保合同或偿付合同以后，由其往来银行( 即指示人) ，向 受益人所在地银行( 即担保人) 发出反担保函，要求担保行凭反担保函开立保函 给受益人 由于申请人的往来银行不能开立直接( 三方) 保函，他只好作为指示人，指 示受益人所在地银行凭其反担保函向受益人出具保函发生索款要求时，受益人 将要求书及违约声明提交担保人，经其审核相符，即应付款给受益人并向指示人 转递单据并索偿，指示人再向委托人转递单据和索偿。 间接( 四方) 保函结构包括四个不同的合同：委托人与受益人之间订立的基 础合同；委托人与指示人之问订立的赔偿担保合同或偿付合同；指示人与担保人 之间订立的反担保函；担保人与受益人之间的保函( 合同) 1 3 2 见索即付保函的分类 1 根据目前国际商事交易实践中，独立保证人的付款条件的不同，可将独立 保函划分为以下三种类型。 ( 1 ) 见索即付独立保函( p a y m e n to rf i r s td e m a n d ) 这种独立保证在实践中又表现为两种形式： 一种称之为“第一见索即付独立保证( s i m p l ed e m a n dc m a r a n t e 圯) ”，根据这 种付款条件，受益入除了需要向保证人提交一份书面的索款要求之外，再也不要 符合别的条件，如受益人不需要提交申请人违约的证明或声明，也不需要提供根 据基础交易合同他有权获得赔偿的证据，就有权向保证人要求付款，而且，受益 人不需要证明他实际遭受的损失的大小。就有权就全部保证金额向保证人索赔。 保证人只要收到受益人提交的索款要求，就应毫不延迟地实施付款。保证人无权 要求对基础交易进行进一步的调查，除非它能够证明受益入属于欺诈性的不公正 索款。总之，只要受益人提出索款要求。受益入根据基础交易合同是否有获得赔 偿的实体权利的问题，不会在保证人与受益人之间引起争议，只有在保证人付款 后，申请人才可以提起有关争议。 勇一种见索即付独立保证则要求受益入除了提交一份书面的索款要求之外， 7 第1 章见索即付保函概述 还需提交一项有关申请人违约的声明( s t a t e m e n t ) ，例如，在投标保函中提交一项 关于中标者拒绝签定合同的声明；在付款保函中，提交一项关于进口商没有支付 货款的声明。不过，这些有关申请人违约的声明仅仅是来自受益人单方面的表达， 对其真实性并不需要有进一步的证实作为保证人的银行，在它与受益人的关系 中，不容许它对受益人的声明的真实性做进一步的调查，而在银行与申请人的关 系中，它则没有义务去对受益人的声明的真实性进行调查。这是国际贸易中最为 盛行的一种付款条件。 ( 2 ) 根据提交第三方单据付款的独立保函( p a y m e n tu p o ns u b m i s s i o no f t h i r d - p a r t yd o c u m e n t s ) 这种独立保函以提交第三方单据作为付款条件，即受益人只要提交了保证合 同所规定的单据就有权立即获得付款，他不需提交任何其他证明申请人违约的证 明，在保证人与受益人之间，保证人无权要求任何其他证据，也不能援引源于基 础交易的任何抗辩；在保证人与申请人之间，保证人也没有义务向受益人要求进 步证据。保证人的权利和义务就是确定受益人所提交的单据与保证书中规定的 单据在形式上是否相符。从这一点上看，独立保函的付款条件与跟单信用证下银 行的付款条件极为相似，不同的只是二者所要求的具体单据是不一样的。 ( 3 ) 根据提交法院判决或仲裁裁决付款的独立保函( p a y m e n tu p o ns u b m i s s i o n o f a na r b i t r a lo rc o u r td e c i s i o n ) 这种独立保函以受益人向保证人提出索款要求时，需要提交一份证实申请人 对受益人负有责任的法院判决或仲裁裁决，作为保证人向受益人进行付款的条件。 该法院判决仲裁裁决是在涉及申请人和受益人之间的主诉程序( m a i n p r o c e e d i n g s ) 中作出的，并且应该含有对与基础交易有关的事实及法律适用的完整评述。 2 根据独立保函在实践中的不同用途，可将其划分为以下诸种形式： ( 1 ) 付款保函( p a y m e n tg u a r a n t e e ) 是银行应申请人( 即进口方) 要求向受益人( 即出口方) 开出的保证进口方 在收到符合合同规定的货物后向出口方支付全部货款，否则由保证人赔偿出口方 损失的书面保证文件。付款保函适用于进出口贸易，其担保进额一般为货物价款 及相应的利息。有效期从保函开立之日起至出口方收到货款或双方约定的具体时 间为止。 8 见索即付保函相关法律问题研究 ( 2 ) 借款保函( b a n kc _ m a r a n t e 圮f o rl o a n ) 是银行应借款人要求向贷款方开立的保证借款人到期归还贷款本息，否则由 保证人进行赔付的书面担保文件。借款保函的担保金额一般为贷款总额及其利息 之和，保函自开立之日起生效，至借款人偿清全部本利总和之日失效。保函的担 保责任随借款人的偿还而自动递减。 ( 3 ) 透支保函( o v e r d r a f tg u a r a n t e e ) ， 这实质上是借款保函的一种特殊形式。即充当保证人的银行应申请入的要求 向被透支行开出的、保证借款人到期如数偿还透支金额及相应利息，否则由保证 行进行赔偿的书面保证文件。透支保函的担保金额一般为透支协议规定的金额和 利息，期限由双方约定或透支偿清时为止。 ( 4 ) 预付款保函( a d v a n c e dp a y m e n to u a r a n t e e ) 又称还款保函( r e p a y m e n tc m a r a n t e e ) ，是指保证行应申请人( 即收到预付款 的一方) 的要求向受益人( 即支付预付款的一方) 开出的、保证如果申请人不按 合同规定履行义务，也未将受益人预付给申请人的任何金额以其他方式偿还时， 由保证行向受益人赔付一定金额的款项。预付款保函适用于进出口贸易、工程承 包和技术贸易中一切预付款和带有预付款性质的分期付款业务。预付款保函的担 保金额视预付款的金额而定，一般为合同金额的1 0 左右，保函从申请人收到预 付款之日起生效，以免在此之前遭到无理索赔，在申请人履行了合同规定的义务 或预付款全部扣减完毕时失效。 ( 5 ) 补偿贸易保函( c m a r a n t e eu n d e rc o m p e n s a t i o nt r a e d ) 补偿贸易是指贸易双方就某个项目达成协议后，由出口方提供该项目生产所 器的设备和技术，由进口方提供厂房、劳动力进行生产，生产出来的产品以返销 的形式来弥补出口方的设备款、技术转让费用及相应的利息。在补偿贸易中，出 口方为避免因进口方违约而不能按时补偿设备款、技术转让费而使自己遭受损失 的风险，往往要求进口方提交补偿贸易保函，保证在合同规定的期限内补偿设备 款、技术转让费及相应利息，否则由保证行承担赔偿责任补偿贸易保函的保证 金额由出口方提供的设备及转让的技术的价款来决定，有效期从进口方收到的设 备，并安装调试完毕，进行试生产时开始，至保函项下全部价款清偿完毕或双方 约定的具体日期止。 第1 章见索即付保函概述 ( 6 ) 租赁保函( l e a s i n gg u a r a n t e e ) 租赁保函是保证人应承租人的要求向出租人开立的保证承租人按照合同的规 定支付租金，否则将由保证人进行赔付的书面保证文件租赁保函的金额应与租 金及相应的利息相等，一般自承租人收到租赁设备并验收合格后生效，至承担人 支付完全部的租金或双方的时期失效。 仍投标保函( t e n d e rg u a r a n t e e ) 这是指保证人应投标人( 申请人) 的委托向招标入( 受益人) 开出的书面保 证文件，保证投标人在开标前不中途撤标、不片面修改投标条件，中标后不拒绝 交付履约保证金、不拒绝与招标人签定合同，并承诺当投标人出现上述违约行为 时，由保证人赔偿招标人的全部损失。投标保函一般自开立之日起生效，在开标 后一定时期内，若投标人未收到中标通知，则保函失措效：若收到中标通知，则 保函自动延续到投标人与中标人订立合同并提交规定的履约保函时失效。 ( 8 ) 履约保函( p e r f o r m a n c eg u a r a n t e e ) 这是保证人应申请人的要求向受益人开出的保证申请人按照合同条款履行各 项合同义务，否则由保证人赔偿受益入一定金额损失的书面保证文件。履约保函 是独立保证兴起的最初表现形式，它的应用范围也非常广泛，在进出口贸易、来 料加工、工程承包、补偿贸易、融资租赁以及质量维修等方面都可以使用。因此， 英美的许多学者就以“p e r f o r m a n c eg u a r a n t e e ”这一术语指称独立保证。履约保函 的有效期一般自相关合同生效之日起，至合同失效之目或双方协商确定的具体期 限为止 ( 9 ) 质量保函( q u a l i t yg u a r a n t e e ) 在进出口贸易中，进口商为了确保货物品质符合要求，往往要求出口方提交 质量保函，即保证按照合同规定的质量标准交货，若发现货物质量不符合规定， 由出口方负责退换或补偿损失；否则，由保证人进行赔付。质量保函的担保金额 一般为合同金额的5 0 0 - 1 0 ，有效期由双方根据交易需要协商确定。 ( 1 0 ) 维修保函( m a i n t e n a n c eg u a r a n t e e ) 维修保函与质量保函的性质相同，质量保函多用于货物贸易，而维修保函则 适用于工程或大型成套设备的进出口业务。维修保函保证工程或设备在保用期或 保修期内出现质量问题，由承包人或出口商负责维修并承担维修费用，否则，将 1 0 见索即付保函相关法律问题研究 由保证行对其进行赔偿。维修保函一般为合同金额的5 ，它自工程完工或设备启 用之日起生效，至保修期或保用期期满时失效 独立保证中保函在实践中除了表现为上述各种情形之外，还有关税保函、留 置金保函、易货保函、提货保函，海事保函以及票据保函等等类型。 第2 章见索即付保函中包含的法律关系及各方当事人的权利义务 第2 章见索即付保函中包含的法律关系 及各方当事人的权利义务 2 1 见索即付保函中包含的法律关系 2 1 1 见索即付保函的相关当事人 要正确分析见索即付保函中各方当事人的权利义务，必须首先分解见索即付 保函中的法律关系。在分解法律关系之前，我们要先找出见索即付保函从开立到失 效可能出现的当事人： ( 1 ) 基本当事人 申请人( 或称委托人) ：是向银行申请开立保函的人。其主要责任是履 行商务合同中的有关义务，并在担保人为履行担保责任而向受益人作出赔付后， 向担保人补偿其所作出的任何支付。 担保人：是根据申请人的要求开立保函的银行。其责任是保证保函的申 请人履行有关合同协议，并在申请人违约时，根据受益人提出的符合保函规定的 索赔文件，向受益人作出符合保函担保金额的经济赔偿。 受益人：是接受保函，并有权按保函的规定的条款出具索款通知或连同 其他单据，向担保人索取款项的人。受益人的责任是履行有关合同项下的义务。 ( 2 ) 可能涉及到的当事人 保函除有委托人、担保人和受益人外，还可能涉及到如下当事人： 通知行( 或称转递行) ：即受担保人委托，将保函通知或转递给受益人的 银行。它只负责保函表面的真实性，即审查形式要件，如代受益人核对担保人印 鉴、密押是否真实正确等。它对保函的内容是否正确与真实不负责任。 转开行( 或称第二签发行) ：是指间接保函中，根据指示人开出的反担保 函，向受益人开出见索即付保函的银行。保函一经开出，转开行即变成了担保人。 反担保人：即为申请人向担保人提供担保的人，通常是向担保人开出书 面的反担保函。它的责任是保证申请人履行合同义务，同时向担保人作出承诺， 即担保人在自己开出的保函项下付款后，担保人可以从反担保人处获得及时、定 额的补偿。 见索即付保函相关法律问题研究 2 1 2 各当事人之间的法律关系 在一个基本的独立担保中，一般涉及到申请人( 主债务人) 、受益人( 主债权人) 和担保人三方当事人。所以见索即付保函中包含的法律关系除申请人和受益人之 间的基础合同关系外，担保人和申请人之间的法律关系为委托合同关系，担保人 和受益人之间的合同为纯粹的独立担保合同关系。具体内容如下： 1 申请人与受益人的基础交易关系。 它是独立担保赖以产生的前提和原因，但是，基础交易关系与独立保证关系 的法律效力却是相互独立的，即，基础交易关系的无效并不导致担保人与主债权 人的担保关系无效。在此法律关系中，受益人与担保人的权利和义务完全以独立 保函规定的内容为准，不受基础合同的约束。 2 申请人与担保人之间的委托合同关系。 虽然独立保函是应申请人的委托为申请人的利益开出，担保人与申请人具有 委托合同关系，但是，独立保函一经开出，就与申请人和担保人之间的委托合同 相互独立。 3 担保人与受益人之间的独立担保关系 这种独立担保关系，独立于申请人于受益人之间的基础交易关系，也独立于 申请人与担保人之间的委托合同关系，只要受益人提出的索款要求符合独立保函 的规定的条款，担保人就必须付款。 见索即付保函建立的各个契约关系是互不相同的。担保人对受益人的责任只 是由开出保函而产生的，其履行付款责任的惟一条件是在保函有效期内收到索款 要求书和保函规定的并与保函条款相符的其他单据担保人不是基础合同当事人， 所以对合同的履行与否并不关心同样，委托人与担保人和受益人之间的契约也 无关，受益人对担保人与委托人之间的契约也无关因此，委托人未能就担保责 任向担保人交付保证金的事实并不影响受益人的权利。 担保人与委托人之间的关系体现着一种内部委托授权关系。担保人责任依照 此授权行事( 这种责任的严格程度因司法管辖权不同而不同) ，否则就可能丧失向 委托人索偿的权利但这些契约与受益人无关，受益人的权利取决于他是否依照 保函条款行事。 第2 章见索即付保函中包含的法律关系及各方当事人的权利义务 2 2 保函项下各当事人的权利义务 2 2 1 申请人的权利 1 发出委托指示的权利 申请人就保函的有关条款和条件与受益人达成协议后，申请人有权按照协议 选择作为担保人的银行，与其签订委托合同，并向其发出委托指示，请求银行按 照指示的规定和要求向受益人签发保函。 2 撤回委托的权利 按照民事法律关系中委托合同的有关规定，从委托人的角度来看，申请人有 权在发出指示后撤回对银行的委托，但是如果银行在委托撤回时已经开出了保函， 那么申请人对委托的撤回不影响银行对其的追偿权。这是申请人要求银行向受益 人作出不可撤销的付款承诺的结果。 3 采取保全措施请求银行止付的权利 在申请人有足够证据证明受益人欺诈性索款或滥用权利时，可请求法院采取 保全措施，禁止银行付款，从而避免正当利益受到侵害。 对申请人的这一权利，各国法院都采取了谨慎的立场。一般法官们的理念认 为：“除非有欺诈，法院如果干预如同现金交易一样产生权利的商业习惯性做法， 会窒息商业的发展”。7 意大利法院的另一不同看法是，他们认为申请人并不是保函 法律关系的当事人，受益人是向银行而不是向申请人提出付款请求，银行付款是 履行自己的债务而不是申请人的债务，故申请人无权向法院提出保全请求。即使 是受益人存在欺诈的情形，也只能由银行提出止付的请求。 对上述观点，笔者认为，将向法院申请采取保全措施的请求权赋予申请人更 为合理一些。理由是： ( 1 ) 见索即付保函的最大特点就是保函的独立性，也就是银行做为担保人独 立于申请人与受益人的基础合同之外，如果要求银行向法院申请采取保全措施， 那么银行就卷入了申请人和受益人的基础交易之中，这是与独立保函的特性相违 背的。 ( 2 ) 受益人的索款申请是否存在欺诈，多是要结合基础合同的履行情况才能 7 施米托夫；国际贸易法文选。程家瑞编辑，赵文秀选译，中国大百科全书出版杜1 9 9 3 年版第5 9 1 页 1 4 见索即付保函相关法律问题研究 分辩出来，而银行的担保是独立于基础合同之外的，银行仅有对申请进行表面审 查的义务，并不去审查基础合同的履行情况，因此，对受益人可能存在的欺诈情 形，申请人要比银行更容易知悉且更容易掌握证据，因此也更能够抓住时机及时 请求保全。因此由申请人向法院请求保全，更有利于申请人保护自己的权益不受 侵害 2 2 2 申请人的义务 1 - 向担保人支付费用的义务 ( 1 ) 手续费 申请人应该向银行支付一定数额的手续费，手续费一般为保函签发时所担保 债权总额的一定比例，申请入向银行支付手续费的义务通常在保证期限属满时终 止 ( 2 ) 额外费用 在保证合同的履行过程中，银行可能由于各种原则而支出一些额外的花费，如 电话费、邮资、电报、传真以及类似的一些费用。根据一般的保证合同规定的条 款和条件，银行有权向申请人要求偿还这些费用，实践表明，有的银行按照统一 的收费标准收取一定比倒的额外费用，而有的银行则只有当这些额外费用达到一 定数额时，才向申请人收取，还有的银行将前述两种做法结合起来使用。 ( 3 ) 诉讼费 由于保证当事方对于保证项下的付款究竟是否应该支付的问题肯定会有不同 的看法，因此诉讼总是不可避免。至于诉讼费的承担涉及到两个主要法律问题： 其一是，申请人和银行究竟谁有权提起诉讼的问题，这是解决诉讼费承担的前提： 另一个问题是假如银行有权提起诉讼或者银行虽然没有权利提起诉讼但是被迫卷 入诉讼程序之中，那么，因此而导致的金额不菲的诉讼费用以及其他诉讼成本究 竟应该由申请人来支付，还是应该由银行承担。笔者认为，这两个问题是相辅相 成的，二者的解决不能一概而论，应该在不同的诉讼对申请人和银行的利弊之间 作出平衡，然后来确定究竟由谁来提起诉讼以及由谁承担